Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La señora Clemencia Duque Ocampo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] acto ficto configurado el día 5 de mayo de 2021, frente a la petición presentada el día 4 de febrero de 2021, en el sentido que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada que «[…] reconozca y pague […] pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 28 de agosto de 2020, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo […]» (sic), con los correspondientes ajustes; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
Por último, condenarla en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el 28 de agosto de 1965. Que «[…] fue vinculada con el Municipio de Chiquinquirá como docente en el Colegio Nacionalizado Pio Alberto Ferro Peña en las siguientes fechas: 24 de julio de 1998 [y] 1 de febrero de 1999. […] se vinculo nuevamente con el Municipio de Chiquinquirá como docente en la Escuela Rural Cordoba Bajo, el 25 de enero hasta el 4 de abril de 2002. […] se vinculo por el Ente Territorial Departamental – Secretaria de Educación de Boyacá, como docente el día 10 de enero de 2006.
Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculada a la docencia oficial el día 31 de mayo de 2007 y hasta la fecha de presentación de esta […] demanda» (sic para toda la cita). Dice que, por medio de escrito de 4 de febrero de 2021, pidió de la demandada pensión de jubilación por aportes, ante lo cual guardó silencio. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 71 de 1988 (artículo 7), 91 de 1989 (artículo 15), 100 de 1993 (artículo 279), 60 de 1993 (artículo 6), 115 de 1993 (artículo 115) y 812 de 2003 (artículo 81) y el Decreto 3752 de 2003 (artículos 1º y 2). Arguye que «[…] los docentes vinculad[o]s con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de [esa] fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a las súplicas del medio de control, se pronunció en relación con los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás carecen de esa naturaleza; planteó las excepciones denominadas legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y cobro de lo no debido; y expresó que «[…] se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]» (sic). 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 25 de mayo de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] a la actora no le es aplicable el régimen pensional del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues […] es procedente solo para los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicios en el sector público, situación que no se predica de la señora Clemencia Duque Ocampo, dado que a la fecha de la presentación de la demanda únicamente contaba con 15 años de labores en dicha calidad.
Es de señalarse, que si bien es cierto la demandante sigue desempeñándose como docente oficial, también lo es que los tiempos posteriores a la presentación de la solicitud de pensión, esto es, el 4 de febrero de 2021, no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional por falta de decisión previa de la entidad accionada. También se tiene, que […] no es beneficiaria de la Ley 71 de 1988, pues aun cuando estuvo vinculada como docente antes de la Ley 812 de 2003, no acreditó los aportes respectivos, y por ende ese tiempo no le puede ser tenido en cuenta, en otras palabras, al no encontrarse acreditado que […] realizó aportes como docente antes de la Ley 812, se tiene que por virtud de su artículo 81 no es procedente el reconocimiento pensional como lo pretende» (sic).
Concluye que «[…] al establecerse que a la señora Clemencia Duque Ocampo no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En ese orden, la Sala encuentra que la demandante tampoco reúne los requisitos para que le sea reconocida la prestación, en tanto para el momento en que agotó vía gubernativa, no contaba con 57 años de edad ni acumulaba 1300 semanas, requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, después de cobrar plenos efectos la modificación de tales supuestos instituida por la Ley 797 de 2003» (sic). 1.4 El recurso de apelación. La accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] se demostró que […] tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, situación reconocida por el mismo Tribunal Administrativo de Boyacá, tiempo servicio en provisionalidad y propiedad en la que se observa que prestó sus servicios como maestra oficial desde el 24 de julio de 1998.
Motivo suficiente para que […] sea amparad[a] por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la ley 91 de 1989 y no en ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En este orden de ideas, y amparado en normas legales, constitucionales y jurisprudenciales, se solicita muy respetuosamente, revocar la sentencia de primera instancia y ordenarle a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación […] conforme a lo ordenado en la ley 91 de 1989 y subsiguientes, en cuantía correspondiente al 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado […] en virtud de los presupuestos descritos en la ley 71 de 1988» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de junio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de diciembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el correspondiente agente del Ministerio Público rindió concepto. 2.1 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se confirme el fallo impugnado, porque la «[…] demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es al 1º de abril de 1994, no contaba con los requisitos señalados en dicha norma para ser beneficiari[a] del régimen de transición allí establecido, pues contaba con 6 años de cotización y 27 años de edad.
De acuerdo con lo anterior, […] su pensión no puede ser reconocida conforme a la Ley 71 de 1988 […]» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; o, por el contrario, carece de razón, pues «no acreditó los aportes respectivos, y por ende ese tiempo no le puede ser tenido en cuenta» (sic), como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones; asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ahora bien, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispuso: Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior norma, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que preceptúa: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.
Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, los precitados artículos 6º y 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establecen en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Ahora bien, cabe precisar que, en el caso de los educadores, el criterio de la Sala mayoritaria ha sido aplicar la Ley 71 de 1988 siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años, del que se ha apartado el suscrito ponente.
Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985.
Sobre ese aspecto, se ha pronunciado la subsección A de esta sección, en los siguientes términos: […] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres. […] En consecuencia, […] las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […] En este orden de ideas, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, comoquiera que, se insiste, comporta la norma que regula la pensión de los servidores públicos inmersos en tal situación. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: De acuerdo con cédula de ciudadanía, la accionante nació el 28 de agosto de 1965. «ACTA DE PRESENTACI[Ó]N» del Colegio Nacionalizado Pio Alberto Ferro Peña de Chiquinquirá de 1º de febrero de 1999, con la que la demandante «ha sido designada para que preste sus servicios como Docente Temporalmente […] comprendida del Primero (1º) de Febrero al diecisiete (17) de Abril del año en Curso, en reemplazo del Docente CESAR AUGUSTO MATEUS BLANCO […]» (sic).
Constancia expedida por la directora de la Escuela Rural Córdoba Bajo de Chiquinquirá, que da cuenta de que la «Profesora CLEMENCIA DUQUE OCAMPO […] realizó la Licencia de Maternidad, según resolución No. 0013 del 24 de Enero de 2002, la cual va desde el 25 de Enero hasta el 4 de Abril de 2002. Reemplaz[ó] a la titular DORA MAR[Í]A FORERO BUITRAGO […]» (sic).
Acta de 28 de noviembre de 2005, por medio de la cual la actora tomó posesión como docente en período de prueba «en la planta global de cargos adoptada por el Departamento de Boyacá» (sic), nombrada por Decreto 944 de 24 de octubre de esa anualidad. «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL» de 8 de enero de 2021, emanado de la secretaría de educación de Boyacá, que informa que la actora se vinculó, en condición de docente en propiedad, desde el 10 de enero de 2006, activa para la fecha de expedición del documento.
Igualmente, señala que durante ese lapso la entidad de previsión social a la cual ha aportado es el Fomag. «CERTIFICADO DE SALARIOS Y DEVENGADOS», elaborado el 6 de enero de 2021 por el precitado ente territorial, en el que se evidencia que la docente entre enero de 2008 y diciembre de 2021 devengó asignación básica, primas de alimentación, navidad, vacaciones y servicios; «BONIF.
DIFICIL ACCESO 15%», «BONIF. MENSUAL DOCENTE» y horas extras. Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (antes Instituto de Seguros Sociales) de 2 de febrero de 2021, que indica que la actora acreditó 517,86 semanas, comprendidas entre el 22 de enero de 1986 y el 30 de junio de 2003, como independiente y en condición de empleada de «ALMACENES JOTA 3 LTDA y REGISTRADUR[Í]A NACIONAL DEL ESTADO CIVIL» (sic).
Escrito de 4 de febrero de 2021, mediante el cual la demandante deprecó de la accionada pensión de jubilación por aportes, «[…] equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 28 de agosto de 2020» (sic), ante lo cual guardó silencio. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante nació el 28 de agosto de 1965 y prestó sus servicios en condición de docente de la siguiente manera: De igual manera, se acredita que la actora realizó aportes pensionales al entonces Instituto de Seguros Sociales como independiente y en condición de empleada de «ALMACENES JOTA 3 LTDA y REGISTRADUR[Í]A NACIONAL DEL ESTADO CIVIL» (sic), entre el 22 de enero de 1986 y el 30 de junio de 2003 (517,86 semanas, equivalente a 10 años y 10 días); y mediante escrito de 4 de febrero de 2021, deprecó de la accionada pensión de jubilación por aportes, «[…] equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 28 de agosto de 2020» (sic), ante lo cual no obtuvo respuesta.
Ahora bien, de acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados). Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003).
Por tanto, dado que la actora se vinculó como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (1º de febrero de 1999) y efectuó aportes al entonces ISS y al Fomag por más de 20 años de servicios, resulta evidente que el régimen prestacional aplicable a su caso es el de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 y, en ese sentido, al tener más de 55 años de edad (cumplidos el 28 de agosto de 2020, con los cuales adquirió el estatus pensional), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en los artículos 6º. y 8º. del Decreto 2709.
Cabe advertir que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 4º de la Ley 91 de 1989, «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». Por consiguiente, si bien es cierto que no obra en el plenario documento alguno que certifique el fondo al cual la actora realizó los correspondientes aportes para pensión durante su vinculación como maestra en el municipio de Chiquinquirá (del 1º de febrero al 17 de abril de 1999 y desde 25 de enero hasta el 4 de abril de 2002), también lo es que, según la precitada disposición, el personal docente que se incorpore a partir del 29 de diciembre de 1989 o que ya estuviere vinculado, será afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y es este el encargado de atender sus prestaciones sociales a que hubiere lugar, razón por la que, contrario a lo determinado por el a quo, dicho interregno debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
Por otro lado, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por los interesados. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En el caso sub examine, comoquiera que entre la adquisición del estatus jurídico de jubilada de la actora (28 de agosto de 2020) y la petición de reconocimiento pensional (4 de febrero de 2021) no trascurrieron más de 3 años, conforme a las previsiones del citado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, tampoco operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, por ende, el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 28 de agosto de 2020.
Por último, la Sala advierte que si bien la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la citada Ley, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación de la demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) reconocer y pagar pensión de jubilación por aportes a la actora a partir del 28 de agosto de 2020, con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el año de servicios anterior a esa fecha, en aplicación de lo consagrado en la Ley 71 de 1988 y en los artículos 6º y 8º del Decreto 2709 de 1994.
Las sumas que deberá sufragar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otra parte, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 25 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Clemencia Duque Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), por las razones expuestas; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición de 4 de febrero de 2021, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) negó a la demandante la pensión de jubilación por aportes. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar pensión de jubilación por aportes a la actora a partir del 28 de agosto de 2020, con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el año de servicios anterior a esa fecha, en aplicación de lo consagrado en la Ley 71 de 1988 y en los artículos 6º y 8º del Decreto 2709 de 1994, conforme a la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente