Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00366-00 Demandante: TECNIMOTOS BOSA S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de acción popular.
Requisito general de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la sociedad Tecnimotos Bosa S.A.S. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 26 de enero de 2023, en ejercicio de la acción de tutela la sociedad Tecnimotos Bosa S.A.S. pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 19 de diciembre de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que decretó una medida cautelar en el proceso de acción popular No. 25000-23-41-000-2022-01528-00.
En concreto, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. TUTELAR el derecho fundamental del DEBIDO PROCESO, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 229 de la carta. 2. Como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al DESPACHO DE LA MAGISTRADA CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO, dejar sin valor y efecto la medida cautelar decretada en el auto del día 19 de diciembre de 2022, dentro de la acción popular identificada con la radicación número 25000-23- 41-000-2022-01528. 3.
En subsidio a las anteriores declaraciones, se sirva ordenar al Despacho, dejar sin valor ni efecto, el numeral (i) del numeral segundo del auto proferido el 19 de diciembre de 2022, dentro del proceso de la referencia, por el cual se dictó medida cautelar de urgencia, el cual señala; “SEGUNDO. - ORDENASE a los accionados y vinculados: Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (i) Suspéndase de manera inmediata toda obra adelantada por el Señor Jheyson Andrey Ortiz Morales en PR 10+580 PR 10+600, predio Resto Argentina ubicado en la vía que comunica a Bogotá́ con Villavicencio.” En consecuencia, ORDENAR adelante con la ejecución de las obras que actualmente se encuentra ejecutando la parte interesada, con el objeto de mitigar cual riesgo hipotético con base en las consideraciones de Coviandina. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Resolución No. 005 del 17 de enero de 2022, la Alcaldía municipal de Chipaque – Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal concedió licencia de construcción rural en modalidad de obra nueva “relacionada con la construcción de una Estación de Servicio (EDS), Minimarket y Centro de Diagnóstico Automotor (CDA), ubicados en la vereda “Mongue” en el predio denominado ‘Resto Argentina’, identificado con matrícula inmobiliaria 152-70089 (…) propiedad del señor Jheyson Andrey Ortiz Morales”. 2.2.
La parte actora manifestó que, mediante Resolución No. 028 del 21 de junio de 2022, se aclaró la titularidad de propiedad del lote de terreno rural y la licencia de construcción, en el sentido de señalar que su titular era Tecnimotos Bosa S.A.S1. 2.3. La Concesionaria Vial Andina –Coviandina presentó demanda de acción popular contra la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, la Alcaldía Municipal de Chipaque – Secretaría de Planeación de Infraestructura, la Inspección de Policía del Municipio de Chipaque y el señor Jheyson Andrey Ortiz Morales, para obtener la protección de los derechos colectivos: (i) al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
(ii) la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad pública; (iii) el acceso a los servicios públicos; (iv) la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, (v) la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, y (vi) la moralidad administrativa. 2.3.1. A juicio de Coviandina, por la construcción en el predio denominado “Resto Argentina” de propiedad del señor Jheyson Ortiz, se han generado alertas de activación de deslizamiento del terreno produciendo inestabilidad y grietas de tracción, que pueden conllevar a un inminente deslizamiento de tierras que afectaría a la población del municipio de Chipaque, el proyecto vial (Bogotá– Villavicencio2) y a los usuarios del mismo. 2.3.2.
Adicionalmente, como medida provisional solicitó en el escrito de demanda que se ordenara a las autoridades municipales y al señor Jheyson Andrey Ortiz Morales la suspensión de la ejecución de la obra “hasta que no se dé cumplimiento a la normatividad obligatoria y se demuestre que el desarrollo de esta no es un riesgo para la infraestructura del corredor vial concesionado”. 1 Adujo que desde el 14 de junio de 2022, la sociedad Tecnimotos Bosa S.A.S. es propietaria del predio “Resto Argentina”. 2 Teniendo en cuenta que la obra se adelanta en el terreno ubicado en la vía concesionada Bogotá – Villavicencio tramo Pr 10 + 580.
Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al despacho de la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, integrante de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, por auto del 19 de diciembre de 2022, la admitió y, adicionalmente, vinculó al Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, el Instituto Nacional de Vías, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, el Ministerio de Minas y Energía, y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.5.
En auto separado, pero de la misma fecha, es decir, del 19 de diciembre de 2022, se decretó la siguiente medida cautelar de urgencia: PRIMERO.- DECRÉTASE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA, respecto a la vulneración y amenaza de los derechos e intereses colectivos enunciados en esta demanda, y en consecuencia, SEGUNDO.- ORDÉNASE a los accionados y vinculados: (i) Suspéndase de manera inmediata toda obra adelantada por el Señor Jheyson Andrey Ortiz Morales en PR 10+580 PR 10+600, predio Resto Argentina ubicado en la vía que comunica a Bogotá con Villavicencio.
(ii) Se realice de manera inmediata por parte de las entidades accionados y vinculados una inspección a la obra adelantada en PR 10+580 PR+600 de la vía que comunica a Bogotá con Villavicencio, con el fin de identificar el estado actual de la misma y realizar la evaluación de los distintos factores de riesgo generados y que se pueden generar en el corredor vial, y de ser necesario se programen de acuerdo a las competencias y responsabilidades incluyendo al particular demandado, las labores para mitigar las fallas y el riesgo ocasionado.
(iii) Se realice por parte de las entidades accionados y vinculados, una revisión exhaustiva del cumplimiento por parte del mencionado proyecto de todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley para su viabilidad, (incluyendo los permisos y licencias concedidas) (iv) En el evento de evidenciar incumplimiento por parte del particular demandado a las órdenes aquí señaladas de manera inmediata iniciar los trámites sancionatorios a que haya lugar.
(v) Las anteriores medidas, salvo las de cumplimiento inmediato deberán ser adoptadas por las entidades y particular accionados y vinculados, en el término de quince (15) días. TERCERO.- ORDÉNASE a las entidades accionados y vinculados y al particular señor Jheyson Andrey Ortiz Morales, en el término de diez (10) días vencido el plazo de las medidas ordenadas, rindan un informe sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta decisión. 2.5.1.
En dicha providencia se expuso que la medida provisional era procedente para la protección de los derechos colectivos invocados, al encontrarse ante un posible perjuicio inminente e irremediable, comoquiera que: (i) Resultaba ser un hecho notorio a nivel nacional que el terreno de la vía concesionada en la ruta descrita en la demanda se ubicaba en un terreno de condiciones inestables, con falla que, de manera recurrente, originaban deslizamientos de tierras que afectaban los tramos viales por lo que se han realizado por parte de las entidades Nacionales labores de estabilización de la vía, y (ii) Luego de advertirse las afectaciones viales y del espacio público, a la fecha y pese a las recomendaciones de urgencia, las entidades y el particular demandados habían omitido el deber y obligación que les asistía en adoptar medidas parciales o totales tendientes a Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prevenir, mitigar o cesar las situaciones que ponían en riesgo y peligro a la población y usuarios de la vía. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. La sociedad Tecnimotos Bosa S.A.S. alegó que la providencia del 19 de diciembre de 2022 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por las siguientes razones: 3.2. En primer lugar, manifestó que debido a que Coviandina se abstuvo de notificarla en calidad de propietaria real del predio y titular de la licencia de construcción, no pudo aportar pruebas al interior del trámite de la medida cautelar que le permitiera defenderse.
Que, de hecho, se enteró de la acción popular por cuenta de una visita adelantada por la inspección del municipio de Chipaque. 3.3. Justamente por lo anterior, consideró que la decisión objeto de tutela no realizó un análisis objetivo, pues las pruebas que aportó Coviandina, a su juicio, además de que inducían a error, no eran idóneas para determinar la supuesta inestabilidad geotécnica del predio en el que se desarrolla la obra o acreditar los supuestos daños en la vía y sus cercos de delimitación. 3.4.
Reprochó que la autoridad judicial demandada se abstuviera de realizar y decretar una inspección judicial, previo el decreto de la suspensión de la obra, lo que, según dice, hubiese dado plena cuenta de la inexistencia de los perjuicios alegados por Coviandina. 3.5. Adicionalmente, expuso que la obra se viene ejecutando desde el 17 de enero de 2022 y, a la fecha, no existía ningún hecho real, cierto y verificable que pudiera afectar los derechos colectivos cuya protección pide Coviandina. 3.6.
Por otro lado, sostuvo que el auto cuestionado afectaba tanto a Tecnimotos Bosa S.A.S. –por las demandas laborales con ocasión de la suspensión– como a los empleados de la obra que perderían sus ingresos, afectando así su calidad de vida y la de sus familias. 4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 3 de febrero de 2023, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Adicionalmente, vinculó en calidad de terceros con interés, al gerente general de la Concesionaria Vial Andina – Coviandina, al director de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, al secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Chipaque y al señor Jheyson Andrey Ortiz. 4.2.
En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 8 de febrero 20233. 3 Índice No. 15 de Samai. Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4.3.
Mediante auto del 13 de marzo de 2023, el despacho sustanciador vinculó, en calidad de terceros con interés, a los ministros de Transporte y de Defensa Nacional, al director de la Agencia Nacional de Infraestructura, al director del Instituto Nacional de Vías, al director de la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres, al director general de la Policía Nacional y al inspector de Policía de Chipaque. 4.4.
La Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 31 de marzo 2023. 5. Intervenciones 5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que dictó la providencia objeto de tutela, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en que no cumplía los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial, por las razones que se resumen a continuación: 5.1.1.
Que la providencia acusada se profirió en el marco de las competencias asignadas como juez constitucional. Que, además, no vulneró el derecho al debido proceso, pues se sujetó al procedimiento fijado en los artículos 231, 233 y 234 de la Ley 1437 de 2011, que establecen los requisitos para adoptar medidas cautelares de urgencia en garantía de los derechos e intereses colectivos. 5.1.2.
Que el despacho judicial admitió la demanda y vinculó a los sujetos procesales que se estimó para el momento debían ser llamados en razón a la acción u omisión que generaba la presunta afectación de los derechos colectivos, que, no obstante, en el curso del trámite del medio de control, debido a la solicitud que presentó la sociedad Tecnimotos Bosa S.A.S., procedió a su vinculación, por auto del 10 de febrero de 2023, a fin de garantizar su derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia. 5.1.3.
Que la decisión cuestionada pretendió garantizar la defensa, protección, hacer cesar el peligro y amenaza de los derechos colectivos “si se tiene en cuenta que es un hecho notorio a nivel nacional las múltiples afectaciones de la vía que de Bogotá conduce a Villavicencio y las implicaciones de no adoptar aquellas medidas dirigidas a evitar un riesgo o peligro inminente”. 5.2.
La Concesionaria Vial Andina – Coviandina solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en que no reunía los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad. 5.2.1. A su juicio, la decisión del tribunal estuvo plenamente justificada en el principio de precaución y prevención de riesgos. Que, además, resultaría contrario a la lógica que la autoridad judicial hubiere esperado todo el debate probatorio y las manifestaciones de las partes dentro del trámite de acción popular para determinar si era procedente o no la medida cautelar. 5.2.2.
Finalmente, respecto de la presunta vulneración del derecho al trabajo de los empleados de la obra, manifestó que no era el tribunal el llamado a responder por esas relaciones laborales, sino el mismo empleador, el cual debía asumir las Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 consecuencias desfavorables de haber efectuado intervenciones sin contar con las debidas condiciones técnicas para su desarrollo. 5.3.
La Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía solicitó que se denegara por improcedente la acción de tutela, con fundamento en que esa entidad no ha amenazado ni vulnerados los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Además, sostuvo que las pretensiones de la parte demandante debían discutirse en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no por vía de tutela. 5.3.1.
Expuso que, en cumplimiento del auto del 19 de diciembre de 2022 (que decretó la medida cautelar), el 20 de enero de 2023, profesionales de la Unidad Ambiental de Cáqueza visitaron el predio “Resto Argentina” para la verificación del estado actual de la obra y, entre otras cosas, se advirtió un deslizamiento de tierra frente al que se han desarrollado obras de estabilización y mitigación de riesgo. 5.4.
La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres –UNGRD solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no ha desconocido o puesto en peligros los derechos fundamentales alegados como violados por la parte actora. Además, sostuvo que no tenía competencia para ordenar al despacho de la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, dejar sin valor y efecto la medida cautelar decretada en auto del 19 de diciembre de 2022. 5.5.
El Departamento de Policía de Cundinamarca solicitó la desvinculación del presente trámite de acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional, por cuanto no era la competente para resolver las pretensiones de la parte demandante. 5.6. La Agencia Nacional de Infraestructura solicitó que se desvinculara del presente proceso, por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que “la Concesión es la encargada de ejecutar bajo su cuenta y riesgo el Contrato de (sic) y tiene a cargo, entre otras, atender las peticiones de la ciudadanía, requerimientos y situaciones que se presentan en el marco y con ocasión del desarrollo del Proyecto.
Vial Concesión Vías del Nus sobre el cual recae la tutela”. 5.7. A pesar de haber sido notificados, al secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Chipaque, los ministros de Transporte y de Defensa Nacional, el director del Instituto Nacional de Vías y el director general de la Policía Nacional no rindieron informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela.
CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo judicial previsto para la protección de derechos fundamentales, Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cuando se vean amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, incluidos los jueces de la República4. 1.2.
La Corte Constitucional, por su parte, ha determinado dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En primer lugar, están los requisitos generales de procedibilidad que son de naturaleza procesal y, por lo tanto, deben estudiarse de manera previa a cualquier análisis de fondo. Esos requisitos fueron fijados en la sentencia C-590 de 2005, así: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 1.3.
En segundo lugar, están los requisitos específicos o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. Esos vicios de fondo se han clasificado en defecto orgánico5, defecto sustantivo6, procedimental7, fáctico8, error inducido9, decisión sin motivación10, desconocimiento del precedente judicial11 o violación directa de la Constitución12. 1.4.
Solo cuando se superen los requisitos generales y, al menos uno de los requisitos específicos, el juez constitucional puede conceder un amparo y dejar sin efectos una decisión judicial. 2. Cuestión previa 2.1. De la legitimación en la causa por activa 2.1.1. En materia de tutela, la legitimación en la causa13 por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo.
Los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela puede ejercerla directamente la persona que considere que se le han vulnerado o amenazado derechos fundamentales. Este presupuesto exige que el derecho cuya protección se pide sea propio del demandante, y no de otra persona. De ahí que la verificación de la legitimación en la causa por activa, que, vale decir, es un deber de los jueces, garantiza que la persona que promueve la acción de tutela tenga un interés directo, real y particular para solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. 4 Sentencia C-543 de 1992. 5 Sentencias SU-388 de 2021, SU-355 de 2020, SU-373 de 2019, SU-309 de 2019, SU-072 de 2018, SU-050 de 2018, SU-041 de 2018. 6 Sentencias SU-424 de 2021, SU-260 de 2021, SU-116 de 2018, SU-055 de 2018, SU-050 de 2018, SU-041 de 2018, SU-035 de 2018, SU-395 de 2017, SU-050 de 2017, SU-556 de 2016. 7 Sentencia SU-061 de 2018. 8 Sentencias SU-424 de 2021, SU-405 de 2021, SU-226 de 2019, SU-355 de 2017, SU-448 de 2016. 9 Sentencia SU-261 de 2021. 10 Sentencia SU-489 de 2016. 11 Sentencias SU-317 de 2021, SU-228 de 2021, SU-053 de 2015. 12 Sentencias SU-228 de 2021, SU-201 de 2021, SU-516 de 2019, SU-069 de 2018. 13 La legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda.
El profesor Devis Echandía enseña que la legitimación en la causa permite determinar «si actúan en el juicio quienes han debido hacerlo, por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis» (Nociones generales de derecho procesal. Editorial: Aguilar S.A. 2015. Pág. 300). Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.1.2.
Una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela cuando demuestra: a) tener interés directo, real y particular directamente, b) ser el representante legal o judicial de otra persona natural o jurídica14 y c) ser el agente oficioso de otra persona, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa15. 2.1.3.
En el caso concreto, Tecnimotos S.A.S. expone que, además de los derechos que se vulneraron a esa sociedad, el auto del 19 de diciembre de 2022 perjudica a los trabajadores de la obra y sus familias, pues, a su juicio, se vería afectada la calidad de vida por falta de ingresos. 2.1.4. La Sala precisa que, respecto de las afectaciones ajenas, correspondientes a los trabajadores de la obra, Tecnimotos S.A.S. carece de legitimación, por cuanto no se trata de un derecho propio, sino de otras personas. 2.1.5.
Luego, la Sala tiene por acreditada la legitimación en la causa de la demandante, pero únicamente en lo que tiene que ver con sus propios derechos, en calidad de propietario del predio identificado con matrícula inmobiliaria 152- 70089, en el que se desarrolla la obra sobre la que recae la medida cautelar, y vinculado al proceso de acción popular por auto del 10 de febrero de 2023. 3.
Planteamiento y solución del problema jurídico 3.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora cumple el requisito de subsidiariedad. 3.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.2.1.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto 14 La acción de tutela también puede ejercerse mediante la representación, tal como ocurre en los casos en que los padres actúan en representación de los hijos menores o cuando se constituye apoderado judicial.
Por supuesto que en esos casos debe acreditarse la calidad en la que se actúa. Por ejemplo, si se actúa por medio de apoderado judicial, debe aportarse el poder especial que lo faculta para actuar, pues, de lo contrario, se configurará un auténtico caso de carencia de poder. Y si se actúa en calidad de representante legal de una empresa, debe aportarse el respectivo certificado de existencia y representación. 15 Excepcionalmente, la acción de tutela se puede presentar mediante la agencia oficiosa, siempre que se pruebe que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa.
La Corte Constitucional ha establecido que la agencia oficiosa «se constituye en una institución excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos»15. Para ejercer la acción de tutela mediante agente oficioso debe tenerse, de ser posible, el consentimiento expreso de quien no puede hacerlo por sí mismo, y, además, acreditar que el titular del derecho se encuentra en un estado de imposibilidad que le impide presentar la acción de tutela por sus propios medios y manifestar que se obra en tal calidad.
Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó16: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 3.2.2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2.3.
Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».
Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». 3.3. En el presente asunto, la parte demandante cuestiona la providencia del 19 de diciembre de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que decretó como medida provisional de urgencia, la suspensión de la obra que se ejecuta en el predio “Resto Argentina”. 3.4.
Sería del caso analizar los argumentos expuestos por la sociedad Tecnimotos S.A.S., si no fuera porque la Sala advierte que la demandante cuenta con otro medio de defensa, como pasa a explicarse. 3.5. Ahora, la Sala advierte que los efectos adversos que, según Tecnimotos S.A.S., genera la suspensión provisional de la obra, puede exponerlos en su calidad de parte en el proceso de acción popular para que el juez natural determine si mantiene, modifica o levanta la medida. 3.6.
Es así, por cuanto conforme con el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la 16 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 3.7.
Luego, el artículo 23517 ibidem (que hace parte del capítulo en el que se encuentra el 229 antes citado), dispone que la medida cautelar puede ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando se advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso. 3.8.
De modo que el proceso de acción popular sigue siendo el escenario natural y suficientemente eficaz en el que la sociedad Tecnimotos S.A.S. puede hacer valer sus derechos. 3.9. Incluso, la Sala advierte que, el 21 de marzo de 2023, la sociedad Tecnimotos S.A.S. radicó “recurso de reposición en subsidio de apelación” contra el auto del 19 de diciembre de 2022, en el que propuso los mismos argumentos que presentó en el escrito de tutela.
Los anteriores recursos los promovió con fundamento en el artículo 2618 de la Ley 472 de 1998, que regula la oposición a las medidas cautelares en trámites de acciones populares y dispone que los recursos de reposición y apelación solo podrán fundamentarse en los siguientes casos: (i) evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;
(ii) evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, y (iii) evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. 3.10. En síntesis, la sociedad Tecnimotos S.A.S. cuenta con otro medio de defensa que se encuentra en curso ante la autoridad competente y, por ende, la Sala no 17 Artículo 235.
Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.
La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. 18 Artículo 26.
Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas. Radicado: 11001-03-15-0000-2023-00366-00 Demandante: Tecnimotos Bosa S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 puede pronunciarse de fondo sobre las inconformidades que frente a la medida provisional decretada se expusieron en la acción de tutela. 3.11.
Finalmente, conviene precisarse que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no alegó y la Sala tampoco advierte la existencia de un perjuicio irremediable. 3.11.1. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. Esas circunstancias, sin embargo, no se advierten en el presente caso, por lo tanto, se reitera: la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio. 3.12.
Lo anterior es suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la sociedad Tecnimotos Bosa S.A.S., conforme a lo expuesto en esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN