CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-03533-011 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y Consejo Seccional de la Judicatura de Santander Vinculados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander y al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez, Santander 2 Acción: Tutela Derecho presuntamente vulnerado: Salud, a la dignidad humana, al trabajo y de petición Decisión: Confirma fallo de primera instancia Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia dentro del trámite de la acción de tutela incoada por la señora Tania Mercedes Gómez Duarte contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, al trabajo y de petición. I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por la tutelante frente a la providencia judicial objeto de censura, luego se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente respecto a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1 Expediente digital disponible en Samai. 2 Vinculados como terceros interesados por disposición del auto del 11 de julio del 2024, que admitió la acción. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 2 1.2 La demanda de tutela.

La accionante, quien actúa a nombre propio, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, trabajo y petición, presuntamente vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura y el Seccional de Santander. Por consiguiente, requirió: “Ordenar a asuntos laborales salud ocupacional del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, y/o quien sea competente, me sea autorizado el teletrabajo o trabajo remoto por el máximo de días (cinco días a la semana), en razón a mi estado de salud y en ese sentido, poder ejercer mis funciones en el cargo de oficial mayor del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez, desde mi lugar de residencia permitiendo pernoctar en el Municipio del Socorro, Santander”. 1.3 Hechos3.

Señaló la accionante que se encuentra laborando como Oficial Mayor en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez y que solicitó permiso para teletrabajar ante el Consejo Superior de la Judicatura, el cual le fue concedido por 3 días a la semana. Posteriormente, el 2 de mayo solicitó que ese permiso fuese ampliado a 5 días a la semana, en razón a su estado de salud, igualmente solicitó que se le autorice pernoctar en el municipio del Socorro, pero esta petición fue respondida de manera negativa por parte de la Dirección Seccional de Administración Judicial Bucaramanga, Santander, dado que la norma sobre teletrabajo no le permite conceder esas prerrogativas adicionales.

Refirió que, a raíz de un traslado que le hicieran a su esposo para trabajar en el municipio del Socorro, comenzó a desarrollar una serie de afecciones a su salud mental, lo que derivó en que para marzo del 2023 fuese diagnosticada con “trastorno mixto de ansiedad y depresión”, dificultándosele acudir a espacios abiertos o donde se encuentren muchas personas e incluso tener que socializar, lo que ha afectado su desempeño laboral a pesar de que pone todo su esfuerzo en que ello no suceda. 3 Visibles en el escrito de tutela en el expediente digital en SAMAI, índice 2. radicado 11001031500020240353300 Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 3 1.4 Argumentos de la tutela.

La parte actora indicó que, su inconformidad se encuentra ligada esencialmente a la negativa de las entidades accionadas para brindarle la posibilidad de teletrabajar los 5 días de la semana, lo que puede agravar su condición de salud mental. II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, esta Corporación a través de auto del 11 de julio de 20244, admitió la presente acción de tutela.

En dicha decisión se ordenó notificar al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y al Consejo Superior de la Judicatura como accionados y se vinculó al trámite a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander y al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez, Santander, como terceros interesados. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial5 relató que la norma, para el caso específico de la actora, solo permite otorgar un máximo de 3 días de teletrabajo, por lo demás, no evidenció en la solicitud de la actora la necesidad de ampliar esa autorización según lo solicitado en la acción de tutela, por lo que pide que se desestimen las pretensiones. 2.1.2 El Juzgado 2° Promiscuo de Familia de Vélez-Santander6 contestó la tutela, informando que la actora se encuentra nombrada en propiedad en el cargo de Oficial Mayor, que tiene permiso para teletrabajar los días lunes, martes y miércoles y que considera que la misma viene desempeñando sus funciones de manera satisfactoria, por lo que no encuentra inconvenientes en que la medida sea reconocida dada su situación de salud. 2.1.3 La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga - Santander7 manifestó que dicha entidad carece de competencia para resolver la 4 Expediente digital en SAMAI, índice 5, radicado 11001031500020240353300 5 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 9, radicado 11001031500020240353300 6 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 11. 7 Visible en el expediente digital en SAMAI, índices 12.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 4 solicitud elevada por la actora, por ello le trasladó la misma al Consejo Superior de la Judicatura, por lo demás, solicitó que se declare la improcedencia de la acción. 2.1.4 El Consejo Superior de la Judicatura8 solicitó que se declare la improcedencia de la acción, toda vez que la actora no acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar los actos que le concedieron el permiso para teletrabajar por 3 días a la semana, lo que deriva la falta de subsidiariedad. 2.2 Fallo de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante providencia del 1 de agosto del 2024 declaró improcedente la acción del asunto, al considerar que la actora puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir los actos que le negaron la solicitud de teletrabajo por 5 días, para llegar a esa conclusión indicó que: “En este orden, pese a que la actora refirió padecer quebrantos de salud, de su escrito se infiere que no se encuentra en situación especial de vulnerabilidad y que no se encuentra incapacitada para desarrollar sus labores, o que tenga recomendaciones de medicina laboral en ese sentido.

Lo expuesto demuestra que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con petición de medidas cautelares es idóneo y eficaz, para demandar la determinación que en ese sentido adoptó la corporación. Ello aunado a que tampoco se expusieron en el escrito de tutela, las circunstancias que hicieran inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable o los motivos por los cuales, el mecanismo judicial consagrado en el ordenamiento jurídico no resulta idóneo o eficaz en el presente caso, teniendo en consideración que los derechos fundamentales invocados por la accionante son susceptibles de ser garantizados de manera integral a través de dicha acción judicial, en especial cuando este medio de control cuenta con herramientas especiales para hacer efectivo el derecho reclamado si se considera que las circunstancias del caso requieren de una decisión ágil o urgente”.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021. 8 Visible en el expediente digital en SAMAI, índices 13, radicado 11001031500020240353300 Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 5 3.2 Problema jurídico.

Se debe determinar si la acción de tutela interpuesta cumple con los requisitos de procedibilidad del mecanismo constitucional; de ser procedente, se analizará si la no concesión del permiso para teletrabajar por 5 días a la semana, vulnera los derechos fundamentales de la actora. 3.3 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que, se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.4 Subsidiariedad de la acción de tutela.

El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece: “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En este orden de ideas, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela.

Con dicha regla el constituyente buscó que esta acción no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.9 Por tanto, cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones administrativas o judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico.10 Esto 9 Ver sentencia T-680 de 2010.

M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 10 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 6 porque la tutela no es un mecanismo alternativo que remplace los mecanismos ordinarios de defensa o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia.11 En consecuencia, ha manifestado la Corte Constitucional que: “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales, sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.

Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo”.12 No obstante, aun si existe un mecanismo ordinario de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que aquel no es idóneo o (ii) que al ser apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.

El primer evento se presenta cuando el medio judicial previsto para resolver la respectiva controversia no resulta idóneo ni eficaz, debido a que, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente.

El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal.13 La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, al considerar las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado.

Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.14 constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 11 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub. 12 Cfr. Sentencia T-406 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño 13 Ver sentencias T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell y T-100 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 14 Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 7 En relación con el segundo supuesto, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial ordinario, es preciso demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Tal perjuicio irremediable se caracteriza: “(i) Por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”15. 3.5 La acción de tutela contra actos administrativos.

La Corte Constitucional ha referido, en constante jurisprudencia, que en general la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos “en atención a: (i) la existencia de mecanismos de autotutela; (ii) la existencia de medios judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico;

(ii) (sic) la presunción de legalidad que las reviste; y (iii) (sic) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares o provisionales, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios”16, ello impide que, de acuerdo con dicha calificación, pueda realizarse un análisis de fondo frente a las pretensiones que estén relacionadas con afectar la validez de los actos acusados.

Pero, tratándose la acción de tutela de un medio diseñado para defender los derechos constitucionales de quienes acuden a ella y en prevención a las eventuales actuaciones arbitrarias que pudiesen ocasionarse en el ejercicio del poder público, la misma jurisprudencia constitucional ha indicado que en casos excepcionales, este mecanismo constitucional puede ser procedente y para analizarlo se deben tener en cuenta las siguientes condiciones17: i. Que el medio propuesto no sea idóneo ni eficaz, en cuyo caso la protección constitucional se otorgará de manera permanente. 15 Cfr. sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, sentencia T 149 del 2023. 17 De acuerdo con lo prescrito en la sentencia SU-691 de 2017.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 8 ii. Que el medio propuesto sea idóneo y eficaz, en cuyo caso se declarará improcedente la acción. iii. Que el medio propuesto sea idóneo y eficaz, pero exista un riesgo inminente que se deba conjurar, ante lo cual la protección será de manera transitoria.

Estas condiciones implican, al menos a un nivel superficial, la verificación de la idoneidad de la acción, es decir, que pueda cumplir con el objetivo buscado por el actor, la efectividad, que implica que con la acción se puede alcanzar dicho objetivo en un plazo razonable y de manera definitiva y por último, la ausencia de configuración de un riesgo inminente a los derechos constitucionales, entendido como amenaza actual, real y con la potencialidad de lesionar enormemente el derecho fundamental invocado. 3.6 Solución al caso concreto.

De la revisión de los hechos y argumentos presentados en la acción constitucional, se tiene que la presente acción deviene en improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad de acuerdo con las razones que se pasan a exponer. 3.7.1 Falta de agotamiento de todos los recursos antes de acudir a la acción de tutela. Como ya se explicó, el carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar que se cause de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia SU-026 del 2021 de la Corte Constitucional18 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien requiere el amparo de un derecho constitucional fundamental, “[…] [haya] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona 18 M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 9 afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En el caso bajo estudio se tiene que, la accionante, establece el centro de su argumentación en que las autoridades accionadas no le autorizaron el permiso para teletrabajar los 5 días de la semana, pues solo le concedieron 3 de conformidad con el Acuerdo PCSJA22-12024 del 2023, pero alega que por sus condiciones de salud necesita laborar la semana completa en dicha modalidad.

Lo primero que debe indicar esta Sala, es que se comprende la dimensión y el enorme reto que representa la salud mental y el bienestar de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial; sin embargo, se destaca que, en el escrito de tutela y sus anexos no existe prueba que demuestre algún riesgo inminente contra la salud de la actora, pues la misma se encuentra disfrutando de un permiso para teletrabajar por 3 días laborales a la semana.

En el presente asunto no existe concepto de medicina laboral, ni de otro especialista, que soporte la necesidad de utilizar el presente mecanismo constitucional de manera transitoria como medida urgente para evitar lesionar en mayor cuantía la integridad mental de la demandante, pues de los conceptos médicos allegados19, no se evidencian recomendaciones encaminadas a ampliar el permiso para teletrabajar por más de los 3 días asignados, pues de los mismos se observa la recomendación de continuar con el trabajo remoto, situación que ya se definió y le fue concedida.

En la historia clínica allegada20, la recomendación es la de continuar con la modalidad de “trabajo remoto”, pero no se dieron indicaciones sobre aumentar la cantidad de días o alguna sugerencia al respecto, y tal como lo indica la actora en su impugnación, es el 19 En el escrito de tutela y la impugnación. 20 Folio 16 del escrito de tutela.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 10 personal médico el encargado de determinar los tratamientos y recomendaciones específicas para la adecuada atención en salud. No se puede olvidar que los jueces para justificar la intervención constitucional, deben contar con elementos de prueba suficientes y claros que permitan identificar la urgencia de las medidas a tomar.

Al revisar el material probatorio allegado con la tutela se encuentra la siguiente recomendación: Incluso, en la constancia de atención del 7 de febrero del 2024, expedida por el Dr. Elkin René Llanes Anaya, las recomendaciones realizadas a la actora son sobre psicoterapia y apoyo medicinal, no incluye recomendaciones relacionadas con trabajo exclusivo en casa como lo solicita la parte activa en este trámite de tutela.

Todo lo anterior, se reitera, no permite tener por acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que permitan definir la procedencia de la acción de tutela en el sub lite. Ahora, tratándose de actos administrativos, los que negaron la modalidad de trabajo en los términos pretendidos por la demandante21, y al no evidenciarse alguna señal de riesgo inminente de la actora, lo pertinente hubiese sido que aquella acudiera al recurso de reposición contra la decisión que considera afecta sus derechos fundamentales (numeral 1º del artículo 74 de la ley 1437 de 2011), el cual si bien no es obligatorio, se constituye 21 Ley 1437 de 2011 artículo 43.

Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 11 en el mecanismo de autotutela de la administración para corregir sus posibles decisiones contrarias al ordenamiento jurídico.

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que la acción de tutela no es procedente, pues la accionante no agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance para lo pretendido, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la actora no acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad de subsidiariedad, por tal motivo, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción del asunto, por las consideraciones aquí esbozadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1 de agosto de 2024, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado por Tania Mercedes Gómez Duarte, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-03533-01 Demandante: Tania Mercedes Gómez Duarte Demandada: Consejo Superior de la Judicatura y otros. 12 (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Ausente) ELIZABETH BECERRA CORNEJO