CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 250002326000201000784 02 (70.095) Demandantes: Concesiones y Construcciones CONCISA S.A.S. Demandado: Instituto Nacional de Concesiones –INCO– (hoy ANI) y Yuma Concesionaria S.A. Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: ASUNTO PRECONTRACTUAL – para que procedan las súplicas incoadas contra un acto de adjudicación es necesario que el interesado demuestre que su propuesta era mejor que aquella que resultó elegida, previa acreditación de los requisitos de habilitación fijados en el proceso de selección. Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.
La controversia se centra en determinar si la demandante inobservó los requisitos de habilitación previstos en el marco de una licitación pública, para la adjudicación de un contrato de concesión de infraestructura vial. I.LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 22 de febrero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a las partes1. 2.
El anterior proveído decidió la demanda instaurada el 26 de octubre de 20102 por Concesiones y Construcciones CONCISA S.A.S.3 (en adelante Concisa) contra el Instituto Nacional de Concesiones INCO –hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)4– (en adelante el INCO, o la entidad) y contra la sociedad Yuma Concesionaria S.A. (en adelante Yuma, la adjudicataria o la concesionaria), conforme a las siguientes pretensiones, hechos relevantes y fundamentos jurídicos5 1 Índice 301, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA Cundinamarca–. 2 Fl. 34 c.1. 3 Sociedad integrante del consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol. 4 El Instituto Nacional de Concesiones –INCO– fue creado, mediante el Decreto Ley 1800 de 2003, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte.
Luego, con el Decreto 4165 de 2011, el Gobierno cambió su naturaleza en una agencia nacional de naturaleza especial, del sector descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, con la denominación de Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); y en su art. 25 estableció que los derechos y obligaciones que a la fecha de su expedición (3 de noviembre de 2011) tuviera el INCO continuarían a favor y a cargo de la ANI. 5 Concisa reformó la demanda mediante escrito radicado el 11 de marzo de 2011, con el objeto de incluir dos nuevas pruebas –el decreto de una prueba testimonial y de un dictamen pericial– (fls. 52 a 56, c.1.).
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 2 Pretensiones 3. Se transcriben las súplicas de la demanda (incluidos eventuales errores): “Primera. - Que declare la nulidad de la Resolución No. 289 de 22 de julio de 2010 mediante la cual se adjudicó el contrato a YUMA CONCESIONARIA S.A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA;
Segunda. - Que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión número 007 de 2010, suscrito entre YUMA CONCESIONARIA S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO, por cuenta de la ilicitud del acto de adjudicación; Tercera. - Que se declare que la oferta presentada por el CONSORCIO VÍAS DE LA COMPETITIVIDAD – RUTA DEL SOL cumplió a cabalidad con el pliego de condiciones en lo relacionado con los requisitos habilitantes, motivo por el cual debió haber sido declarada ADMISIBLE.
Cuarta. – Que se declare que la oferta del CONSORCIO VÍAS DE LA COMPETITIVIDAD – RUTA DEL SOL debería ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad y, en consecuencia, que tenía derecho a la adjudicación del contrato. Quinta. - Que como consecuencia de lo anterior, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO, a cancelar al demandante todos los daños y perjuicios por motivo de la irregular adjudicación, incluyendo la utilidad que el negocio hubiera reportado al actor, y que se prueben en el proceso.
Sexta. - Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO, a cancelar al demandante la actualización por las condenas que profiera ese Tribunal y a pagar los intereses moratorios a que haya lugar de acuerdo con la máxima tasa permitida en la ley; Séptima. - Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO en costas y agencias en derecho”6 (resaltado del texto original).
Hechos 4. La demandada dio apertura a la licitación pública No. SEA-LP-001-2010, cuyo objeto consistió en “seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación de un (1) Contrato de Concesión, cuyo objeto será el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento, la preparación de los estudios definitivos, la gestión predial, social y ambiental, y la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras en el Sector comprendido entre San Roque – Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar”7, por la cuantía de “DOS MIL TRESCIENTOS BILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.300.000.000.000,oo)”8, por un término de 15 años. 6 Índice 3 del aplicativo SAMAI. 7 Fl. 3 c.1. 8 Fl. 4, c.1.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 3 5. Dentro de los requisitos de habilitación, los pliegos de condiciones señalaron que, para probar la capacidad jurídica de los integrantes de consorcios y uniones temporales, se debía aportar el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio si se trataba de sujetos nacionales, y si eran extranjeros: (i) un documento expedido por autoridad competente del país de su domicilio que probara su existencia y representación legal;
(ii) en el evento que en su jurisdicción no existiera un documento contentivo de la información requerida, debían presentar los instrumentos que se refirieran a todos los aspectos solicitados; y (iii) si no existía alguna autoridad o entidad que certificara lo pedido, el proponente debía presentar una declaración juramentada de una persona con capacidad para vincular y representar a la sociedad. 6.
Frente a la capacidad financiera, se consagró que el proponente debía contar con un patrimonio neto mínimo de US $350’000.000, según sus estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2009 y, además, tener aprobado un crédito por US $100’000.000, por parte de una institución del sector financiero (integrado por las sociedades colombianas de servicios financieros vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o las sociedades extranjeras de servicios financieros que se encontraran en el listado que registra el Banco de la República sobre entidades admitidas para hacer préstamos a residentes colombianos). 7.
Se presentaron siete proponentes. El informe preliminar de evaluación, publicado el 30 de junio de 2010, rechazó al consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol, indicando que las otras seis propuestas quedaban “pendientes y sujetas, en consecuencia, a las aclaraciones que brindaran los licitantes”9. 8. El rechazo del ofrecimiento del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol (integrado por las sociedades Concisa y Conoisa) se sustentó en la falta de capacidad del integrante mexicano Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V., CONOISA, y se debía subsanar la especificidad del crédito otorgado por Global Bank Corporation. 9.
El 7 de julio de 2010, el referido consorcio aseguró haber probado la capacidad de la sociedad mexicana con el aporte de sus escrituras públicas de constitución y reforma –documentos válidos en México para la acreditación de la existencia y representación de las sociedades mercantiles–, con la precisión que “las declaraciones juramentadas no pasaban de ser un agregado abundante de lo probado”10.
Y aportó el certificado No. 20104090163502 del 19 de julio de 2010, en el que el Global Bank Corporation indicó que la sociedad Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V., CONOISA tenía un cupo de crédito por US $100’000.000, con destino exclusivo a la licitación pública SEA-LP-001- 2010. 10. El 21 de julio de 2010, se publicó el informe de evaluación definitivo, en el que se declaró como única propuesta admisible la oferta de la concesionaria Ruta del Sol Sector 3 S.A.S. (promesa de sociedad futura). 9 Fl. 7, c.1. 10 Fl. 11, c.1.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 4 11. En la misma fecha se llevó a cabo la audiencia de adjudicación. Los proponentes hicieron sus observaciones en relación con la evaluación final, y luego de que la entidad se pronunció al respecto, quedaron habilitados los oferentes: Yuma Concesionaria S.A., Concesión Vial del Caribe S.A., Autopista del Sol S.A.S., Vías de Colombia S.A.S. y Concesionaria Ruta del Sol Sector 3 S.A.S. Se mantuvo el rechazo de las propuestas de Zona 3 Ruta del Sol S.A. y del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol. 12.
Al contrastar la oferta técnica y económica de los cinco oferentes habilitados, el INCO adjudicó el contrato a Yuma Concesionaria S.A. Promesa de Sociedad Futura por valor de $2.079.953.179.851, a través de la Resolución No. 289 del 22 de julio de 2010. 13. Indicó que la entidad pública estaba adelantando simultáneamente la licitación SEA-LP-002-2009, para la concesión de la Transversal de Las Américas, en la cual el INCO reconoció la capacidad jurídica de la sociedad CONOISA, al aportar el 12 de julio de 2010 la escritura pública No. 169.231 con la acreditó el requisito de registro consagrado en la legislación mexicana11, y pidió tener en cuenta esta escritura en ambos procesos de selección. 14.
Concluyó que de haber sido habilitado el consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol, éste habría obtenido el primer lugar en el orden de elegibilidad, con un puntaje superior al de Yuma Concesionaria S.A., ya que su oferta fue $191.331’478.851 más económica que la del adjudicatario12, y cumplió todos los requisitos contemplados para obtener la puntuación máxima para el factor de apoyo a la industrial nacional.
Fundamentos de derecho 15. Sostuvo que la ilegalidad del acto enjuiciado se configuró por los vicios de falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse y desviación de poder. Señaló que el INCO transgredió las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, al rechazar sin respaldo y en desconocimiento del pliego de condiciones, la oferta del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol, lo cual, a su vez, vulneró el deber de selección objetiva y los derechos al debido proceso e igualdad. 11 La demandante aclaró que en curso de la licitación pública SEA-LP-001-2010, estaba adelantándose también la licitación pública SEA-LP-002-2009, relativa a la Transversal de Las Américas.
Los dos proyectos en su estructura general eran semejantes, así como sus pliegos de condiciones. En el proceso de la Transversal de Las Américas el CONSORCIO TRANSVERSAL AMERICAS 2010 presentó oferta, este proponente estaba compuesto por los mismos miembros del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol y por una sociedad adicional.
En el marco de este último proceso de selección, en escrito del 12 de julio de 2010, aportó la escritura pública No. 169.231, con la cual se modificó el objeto social de CONOISA. “Esta escritura es la misma que se presentó en la oferta del CONSORCIO VÍAS DE LA COMPETITIVIDAD – RUTA DEL SOL, solo que en esta versión sí aparecía claramente que tal escritura fue inscrita en el Registro Público de Comercio número 41124 el día 20 de mayo de 2010 esto es antes de la presentación de la propuesta.
En la comunicación dirigida al INCO de julio 12 de 2010 a que hacemos alusión, se solicitó que dicha escritura se tuviera en cuenta también para efectos de la Licitación Pública SEA-LP-001-2010 en relación con la propuesta del CONSORCIO VÍAS DE LA COMPETITIVIDAD – RUTA DEL SOL” (resaltado del texto original) (fl. 12, c.1.). 12 La oferta de Yuma Concesionaria S.A. ascendió a $2.079.953’179.851,00, mientras que la del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol tenía el valor de $1.888.621’401.000,00.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 5 16. Como la llamada a ocupar el primer orden de elegibilidad era la oferta del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol, el contrato de concesión 007 de 2010 adolece de nulidad absoluta, en los términos del art. 44 de la Ley 80 de 1993. 17.
Frente a cada argumento aducido por la entidad para rechazar la propuesta del consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol13, se pronunció, así: 18. (i) La calificación de Global Bank Corporation era nacional (de Panamá), equivalente a A+ y no la internacional BBB, que exigía el pliego de condiciones14. Indica que no es cierto que el pliego requiriera una calificación internacional de la entidad bancaria; en todo caso, dicho banco sí tenía la distinción internacional BBB, como se precisó en el proceso de contratación del proyecto Transversal de Las Américas; además, la calificadora Fitch Ratings se pronunció sobre este aspecto del Global Bank Corporation, y ello fue indicado en la audiencia de adjudicación. 19.
(ii) No se probó la capacidad jurídica de la sociedad Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V., CONOISA, por cuanto no se probó la inscripción, el registro público de comercio de México, de la escritura pública No. 169.231, por medio de la cual se reformó su objeto social15. Sostuvo que el pliego de condiciones no contempló como requisito para probar la capacidad jurídica la inscripción de la escritura pública, sin embargo, ésta sí fue registrada.
En escrito del 12 de julio de 2010, rad. 20104090157202, aportó al INCO la escritura pública 169.231 del 12 de mayo de 2010, registrada el 20 de ese mismo mes y año, esto es, antes de la fecha de presentación de la propuesta. Contestaciones de la demanda16 20. El INCO17 se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que los requisitos de habilitación fueron proporcionales y adecuados para asegurar el objeto a contratar.
La exigencia de calificación global BBB de las entidades extranjeras tenía un propósito preventivo y de provisión de confianza frente a la consecución de los recursos para el proyecto, para mitigar el riesgo de quiebra de la fuente de financiación. La calificación global del crédito constituye un término técnico que es usado en finanzas y mercado de capitales respecto de una específica escala de 13 En el hecho trigésimo segundo de la demanda, Concisa anotó dos razones de rechazo de la propuesta, sin referirse a la tercera que se había incluido en el informe de evaluación, esto es, “el cupo de crédito otorgado por Global Bank Corporation no es específico para la licitación en cuestión”.
Aseguró que como la entidad no se pronunció sobre este último aspecto, “todo el mundo entendió que se aceptaron los argumentos del oferente y que, en consecuencia, no se generó rechazo por tal causa” (fl. 20, c.1.). 14 La entidad sostuvo que el pliego estableció como parámetro de referencia que las entidades financieras extranjeras tuvieran la calificación global de crédito de al menos BBB de Standard & Poor’s o su equivalente, si era otorgada por una agencia calificadora distinta.
Global Bank Panamá contaba con una calificación nacional de A+ emitida por la firma internacional Fitch, por lo que no acreditó la calificación global o internacional que requería el pliego de condiciones, dado que esta certificación se refirió al ámbito nacional. La calificación nacional e internacional no son comparables (fls. 20 y 21, c.1.). 15 El INCO manifestó que no se demostró que la escritura 169.231 –por la cual se modificó el objeto social de CONOISA– se hubiera inscrito en el registro público de comercio para efectos de su oponibilidad ante terceros. 16 En relación con la admisión del libelo se observan las siguientes actuaciones procesales: (i) en proveído del 9 de diciembre de 2010, el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación solamente al INCO (fl. 46, c.1.);
(ii) el 1 de marzo de 2011, la actora pidió vincular a Yuma Concesionaria, pues las súplicas la podían afectar (fl. 50, c.1.); (iii) el 9 de marzo de 2011, el fallador de primer grado admitió la demanda contra Yuma Concesionaria, así como la reforma del libelo presentado por la actora (fl. 104, c.1.); (iv) en auto del 27 de julio de ese año, el Tribunal ordenó notificar la admisión de la demanda a Yuma Concesionaria S.A. (fl. 124, c.1.);
(v) esta última sociedad recurrió el auto admisorio del asunto (fls. 134 a 137, c.1.); y (vi) en providencia del 11 de enero de 2012, el a quo no repuso la mencionada decisión (fl. 148, c.1). 17 Incluidas las manifestaciones esbozadas en la reforma de la demanda (fls. 62 a 102 y 152 a 160 c.1.). Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 6 valoración de deuda a largo plazo a término fijo, y cuyo entendimiento debe proceder desde su caracterización específica y en aras de aplicar la interpretación que mejor se ajuste a la calificación de deuda, según los estándares del sector18. 21.
La calificación elaborada por Fitch Ratings Centro América respecto del banco panameño no se ajustó a lo exigido en el pliego, pues correspondió a una evaluación local y no global. Exigencia que no podía ser subsanada, pues conllevaría a admitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso de licitación. 22.
De conformidad con el Código de Comercio Mexicano y el Reglamento de Registro Público de Comercio, CONOISA (sociedad mexicana) tenía el deber de aportar las certificaciones de inscripción de la escritura pública No. 169.231 en el Registro Público de Comercio de México, pero no lo hizo;por lo que no cumplió la acreditación de su capacidad jurídica en los términos exigidos en el pliego, aun cuando en desarrollo del proceso de selección le comunicó al consorcio que no era suficiente la documentación allegada para observar el mencionado requisito. 23.
Añadió que como el parágrafo 2 del art. 30 de la Ley 105 de 1993 estableció que a los contratos de concesión de infraestructura vial no les aplica el numeral 4 del art. 44, ni el inciso segundo del art. 45 de la Ley 80 de 1993, no es procedente la petición de nulidad absoluta del contrato de concesión No. 007 de 2010. 24. Yuma19 también se opuso a las súplicas incoadas, y propuso los siguientes medios de defensa: (i) propuesta imposible e inexistencia de utilidad20,(ii) ineptitud de la demanda, por no cuestionar todos los actos administrativos supuestamente lesivos de los derechos, pues la demandante no discutió el acta de adjudicación, que es fundamento de la resolución enjuiciada;
(iii) ineptitud de la demanda, por indebida escogencia de la acción, dado que el instrumento adecuado para debatir el acto de adjudicación es la nulidad y restablecimiento del derecho y no la de controversias contractuales; (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva de Yuma, pues la sociedad no adoptó la decisión de adjudicación, ni influyó en ésta;
(v) falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que la parte actora carece de interés directo en la nulidad del contrato; (vi) legalidad del acto enjuiciado21; (vii) ausencia de perjuicios pedidos por el demandante22; (viii) Concisa renunció a los perjuicios que ahora reclama, pues al manifestar que no pretende la adjudicación 18 Anotó que se identifican tres principales calificadoras de riesgo: (i) Standard & Poors, que dictamina opiniones sobre solvencia de emisores y la calidad crediticia en todo el mundo, y emite calificaciones en escala global;
(ii) Moody’s, que introdujo el concepto de evaluación en escalas nacionales; y (iii) Fitch Ratings que también considera el riesgo relativo dentro de un mismo país, el cual, aunque se basa en la metodología denominada “global” al tener en cuenta los parámetros establecidos a nivel general para ello y proferir la categorización según un listado de letras previamente establecido (AAA, AA, A, BBB, BB, B, C, D y E, donde AAA representa el menor riesgo y E la mayor incertidumbre), no arroja unas resultas globales, pues sus parámetros de confrontación se ciñen al riesgo relativo de un solo país, no a una comparación internacional y mundial de solvencia crediticia. 19 Fls. 163 a 206, c.1. 20 El consorcio Vías de la Competitividad habría incurrido en una pérdida económica con el precio que ofertó y, en esa medida, su utilidad habría sido de cero (o). 21 La decisión de declarar “no admisible” el ofrecimiento del consorcio Vías de la Competitividad se ajustó a derecho, pues el mismo no observó los requerimientos del pliego en punto a la capacidad jurídica y financiera. 22 “… no resulta procedente –y ciertamente temerario– que el demandante solicite el reconocimiento de una utilidad esperada por la ejecución del Contrato que no se le adjudicó, entre otras cosas, por errores imputables exclusivamente al propio Consorcio, como lo confesó al manifestar que no dio cabal cumplimiento a los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones para el mismo efecto” (fl. 205, c.1).
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 7 del contrato, no hay lugar a reclamar la utilidad derivada de su ejecución; y, (ix) la innominada. Fundamentos de la sentencia impugnada23 25. El a quo negó las pretensiones de la demanda.
Precisó que, conforme a las reglas de la licitación, el consorcio del que hacía parte Concisa incumplió los requisitos de habilitación, al no acreditar la capacidad jurídica de la sociedad mexicana que lo integraba, ni tener la calificación internacional exigida para financiar el contrato. 26. Explicó que la demandante no desvirtuó las razones que tuvo el INCO sobre la capacidad jurídica del consorcio Vías de la Competitividad – Ruta del Sol, pues en el Código de Comercio mexicano se observa la existencia de un registro público de los actos mercantiles.
Además, el propio actor, en el hecho 18 de la demanda y en su escrito de observaciones al informe de evaluación preliminar, señaló que en México sí existe registro mercantil, bajo la denominación de Registro Público de Comercio, el cual “al igual que en Colombia, no confiere validez al acto mercantil o al negocio jurídico correspondiente, sino que resulta indispensable para ser oponible”24. 27.
Sostuvo que la entidad licitante negó el traslado de los documentos que la sociedad mexicana presentó en otra licitación pública que adelantaba por la misma época, porque ello vulneraba el principio de transparencia e igualdad de los otros oferentes, que solo tuvieron hasta el cierre de la licitación pública para presentar la propuesta con la totalidad de los documentos exigidos. 28.
El Tribunal adujo que la sociedad mexicana, integrante del consorcio, presentó una certificación de cupo de crédito expedida por el banco panameño Global Bank, la cual fue emitida por Fitch Ratings en A+ de la escala nacional, por lo que concluyó en que asistió razón al INCO al rechazar la propuesta, en tanto dicha calificación no correspondía con una global o internacional, como lo estableció el pliego de condiciones; y el dictamen financiero obrante en el expediente reveló que la calificación global y la nacional o doméstica de Fitch Ratings no son comparables directamente.
II.EL RECURSO DE APELACIÓN25 29. La demandante pide revocar la sentencia de primer grado. Indica que pese al esfuerzo que realizó al aportar el cúmulo de pruebas que componen el plenario, el a quo no hizo una valoración integral de todos los documentos allegados que demuestran que el consorcio Vías de la Competitividad -Ruta del Sol- sí tenía la capacidad jurídica y financiera para contratar y que su propuesta técnica y económica era la mejor. 30.
Explica que el INCO abrió dos licitaciones públicas de manera simultánea, las atinentes a la Transversal de Las Américas (SEA-LP-002-2009) y la Ruta del Sol 23 Índice 301, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA Cundinamarca–. 24 Fl. 22 de la sentencia del Tribunal (Índice 301, SAMAI -Gestión en otras corporaciones, TA Cundinamarca-). 25 Índice 304, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA Cundinamarca–.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 8 (SEA-LP-001-2010). La demandante se unió con la sociedad mexicana Conoisa para participar en ambos procesos de selección, con resultados disímiles en sede de habilitación, pese a que se basaron en criterios casi idénticos y se aportó la misma documentación. La entidad la habilitó en la licitación de la Transversal de Las Américas, pero definió que no estaba habilitada en el proceso de la Ruta del Sol. 31.
Para resolver los cuestionamientos formulados frente a la capacidad jurídica de la sociedad extranjera, el a quo se basó en la normativa mexicana, soslayando el derecho interno (art. 230 de la Constitución Política). 32. En la entidad ya reposaba la comprobación de que la escritura 169.231 estaba inscrita ante las autoridades mexicanas y fue aportada al proceso de selección de la Transversal de Las Américas el 12 de julio de 2010, con constancia de inscripción. En la misma fecha, antes de la adjudicación del contrato cuestionado, con rad. 20101090157202, ese consorcio pidió al INCO tener en cuenta dicho documento en la licitación Ruta del Sol.
Lo anterior, en tanto las autoridades no pueden solicitar documentos que tienen en sus archivos, según los arts. 3 y 12 del CCA y, al ser un requisito habilitante, podía ser subsanado hasta el momento de la adjudicación26. 33. El consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol cumplió con el componente financiero, comoquiera que el Global Bank de Panamá otorgó el cupo de crédito en los términos contemplados en el pliego de condiciones, pues no se exigía una evaluación de categoría internacional para el otorgamiento del cupo del crédito, sino una “calificación global”.
Este último término, el de “calificación global”, ofrecía imprecisiones técnicas y se prestaba a varias interpretaciones, tal como lo advirtió el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República dentro del proceso de selección27 y lo corroboró el declarante Andrés Flórez. 34. El Tribunal omitió la certificación de FitchRatings, extraída de su página web, que explica que la calificación nacional de crédito evalúa la capacidad de cumplir con los compromisos usando una escala global aplicable28; por ende, existe una calificación global a nivel nacional y una clasificación global a nivel internacional.
En esa medida, la certificación del Global Bank A+ de su deuda global en escala local, sí cumplió lo requerido en el pliego, pues superó la categoría de al menos BBB pedida en este proceso de selección y se basó en una escala global nacional. 35. Aun entendiendo la calificación global como internacional, el citado consorcio no sólo probó que el Global Bank tenía una evaluación A+ en la escala nacional, también acreditó que esa institución financiera contaba con un rango internacional de BBB otorgada por Fitch Global Ratings Centroamérica S.A. En comunicación del 26 Señala que no hay manera de subsanar la falta de capacidad jurídica, en consonancia con el art. 10 del Decreto 2474 de 2008, lo que se puede enmendar es la forma de demostrar esa capacidad preexistente. 27 Quien señaló que “el término utilizado de calificación global de crédito, da cabida para que se interprete como si se tratase una calificación de la deuda de la entidad financiera tomada en su conjunto, respecto de los productos o como si se tratase de una calificación internacional”. 28 Al respecto, señala el apelante: “Es un error evidente asimilar el término global a internacional cuando ese mismo componente global se encuentra en las calificaciones nacionales es que, en efecto, mientras que la calificación nacional compara al banco con otros del mismo país, la calificación internacional lo hace, pero frente a otros bancos en el mundo, sendas calificaciones se dan a partir de una escala global” (fl. 42 del recurso de apelación).
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 9 27 de julio de 2010, el director ejecutivo de Fitch Ratings manifestó al vicepresidente del banco panameño que “los signos ‘+’ y ‘-’ indican la posición relativa a la calificación de los Bonos Corporativos, el signo ‘-’ que acompaña a la calificación indica la posición relativa dentro de la categoría ‘BBB’”29, de modo que el consorcio sí cumplió el requisito financiero. 36.
Afirmó, finalmente, que es insustancial la conclusión del perito financiero relativa a que las calificaciones nacionales e internacionales no son semejantes, puesto que el debate de la controversia no se refiere a ello, sino a si el término global era equivalente a internacional. Trámite en segunda instancia 37. El Tribunal concedió el recurso de apelación30 y esta Corporación lo admitió en proveído del 1 de septiembre de 202331.
En auto del 31 de enero de 202432, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto, oportunidad en la cual Concisa reiteró las razones de su alzada33, Yuma pidió confirmar la sentencia impugnada34, y el Ministerio Público guardó silencio. 38. Por su parte, la ANDJE35 señaló que los cuestionamientos del actor son infundados, toda vez que: (i) en la sentencia sí se efectuó una revisión conjunta y detallada de los elementos probatorios;
(ii) no es viable que se valoren en el proceso documentos de otro trámite licitatorio (Transversal de Las Américas); además, cada licitación es autónoma y cuenta con un comité evaluador independiente; (iii) el demandante no presentó los documentos en debida forma dentro de la licitación en estudio; (iv) si bien el registro mercantil tiene efectos de oponibilidad, precisamente eso es lo que se requiere para probar la capacidad frente a terceros;
(v) durante el trámite precontractual el oferente no manifestó algún reparo o solicitud de aclaración sobre el requisito de cupo de crédito; (vi) la calificación de riesgo de las entidades financieras se mide en contraste con la franja territorial evaluada (local, regional o global), por lo que una clasificación nacional de riesgo no tiene comparación con una clasificación internacional (global); y, (vii) de considerarse que el banco que avaló al consorcio tenía una asignación BBB- no debe ni siquiera explicarse que ésta es mínima a la BBB que exigían los pliegos de condiciones.
III.CONSIDERACIONES 39. De acuerdo con los cargos de la apelación, corresponde a la Sala definir en esta instancia si el consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol cumplió los requisitos de habilitación fijados en el proceso de selección y, por ende, si la oferta del consorcio Vías de da Competitividad – Ruta Del Sol debía ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad.
Con la acreditación de estos supuestos y las demás 29 Fl. 42 del recurso de apelación. 30 Índice 306, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA Cundinamarca–. 31 Índice 5 de SAMAI. 32 Índice 23 de SAMAI. 33 Índice 32 de SAMAI. 34 Índice 31 de SAMAI. 35 Índice 30 de SAMAI. Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 10 exigencias de ley, entre ellas, la contenida en el artículo 30 de la ley 105 de 199336, la Sala definirá las pretensiones anulatorias y el restablecimiento deprecado, todo de conformidad con las súplicas de la demanda. 40.
La licitación pública SEA-LP-001-2010 tuvo por objeto “seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación de un (1) contrato de concesión cuyo objeto será el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento, la preparación de los estudios definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras en el Sector comprendido entre San Roque – Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar – Valledupar, denominado Sector 3 del Proyecto Vial Ruta del Sol”37. 41.
Podían participar en este proceso de selección (i) las personas jurídicas civiles o comerciales, nacionales o extranjeras, de naturaleza pública, privada o mixta; (ii) las personas naturales, nacionales o extranjeras; y (iii) los fondos de capital privado, individualmente o a través de estructuras plurales, esto es, cuando dos o más sujetos se unen para presentar un ofrecimiento de forma conjunta, mediante consorcios o uniones temporales, promesa de sociedad futura, o SPV38. 42.
Los ofrecimientos debían presentarse en dos sobres: el sobre 1 contenía los documentos relativos a los requisitos habilitantes, de modo que si el proponente los cumplía todos, su oferta sería considerada “admisible” y podría ser evaluado el sobre 2; de lo contrario, se calificaría como “no admisible” sin avanzar al siguiente estadio. El sobre 2 contenía tanto la oferta técnica como la económica, las cuales otorgaban puntuación al proponente, cuyo examen sólo procedía respecto de los ofrecimientos calificados como admisibles. 43.
Dentro del plazo señalado en el cronograma del pliego de condiciones de la licitación pública, se presentaron siete propuestas, entre ellas, la del consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol (conformado por Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. CONOISA y Concesiones y Construcciones CONCISA S.A.S.) El 30 de junio de 2010, la entidad publicó el informe preliminar de la evaluación relativa al sobre 1, y el 21 de julio siguiente publicó el informe de respuesta a las observaciones de los oferentes y el informe de evaluación definitivo.
En éste consideró no admisible el ofrecimiento del consorcio Vías de la 36 “ARTÍCULO
30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Los contratos a que se refiere el inciso 2o. del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2o. del artículo 45 de la citada ley.
En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación” (resalta la Sala) 37 Fl. 14 c.2. 38 “Es una sociedad colombiana o extranjera de cualquier naturaleza constituida de manera previa a la fecha de cierre de la licitación, en cuyo objeto se incluya la presentación de la propuesta y la ejecución del contrato de concesión en caso de resultar adjudicatario” En este tipo de proponente, los accionistas o socios serán quienes acrediten los requisitos habilitantes contemplados en el pliego de condiciones (FL. 27, c.2.) Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 11 Competitividad, por no cumplir con los requisitos del pliego de condiciones en materia de capacidad jurídica y financiera. 44.
En la audiencia de adjudicación, los proponentes presentaron sus observaciones al informe final de evaluación, el comité evaluador se pronunció y procedió a emitir el informe definitivo declarando “NO ADMISIBLE” la propuesta del consorcio Vías de la Competitividad, al no ser habilitado jurídica y financieramente. 45. Mediante la Resolución 289 del 22 de julio de 201039, el INCO acogió las conclusiones expresadas en el “informe de respuesta a las observaciones presentadas en la audiencia adjudicación respecto del informe de evaluación y calificación final de los proponentes”, y señaló que el mismo formaba parte integral de dicho acto administrativo.
Luego de evaluar el contenido del sobre No. 2 de los ofrecimientos admisibles, Yuma Concesionaria obtuvo 1000 puntos, ubicándola en el primer orden de elegibilidad, siendo la adjudicataria de la licitación pública SEA- LP-001-2010. Requisitos de habilitación de la capacidad financiera 46. En los pliegos de condiciones se fijó, como parte de los lineamientos financieros, la acreditación por parte del proponente de tener aprobado un cupo de crédito en firme, en los siguientes términos (incluidas las modificaciones hechas a través de la Adenda No. 2, se transcribe de forma literal): “(a) Una (1) certificación (conforme al modelo que obra como Formato 5) de aprobación de cupo de crédito en firme para el desarrollo del Contrato de Concesión, por una cuantía no inferior a CIEN MILLONES DE DÓLARES (US $100.000.000) o DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000.000) (no serán aceptables certificaciones de intención, ni pre-aprobaciones, ni cartas sujetas a condiciones suspensivas o resolutorias) suscrita por un representante legal o funcionario autorizado de un Banco del sector financiero.
En este caso la certificación deberá ser presentada por el proponente (si no es Estructura Plural) o un MAP; o (b) Dos (2) certificaciones (conforme al modelo que obra como Formato 5) de aprobación de cupo de crédito en firme para el desarrollo del Contrato de Concesión, por una cuantía no inferior a CIEN MILLONES DE DÓLARES (US $100.000.000) o DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000.000), de las cuales al menos una de las certificaciones deberá ser de al menos SETENTA MILLONES DE DÓLARES (US$70.000.000) o CIENTO CUARENTA MIL MILLONES DE PESOS ($140.000.000.000) (no serán aceptables certificaciones de intención, ni pre-aprobaciones, ni cartas sujetas a condiciones suspensivas o resolutorias) suscrita por un representante legal o funcionario autorizado de un Banco del sector financiero.
En este caso para Estructuras Plurales únicamente, las certificaciones deberán ser presentadas por dos (2) MAP diferentes”40. 47. Para probar esta exigencia los oferentes podían aportar una o dos certificaciones proferidas por un Banco del sector financiero. Si el proponente se decantaba por una certificación, ésta debía expedirse a nombre de un Miembro 39 Fls. 1 a 5 c.2. 40 Fl. 104, c.2.
Mediante esta adenda se adicionó la definición de banco en el numeral 1.4 del pliego, así: “aquella entidad financiera autorizada para captar masivamente recursos del público, y a su vez, otorgar créditos al público en general, que se encuentre vigilado por una entidad especializada en su control y vigilancia ( )”, y se modificó el cronograma de la licitación. Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 12 Acreditativo del Proponente o MAP, es decir, un integrante de la estructura plural que tuviese al menos un 25% de participación en la misma41; además, debía estar acompañada de un documento que demostrara que quien la suscribía era representante del Banco del sector financiero. 48.
Las bases de la contratación hicieron referencia a un Banco del Sector Financiero. Esta categorización aludió a la entidad financiera autorizada para captar masivamente recursos y, a su vez, otorgar créditos al público en general, sometida a control y vigilancia, o aquella entidad multilateral de crédito cuyos principales accionistas sean gobiernos soberanos. A su vez, el pliego de condiciones definió Sector Financiero de la siguiente manera (se transcribe dada su pertinencia con el sub examine): “(yy) ‘Sector Financiero’.
Son (a) las sociedades colombianas de servicios financieros vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, o (b) las sociedades extranjeras que se encuentren en el listado que lleva el Banco de la República colombiano de entidades financieras admitidas para prestar a residentes colombianos, cuya deuda de largo plazo cuente con una calificación global de al menos BBB de Standard & Poor’s Corporation, o su equivalente si es otorgada por una agencia calificadora distinta, caso en el cual deberá ser de reconocida reputación internacional”42. 49.
Si se trataba de un cupo de crédito de banco foráneo, éste debía estar en el listado de las entidades admitidas para prestar a residentes colombianos y, además contar con una calificación global de al menos BBB de Standard & Poor’s Corporation o su equivalente, respecto de su deuda a largo plazo. 50. El consorcio Vías de la Competitividad presentó una certificación emitida en la ciudad de Panamá, fechada el 13 de mayo de 2010, en la que Global Bank indicó (se transcribe como obra en el texto original): “Que CONTROLADORA DE OPERACIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. de C.V. CONOISA, integrante del CONSORCIO VÍAS DE LA COMPETITIVIDAD RUTA DEL SOL, conformada por CONTROLADORA DE OPERACIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. de C.V. Y CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES CONCISA S.A.S tiene con nuestra entidad, un cupo de crédito por valor de USD 100.000.000 (CIEN MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA) Este cupo de crédito en firme no estará sujeto a aprobaciones posteriores y no está sujeto a ninguna condición. Estará vigente hasta que el INCO le apruebe al Concesionario conformado por CONTROLADORA DE OPERACIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. de C.V. Y CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES CONCISA S.A.S. el cierre financiero en los términos y condiciones señalados en el Contrato de Concesión de la Licitación SEA-LP-001-2010 abierta por el Instituto Nacional de Concesiones INCO”43. 51.
Junto con el anterior documento, aportó la certificación expedida por el presidente ejecutivo de Global Bank en la que manifestó que quien suscribió el cupo 41 Según la definición prevista en el pliego de condiciones (fl. 25, c.2.) 42 Fl. 27, c.2. 43 Fl. 214, c.3. Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 13 de crédito está facultado para realizar la transacción en nombre y representación de dicha entidad financiera44.
También se aportó el listado de las entidades financieras del exterior acreditadas ante el Banco de la República, entre las cuales estaba Global Bank Corporation de Panamá45. 52. Además de lo anterior, se imponía acreditar si la deuda a largo plazo del Global Bank contaba con “una calificación global de al menos BBB de Standard & Poor’s Corporation, o su equivalente si [era] otorgada por una agencia calificadora distinta”.
Para el efecto, el consorcio Vías de la Competitividad adjuntó con su propuesta, el análisis de crédito de dicha institución financiera proferida por FitchRatings, donde esta última le otorgó la siguiente calificación46: Calificaciones Calificación Actual Global Bank Largo plazo Corto plazo A+ (pan) F1 (pan) 53. El anterior análisis describe el desempeño financiero del Banco con base en cifras a 31 de diciembre de 2009, donde la evaluación A+pa refleja “alta capacidad de pagar el capital e intereses en los términos y condiciones pactados”47, y se informó que el examen se realizó con base en la confrontación del Sistema Bancario Nacional y la Banca Privada Panameña para 200948. 54.
El foco del conflicto versa en establecer si esa calificación de A+(pan), otorgada por FitchRatings al Global Bank es una calificación global de al menos BBB en la escala de Standard & Poors Corporation, como lo prescribía el pliego de condiciones. 55. Para la demandante el entendimiento de la calificación global de la deuda a largo plazo no es sinónimo de un examen internacional de ésta, ya que en ninguna parte del pliego se aludía a una escala internacional, solamente se definió la calificación con base en el prestigio de la calificadora, por lo que se trata de un concepto ambiguo y confuso, cuya duda debe resolverse a favor de la parte que no elaboró los términos de la contratación, es decir, en beneficio de la interpretación del proponente (art. 1624 cc). 56.
El INCO, a través del “informe de respuesta a las observaciones presentadas en la audiencia de adjudicación”49, aseveró que “de acuerdo con Standard & Poors, la calificación global es aquella que se refiere a la capacidad crediticia de emisores y la calidad crediticia de las emisiones de deuda en todo el mundo y es el resultado de aplicar un criterio estándar en el ámbito global tal como consta en la guía interactiva de calificaciones de crédito de la misma entidad”50 (se subraya) –y copió la captura de pantalla de la página web de la citada calificadora, que contenía un 44 Fl. 217, c.3. 45 Fl. 229, c.3. 46 Fl. 232, c.3. 47 Fl. 243, c.3. 48 Fls. 243 a 254, c.3. 49 Fl. 1615, c.5. 50 Fl. 1616, c.5.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 14 documento denominado “Global vs National Agencies”–, por lo que coligió que la calificación otorgada por la agencia FitchRatings a Global Bank no observaba las exigencias de la contratación, en la medida que se trató de una evaluación de rango nacional A+(pan), que no comparó la situación financiera de aquel con otras entidades del mundo, sino que lo hizo dentro de un mismo país (Panamá). 57.
Asiste razón a la demandada. Al examinar el requerimiento previsto en punto al cupo de crédito, se constata que la calificadora Standard & Poors diferencia aquellos rangos de calificación. 58. Al consultar las escalas de Standard & Poors, es posible distinguir entre la calificación nacional o regional, de aquellas cuyo análisis y riesgo corresponde a la escala global.
Ello se explica conforme al ámbito que cada una abarca, ya sea que la perspectiva de la calidad crediticia se haga un solo país, en una región, o a nivel global, distinción en la que coincide el enfoque financiero con el ámbito territorial que cada cual expresa. Así lo indicó la entidad en el “informe de respuesta a las observaciones presentadas en la audiencia de adjudicación”, al remitirse a las definiciones de la mencionada calificadora en punto a las valoraciones globales y nacionales de riesgo, y traer de presente el apartado del documento que así lo indicaba51. 59.
Conforme al anterior contenido, la entidad explicó que “la calificación nacional compara una entidad financiera con otras entidades financieras dentro del mismo país, mientras que la calificación global o internacional compara una entidad financiera con otras entidades financieras en el mundo, usando un criterio estándar. Por lo anterior la calificación nacional y la internacional no son comparables”52; hay que señalar que dicho documento no fue tachado o desconocido por las partes, lo fue su interpretación. 60.
De forma puntual, el pliego de condiciones estableció que la entidad financiera debía tener una calificación global de al menos BBB de Standard & Poor’s Corporation o su equivalente, de modo que no era extraño para los proponentes 51 Documento en inglés, visible en “informe de respuesta a las observaciones presentadas en la audiencia de adjudicación” fl. 1615 c. 5 (reverso). 52 Fl. 5, c.5.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 15 tener que acudir a las escalas valorativas desarrolladas por dicha calificadora53, pues la entidad hizo explícita la forma y rango de valoración exigido como respaldo financiero en la selección del contratista que entonces cursaba.
Por manera que no resultaba confusa ni desconocida ni mucho menos sorpresiva tal exigencia, pues bastaba al proponente remitirse a las definiciones que el referido ente calificador tiene establecidas en sus diferentes escalas para determinar el tipo de calificación que debía presentar. 61. No resulta una justificación admisible, ni tampoco exhibe una conducta diligente, acudir a lucubraciones sobre el alcance de la calificación “global” pues de manera explícita el pliego remitió al estándar fijado por una agencia calificadora específica.
Además, a partir allí se debían establecer las equivalencias en los casos en que una entidad análoga, de reconocida reputación internacional, expidiera la calificación global de deuda a largo plazo; equiparación que no se cumple con una calificación de análisis nacional, pues no correspondía a un examen de la evaluación global del Global Bank, sino que se limitó al mercado local de Panamá. 62.
Como atrás quedó visto, FitchRatings informó que el examen se realizó con base en la confrontación del Sistema Bancario Nacional y la Banca Privada Panameña para 2009, lo que confirma que la perspectiva crediticia de obligaciones y transferencias analizadas se circunscribió a este escenario, es decir, hizo su análisis y calificación en relación con obligaciones y sujetos del contexto nacional. 63.
Este aserto está convalidado en el dictamen elaborado por el experto en finanzas Hildebrando Muñoz López54, quien señaló que las calificaciones de riesgo crediticio internacionales o globales evalúan la capacidad de un soberano (el Estado y sus empresas) para cumplir con sus compromisos en moneda extranjera y legal, mientras que la calificación nacional es una opinión sobre la capacidad de un deudor para cumplir con sus obligaciones financieras en relación con otros emisores y emisiones en un país determinado, sin que unas y otras sean asimilables, puesto que “las calificaciones en escala nacional o doméstica expresan opiniones sobre la calidad crediticia de un emisor o de una emisión de deuda individual en relación con el universo del riesgo crediticio en la escala nacional, mientras que las calificaciones de riesgo crediticio internacionales o globales tienen como finalidad evaluar la 53 La distinción entre una calificación de riesgo aplicada a un país, a una región, o a nivel global es una constante que no ofrece modificaciones conceptuales entre el año 2010 y la actualidad, por lo que en orden a su mejor comprensión en el idioma español, y dado que se arriba al mismo estado de conocimiento que el INCO refirió en 2010, se puede consultar la página de la calificadora Standard & Poor’s Corporation que explica los mencionados términos, Ver “Definiciones de Calificaciones de S&P Global Ratings”, en https://www.spglobal.com/ratings/es/about/understanding-ratings): “62.
Una calificación crediticia en escala nacional de S&P Global Ratings es una opinión sobre la calidad crediticia general de un deudor (calificación crediticia de emisor o corporativa) o sobre su capacidad para cumplir con obligaciones financieras específicas (calificación crediticia de emisión), en relación con la de otros emisores y emisiones en un país o región determinados.
Las calificaciones crediticias en escala nacional ofrecen un rango respecto al riesgo crediticio dentro del país. Dado el enfoque sobre la calidad crediticia dentro de un solo país, las calificaciones en escala nacional no son comparables entre países”53. 63. Una calificación crediticia en escala nacional (o una calificación crediticia en escala regional en el contexto de este párrafo) puede tener diferente desempeño de transición de calificaciones que una calificación crediticia en otra escala nacional o en una escala global.
Por ejemplo, una calificación de ‘xxBBB’ en una escala nacional puede tener un desempeño diferente de transición de calificaciones que una calificación ‘yyBBB’ en otra escala nacional o que una calificación ‘BBB’ en una escala global”. 54 Economista de la Universidad de Antioquia, Especialista en Finanzas de la Universidad EAFIT y Magíster en Administración de Empresas de la Universidad de La Salle.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 16 capacidad de un soberano (el Estado y sus empresas) de cumplir con los compromisos de moneda extranjera y local”55. 64. La Sala no considera “insustancial e intrascendental” la conclusión de este dictamen, a diferencia de lo considerado por el apelante quien lo desestima al señalar que el debate atañe a definir si el término global es equivalente a internacional.
Precisamente, se observa que el perito fue expreso en explicar y asimilar la escala global a la internacional, y distinguirla de las calificaciones domésticas o nacionales, por lo que resultó un aspecto relevante la caracterización que éste otorgó a las escalas globales, sin que la demandante ofreciera razones de reparo distintas a tal mención para refutar sus análisis.
Tampoco logró desvirtuar las propias conclusiones de la entidad frente a la calificación global que dejó consignadas en el acto de adjudicación de cara a la consulta que efectuó de la información publicada por Standard & Poors. 65. Por otra parte, la demandante no puede valerse de los medios documentales que presentó en otra licitación pública para probar el supuesto error en que incurrió la entidad al adjudicar el Sector 3 del proyecto Ruta del Sol, como pasa a explicarse. 66.
En escrito del 3 de agosto de 2010 –posterior a la fecha de la resolución de adjudicación enjuiciada–, con ocasión de la licitación pública que adelantaba el INCO para la construcción de la Transversal Las Américas, los señores Augusto Acosta Torres y Andrés Flórez Villegas indicaron a la representante legal de Concisa, que el INCO interpretó de forma desacertada la ambigüedad del pliego de condiciones sobre la calificación global, al entenderla como una evaluación internacional.
Señalaron que aun de considerar que la interpretación de la entidad fuera correcta, lo cierto es que el Global Bank sí se ubicó en la categoría BBB pedida en las exigencias de la contratación, comoquiera que FitchRatings Centroamérica S.A. le otorgó una calificación internacional de BBB-; para el efecto, adjuntaron la certificación crediticia que se aportó en el marco de la licitación de la Transversal de Las Américas, en el que FitchRatings otorgó una valoración internacional al Global Bank de BBB-56 y el documento del 27 de julio de 2010 en el que el Director Ejecutivo de FitchRatings, sostuvo que el signo ‘–’ que acompaña la valoración internacional BBB- del Global Bank Corporation “ indica la posición relativa dentro de la categoría ‘BBB’”57. 67.
Concisa allegó la respuesta dada por el INCO58 en el marco de la licitación para la Transversal de las Américas Sector 1, en la que coligió que sobre el cupo de crédito otorgado por sociedades extranjeras, en este caso por Global Bank, la evaluación BBB- de FitchRatings no era equiparable a la calificación BBB de Standard & Poors, siendo aquella inferior a la última exigida en el pliego de 55 Fl. 803 c. ppal. 56Fl. 1665, c.5.
Calificación internaciona Denominación Calificación Actual Calificación Anterior Bancos Corporativos Series A,B,C,D BBB- BBB- 57 Fl. 1664, c.5. 58 Fls. 1677 y 1678, c.5. Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 17 condiciones, por lo que no era admisible el ofrecimiento del consorcio Transversal Américas 2010 (del que hacía parte Concisa y Conoisa). 68.
La demandante pretende probar la supuesta incorrección del INCO con base en una documentación que no aportó dentro de la licitación pública SEA-LP-001- 2010. Tampoco hay prueba de que hubiere allegado la calificación internacional BBB- de Global Bank de forma previa a la adjudicación del Sector 3 de la Ruta del Sol, pues sólo consta el escrito del 3 de agosto de 2010 dirigido a la representante de Concisa, por parte de los expertos que ésta contrató y la aclaración que el 27 de julio de 2010 emitió el Director Ejecutivo de FitchRatings sobre el signo “-”, documentos insuficientes para establecer la exigencia, en cabeza de la entidad, de abstenerse de requerir insumos con los que ya contara para emitir su determinación, pues lo aportado al plenario se limita a dar cuenta de tales fechas, sin aclarar si la mencionada certificación internacional se presentó en momento antecedente al 22 de julio de 2010 (fecha de expedición de la Resolución 289, acá enjuiciada). 69.
Bajo este escenario, cuando la entidad valoró los requisitos habilitantes no contaba con elementos adicionales a los relativos a la calificación en escala nacional del Global Bank, por lo que resulta improcedente y, por demás, ubicaría a la Administración en un panorama de imposibilidad, exigirle la consonancia de una decisión con base en pruebas que no le fueron allegadas en la oportunidad debida, toda vez que no se demostró que contara con éstas en el momento oportuno. 70.
Sumado a lo anterior, a través de la “guía sobre aspectos fundamentales de las calificaciones crediticias”59, versión 1.2., Standard & Poors definió las calificaciones como opiniones del riesgo crediticio, que brindan información sobre la capacidad y voluntad de pago de un deudor. Estas son proferidas por agencias especializadas, siendo Standard & Poors una de las calificadoras internacionales, aunque existen otras regionales y de nicho que se especializan en un sector o industria particular.
En este documento se puso de presente el listado de los símbolos que reflejan las distintas calificaciones, los cuales ofrecen un parámetro uniforme para evaluar el riesgo de emisores y emisiones a nivel mundial, así60: Resumen general de las opiniones que reflejan las calificaciones de Standard & Poors Grado de inversión AAA Capacidad extremadamente fuerte de cumplir con sus obligaciones financieras.
La calificación más alta AA Capacidad muy fuerte de cumplir con sus obligaciones financieras. A Capacidad fuerte de cumplir con sus obligaciones financieras, pero algo susceptible a condiciones económicas adversas y a cambio en las circunstancias BBB Capacidad adecuada para cumplir con sus obligaciones financieras, pero más sujeto a condiciones económicas adversas BBB- Considerada la calificación menor dentro del grado de inversión por los participantes del mercado Grado especulativo BB+ Considerada la calificación más alta en área de grado especulativo por los participantes del mercado BB Menos vulnerable en el corto plazo pero enfrenta una gran incertidumbre ante condiciones económicas, financieras y del negocio que sean adversas 59 Fls. 47 a 64, c.7. 60 Fl. 57, c.7.
Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 18 B Más vulnerable a condiciones económicas, financieras y del negocio adversas, pero actualmente tiene capacidad para cumplir con sus obligaciones financieras CCC Actualmente vulnerable y dependiente de condiciones económicas, financieras y del negocio favorables, para cumplir con sus obligaciones financieras CC Actualmente altamente vulnerable C Se ha presentado una petición de bancarrota o acción similar, pero continúa realizando los pagos de obligaciones financieras D Incumplimiento de pago de obligaciones financieras “Las calificaciones de ‘AA’ a ‘CCC’ pueden modificarse con un signo (+) o menos (-) para mostrar la posición relativa dentro de las principales categorías de calificación”. 71.
Lo expuesto en la guía acabada de referir denota que las calificaciones BBB y BBB-, aunque se ubican en la misma categoría (BBB), no traducen el mismo nivel de calidad crediticia, en tanto que la primera significa una capacidad adecuada de cumplimiento de las obligaciones, mientras que la segunda se ubica en un peldaño inferior a ésta que, si bien no sale del grado de inversión, sí anuncia una menor valoración en la solvencia y calidad de deuda frente a su escala inmediatamente anterior, por lo que denotan un desempeño diferente entre escalas. 72.
En esa medida y en gracia de considerar que la entidad debía evaluar el requisito financiero con base en la valoración internacional del Global Bank emitida por FitchRatings, lo cierto es que la calificación BBB- exhibe una calidad crediticia inferior a la pedida en el pliego de condiciones BBB, porque supone una posición de pago menor a la advertida en la categoría BBB (sin signo alguno); si no fuera así no existiría razón de ser para la distinción de las categorías en posiciones relativas según la inclusión de los signos (+) o (-) ni la transición que se proyecta entre calificaciones. 73.
De acuerdo con lo anterior, la demandante no probó haber cumplido el requisito habilitante de orden financiero referido a la verificación de todas las exigencias relativas al cupo de crédito analizado, por lo cual esta Sala razona que, en efecto, el consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol no podía ser un proponente admisible, siendo acertada la decisión de la entidad pública de no habilitarlo para dar cabal cumplimiento a las reglas establecidas en el pliego. 74.
El anterior análisis resulta suficiente para que la Sala se releve de estudiar las censuras formuladas de cara a la comprobación de la capacidad jurídica de dicho proponente, por cuanto, aun de colegirse que sí probó esta última ello no modificaría el hecho de que incumplió con el requisito de habilitación financiera, bastando esta circunstancia para no resultar en un proponente admisible, en los términos de la licitación. 75.
Ante la falta de comprobación de todas las exigencias para tener como hábil al consorcio Vías de la Competitividad - Ruta del Sol, carece de fundamento la petición para estudiar si debió ser adjudicatario, condición cuya acreditación materializa el interés jurídico para poder acceder a la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación proferido en el marco del proceso de selección. Expediente 250002326000201000784 02 (70.095) Demandante: Concisa S.A.S. Demandado: INCO y Yuma Concesionaria S.A. Referencia: Controversias contractuales 19 Costas 76.
En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.