Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.º: 11001-03-15-000-2022-04029-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo del Tolima.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito presentado el 25 de julio de 2022 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido y de acceso a la administración de justicia. 2.
La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que confirmó el fallo de primera instancia1, dictado el 19 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En esta decisión, se declaró la nulidad de las Resoluciones N. º RDP 006541 de 16 de 1 A excepción de modificar la decisión de condena en costas, que fue revocada en segunda instancia. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co febrero de 2016 y RDP 019822 de 24 de mayo de 20162 y, en consecuencia, se ordenó reliquidar la pensión de la señora María Helena Tamayo de Meneses en cuantía del 75% de la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la bonificación judicial. 3.
Lo anterior, sucedió al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por la señora María Helena Tamayo de Meneses contra la UGPP, proceso identificado con el radicado N. º 73001-23-33-001-2016-00766- 00/02. 1.2. Pretensiones 4. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y del CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, por el evidente detrimento del erario que se genera la orden de reliquidación de la pensión de la señora MARÍA HELENA TAMAYO DE MENESES fundamentado el cálculo del IBL con base en el Decreto 546 de 1971, cuando lo correspondiente era que fuera aplicada la Ley 100 de 1993.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. DEJAR sin efectos el fallo del 19 de abril de 2021 y del 3 de febrero de 2022, dictados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y del CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001233300120160076600, en razón a que desconoce que el Decreto 546 de 1971, no se aplica para determina los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ratificando que los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo son los fijados en el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante, esta última norma es la aplicable para efectos de calcular el IBL de la asignación. b. Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia del 19 de abril de 2021 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, que accedió favorablemente a las pretensiones de la demanda contenciosa al considerar que el IBL debía ser liquidado con la asignación salarial mas alta devengada en el último año de servicios por señora MARÍA HELENA TAMAYO DE MENESES, obviando que lo ajustado a derecho era liquidarla con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le faltare para adquirir el estatus pensional. 2 Por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional con aplicación del Decreto 546 de 1971.
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y del CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria el fallo del 19 de abril de 2021 y del 3 de febrero de 2022 dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001233300120160076600, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.” (Sic para toda la cita). 1.3.
Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 5. La señora María Helena Tamayo de Meneses trabajó al servicio de la Rama Judicial por más de 20 años, detentando como último cargo el de Jueza Segunda Laboral del Circuito Judicial del Espinal, Tolima. 6.
A través de la Resolución N.º 16856 del 24 de agosto de 2004, Cajanal reconoció a la señora Tamayo de Meneses una pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y determinó aplicar el Decreto 546 de 1971. Para calcular el IBL se tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 3 meses, con la inclusión de la asignación básica, la prima especial, la bonificación por servicios prestados y la prima de nivelación. 7.
Mediante la Resolución N. º ICH 014741 del 23 de mayo de 20053, Cajanal dio cumplimiento a la orden judicial proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Ibagué del 15 de junio de 2004, en desarrollo de una acción de tutela. En consecuencia, reliquidó la prestación asignada a la señora Tamayo de Meneses con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo las doceavas partes correspondientes a las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, teniendo en cuenta que la interesada realizó aportes hasta el 30 de junio de 2003. 8.
Posteriormente, mediante Resoluciones N. º UGM 033783 de 17 de febrero de 2012 y RDP 007027 de 15 de febrero de 2013, se reliquidó la asignación de retiro por la inclusión de nuevos tiempos de servicio. 9. Por medio de las Resoluciones N. º RDP 006541 de 16 de febrero de 2016 y RDP 019822 de 24 de mayo de 2016, la UGPP le negó a la señora Tamayo de Meneses las solicitudes de reliquidación pensional bajo los argumentos de que para dichos 3 Adicionada por la Resolución N. º UGM 022160 de 22 de diciembre de 2011.
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos, solo serían tenidos en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y que las peticiones elevadas no se encontraban de acorde con los precedentes jurisprudenciales plasmados en las sentencias C-168 de 1995, C-147 de 1997, C-596 de 1997 y C-258 de 2013. 10.
Inconforme con dicha decisión, la señora María Helena Tamayo de Meneses interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos4 que negaron la reliquidación de su pensión y se ordenara la misma, dando aplicación integral al régimen del Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios y la inclusión del sueldo básico, la prima especial de servicios judiciales, las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, la bonificación por actividad judicial y la bonificación por servicios. 11.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 19 de abril de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. 12. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio de fallo de 3 de febrero de 2022, modificó la decisión del a quo en el sentido de no ordenar la condena en costas y confirmó en lo demás, tras argumentar que: “(…) respecto a los factores salariales ya reconocidos por la entidad demandada, tampoco es posible hacer más gravosa la situación actual de la señora María Helena Tamayo de Meneses, razón por la cual, no hay lugar a ordenar su exclusión, pues la demanda tuvo por objeto el incremento de la pensión, incluyendo todos los factores percibidos por la antes nombrada en el último año y no la exclusión de alguno de esos factores ya reconocidos, ni la disminución del quantum pensional.
(…) Es decir que, en la liquidación se incluyeron los factores de prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones pese a que estos no constituyen salario para la liquidación de la pensión y se dejó de incluir la bonificación judicial, y por lo tanto deberá ser incluida tal y como lo precisó el a quo”. 13. Dicha decisión fue notificada el 8 de marzo de 2022. 1.4.
Fundamentos de la vulneración 14. La parte actora indicó que no se dio aplicación al régimen pensional correspondiente, porque se tuvieron en cuenta todas las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971, inclusive para efectuar la liquidación, aun cuando, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, se debía aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 36 de la misma norma. 4 Resoluciones N. º RDP 006541 de 16 de febrero de 2016 y RDP 019822 de 24 de mayo de 2016.
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.
Alegó que la pensión de la señora Tamayo de Meneses es $1.695.946 mayor a la que realmente tiene derecho y que el retroactivo asciende a la suma de $170.804.650. 16. Señaló que el pago de esos valores demuestra la necesidad de acudir a la acción de tutela como medio principal para obtener que se dejen sin efectos las decisiones judiciales proferidas de manera irregular ante la búsqueda de la protección del erario, esto es, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable al sistema pensional.
Así advirtió que, si bien el recurso extraordinario de revisión era procedente, no era un mecanismo pertinente y eficaz para impedir la grave irregularidad que se dio con ocasión de la reliquidación pensional de la señora Tamayo de Meneses. 17. Sostuvo que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto fáctico porque no se tuvieron en cuenta las pruebas obrantes en el expediente que acreditaban que, para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la señora en mención, tenía más de 35 años y, en consecuencia, el régimen aplicable para el reconocimiento pensional era el contenido en el Decreto 546 de 1971, para la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero para lo concerniente al ingreso base de liquidación, debía aplicarse la Ley 100 de 1993. 18.
Puso de presente que, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo por la indebida aplicación del Decreto 546 de 1971 para reliquidar la pensión de la señora Tamayo de Meneses, ya que, si bien era la norma aplicable en virtud del régimen de transición, lo cierto es que este no debía tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación. 19.
Asimismo, expresó que se incurrió en un desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, identificada con el número CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 20205, en la que se consideró que las pensiones de vejez reconocidas al amparo del régimen de transición, que permite la aplicación de la norma anterior, solo pueden ser tenidas en cuenta para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y tasa de reemplazo y, en lo que tiene que ver con el IBL, este debe calcularse con base en lo dispuesto en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993. 20.
Añadió que, igualmente, la postura de la sentencia de unificación referida ya había sido expuesta por la Corte Constitucional en las providencias SU-230 de 2015, T-494 de 2017, T-328 de 2018 y T-039 de 2018. 21. Adujo que con la solicitud de amparo buscaba proteger el erario y evitar que se materializara el pago de una pensión de vejez superior a la que realmente tiene derecho la señora Tamayo de Meneses. 1.5.
Tramite de la acción de tutela 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 11.06.20, Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.
Mediante auto de 29 de julio de 2022, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte accionante, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, como autoridades judiciales accionadas. 23. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés jurídico a la señora María Helena Tamayo de Meneses. 24.
El 18 de agosto de 2022, los magistrados Pedro Pablo Vanegas Gil, Luis Alberto Álvarez Parra y Carlos Enrique Moreno Rubio manifestaron impedimento conjunto para conocer de la presente acción de tutela, aduciendo a la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. 25. Consideraron que atendiendo a que la reliquidación de la pensión de la señora María Helena Tamayo de Meneses se realizó con la inclusión de factores salariales como por ejemplo la bonificación judicial, esa remuneración impactaba a los funcionarios y empleados judiciales y podía tener una afectación en el establecimiento de su IBL al momento de calcularse la pensión de vejez. 26.
Con ocasión de ello, por medio de auto de 25 de agosto de 2022, la magistrada ponente ordenó el sorteo de conjueces, que permitiera recomponer el quorum necesario, trámite llevado a cabo el 29 del mismo mes y año, en el cual fueron elegidos los doctores Germán Lozano Villegas y Alejandro Venegas Franco como conjueces principales y Pedro Luis Blanco Jiménez y Álvaro Andrés Motta Navas, como conjueces suplentes. 27.
En consecuencia, mediante providencia de 15 de septiembre de 2022, la magistrada ponente, acompañada de los conjueces Lozano Villegas, Venegas Franco y Blanco Jiménez declararon fundamentado el impedimento manifestado por los magistrados Carlos Enrique Moreno Rubio y Luis Alberto Álvarez Parra, situación contraria con el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, frente al cual se determinó mantenerlo en el conocimiento del proceso, tras considerar que: “14.
No obstante lo anterior, los jueces de segunda instancia, no manifestaron impedimento alguno para conocer del caso concreto, teniendo en cuenta que la accionante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ostentaba el cargo de Juez Segundo Laboral del Circuito Judicial de Espinal, Tolima, es decir que la normativa que regulaba su situación respecto de la prima especial, al igual que para los magistrados del tribunal, era el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, disposición que no aplica para los magistrados de Altas Cortes. 15.
Así las cosas, aduciendo al hecho de que los magistrados Carlos Enrique Moreno Rubio y Luis Alberto Álvarez Parra ejercieron como magistrados de tribunal administrativo y devengaron dicho factor salarial, se encontrarían incursos en la causal alegada, sin embargo, no sucede lo mismo con el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, quien nunca ha detentado un cargo similar”.
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Tolima 28. Mediante documento remitido el 4 de agosto de 2022, el conjuez que profirió el fallo de primera instancia indicó que era clara la intención de la parte actora de revivir una discusión jurídica ya zanjada, en la que se aplicaron las normas y jurisprudencia sobre la materia.
Así señaló la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 29. Asimismo, aludió que no se encontraba superado el requisito de subsidiariedad, por cuanto la entidad tenía a su disposición el agotamiento del recurso extraordinario de revisión. 1.6.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” 30. A través de escrito enviado el 8 de agosto de 2022, el magistrado ponente de la decisión de segunda instancia, puso de presente que lo planteado por la UGPP evidenciaba una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo cual no era suficiente para calificar las providencias de arbitrarias o caprichosas, y, menos aún, de violatorias de derechos fundamentales. 31.
Por ello, manifestó que la acción de tutela no procedía para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio del juez de conocimiento prevalecía sobre la opinión del juez constitucional, por no ser el juez natural del asunto. 32. Pese a que la señora María Helena Tamayo de Meneses fue notificada en debida forma, guardó silencio6.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 33. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. 34.
Lo anterior, por cuanto una de las autoridades contra las que se dirige la acción de tutela es el Tribunal Administrativo del Tolima y, en tal sentido, debe aplicarse el numeral 5° de la referida norma, por ser esta Corporación el superior funcional. 6 Índice 10 de SAMAI. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Problema jurídico 35. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • En primer lugar, se determinará si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia que hagan pertinente el análisis de fondo. • Solo en el evento de superar tales requisitos, se determinará si ¿las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente y vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, al reconocer la reliquidación de la pensión de vejez de la señora María Helena Tamayo de Meneses conforme al Decreto 546 de 1971, aun cuando para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, se debía aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 36 de la misma norma? 36.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad; (iii) jurisprudencia relevante para resolver el caso y, en caso de superarse, (iv) caso concreto. 2.3.
Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 38.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” 10 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo., M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.08.14, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 39.
Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho de amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva -. 40.
Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva, esto es: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iv) inmediatez. 41.
Después de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección13. 42. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificada i) la ocurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14; ii) la configuración de alguno de los requisitos específicos siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales15. 2.3.2.
Jurisprudencia relevante para resolver el caso 43. De manera pacífica, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido, además de lo establecido por ley, que el estudio de las providencias que imponen un pago de sumas periódicas al tesoro público pueden ser revisadas mediante el recurso extraordinario de revisión. 44.
Así las cosas, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de febrero de 201916, indicó que el recurso extraordinario de revisión “(…) es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo 11 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Entre otras sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Sentencia 07.12.16, Rad. 2016-02213-01. 14 Sentencia T-309 de 2005. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 05.02.19, Rad. 11001-03-15-000-2018-01884-00.
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley”. 45.
Mencionó que este es riguroso ante su procedencia, pues se restringe a las causales enlistadas en el artículo 250 del CPACA y a las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Así, manifestó que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es pertinente “(…) cuando la sentencia atacada reconoce, reajusta o reliquida una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública, con violación al debido proceso”. 46.
El literal b) de la Ley 797 de 2003 prevé que las pensiones con cargo al erario deben ser revisadas “[C]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. Por ello, uno de los principales propósitos de esta ley “(…) era el de reducir el déficit fiscal y hacer del sistema pensional un sistema posible, realizable, en términos económicos, de tal forma que fuera posible la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía excediera lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal17”. 47. Por su parte, la Corte Constitucional en su última sentencia de unificación sobre el tema, también recordó que para la revisión de pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, “(…) se ha acudido al recurso extraordinario de revisión que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el propósito de revisar las providencias judiciales a través de las cuales se han reconocido pensiones con abuso del derecho.
En este sentido, desde la Sentencia C-258 de 2013 la Corte ha concluido que cuando una pensión fue reconocida de forma ilegal, con fraude a la ley o con abuso del derecho “por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. En cambio, cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley”.
En esa misma providencia, la Corte también reconoció que, a pesar de que ese mecanismo fue diseñado “para otros propósitos”, ante la ausencia de regulación legislativa lo procedente es recurrir al “mecanismo legal existente18”. 2.3.3. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.3.3.1. Subsidiariedad 48. La Sala considera necesario indicar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 49.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 05.02.19, Rad. 11001-03-15-000-2018-01884-00. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-136 de 2022, M.P. Juan Fernando Reyes Cuartas.
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 50.
En la petición de tutela, la parte actora manifestó que la reliquidación de la pensión de la señora María Helena Tamayo de Meneses ocasiona un detrimento patrimonial al Estado, puesto que se ordenó la reliquidación de su pensión, con base en las normas que no le eran aplicables, ya que no se tuvo en cuenta que si bien la pensionada era beneficiaria del régimen de transición, dicha prerrogativa no implicaba la aplicación del régimen anterior en relación con el cálculo del ingreso base de liquidación, pues para esto debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tal y como lo establece la norma en mención y las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 51.
En razón a las manifestaciones señaladas en el escrito de demanda, la Sala considera que el amparo solicitado no cumple con el requisito de la subsidiariedad porque la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para cuestionar la decisión judicial con la que, a su juicio, se incurrió en un abuso del derecho al ordenar la reliquidación de una pensión con base en unos parámetros jurisprudenciales diferentes a los definidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 52.Al respecto, esta Sección sostuvo: “En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión19, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley”20. 53.
Para la revisión de las providencias judiciales que reconocen sumas periódicas, en el artículo 250 ibidem, se enlistaron las causales de procedencia de dicho recurso extraordinario, “(…) sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003” 21, el cual en lo pertinente dispone: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser 19 Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.
Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.
Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918-00. 20 Consejera Ponente (E): Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 11001-03-15-000-2016- 02774-01, actor: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, demandado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro. 21 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»22 54.
Asimismo, el Gobierno Nacional, con fundamento en el ordinal 6º del artículo 6º del Decreto 5021 de 28 de diciembre de 2009, delegó como función de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 55.
Debe precisarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión para los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es de 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o “(…) en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. 56.
La Corte Constitucional ha considerado que, a pesar de que la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, si se evidenciaba palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procederá la tutela como mecanismo preferente, situación que no se advierte en el presente asunto. 57. La Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 indicó: “El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema.
Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental.”. 58. En términos de la Corte Constitucional, para que el abuso del derecho, en temas pensionales, admita la intervención del juez constitucional para la protección de la 22 «Artículo declarado EXEQUIBLE, con respecto a los cargos formulados y 'bajo los supuestos reseñados en el numeral 5 de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia', salvo los apartes tachados que se declaran INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-835-03 de 23 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería».
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-835-03, mediante providencia C-157-04 de 24 de febrero de 2004, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sostenibilidad financiera, éste debe ser palmario, es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social. 59.
Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la UGPP sobre el perjuicio irremediable pues la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente implica que este juez constitucional haga un análisis de las normas aplicables al caso y de los supuestos fácticos probados en el proceso, esto es, un estudio de fondo del asunto, lo que de plano desplaza la posibilidad de que se trate de una vulneración palmaria y por tanto, no es posible superar el requisito de la subsidiariedad. 60.
Por último, es necesario analizar la pretensión expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, con ocasión de la existencia de un perjuicio irremediable. 61. Para la Sala, dicho perjuicio no se encuentra acreditado, por cuanto la entidad demandante no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en la sentencia cuestionada cause un perjuicio grave al sistema pensional.
Si bien, la UGPP asegura que el pago de la suma de $170.804.650 por concepto de retroactivo y el pago de la mesada pensional de $9.994.484, en vez de $8.298.537 genera un inminente detrimento al erario, este no se encuentra demostrado en el caso en estudio y, con todo, será en el recurso extraordinario de revisión que se estudiará si hay un detrimento y si es procedente la devolución de dineros recibidos de buena fe. 2.4.
Conclusión 62. Por lo tanto, para este juez constitucional es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo.
III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, según lo indicado en esta decisión. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-04029-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) GERMÁN LOZANO VILLEGAS Conjuez (Firmado electrónicamente) ALEJANDRO VENEGAS FRANCO Conjuez Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.