11001032600020230004600 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante: Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. -COVIANDES S.A.S. Convocada: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decide la Sala los recursos de anulación interpuestos por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI1 y por el Ministerio Público contra el laudo arbitral proferido el 20 de diciembre de 2022 2 con providencia que resolvió las solicitudes de adición y/o complementación de fecha 28 de diciembre del mismo año 3 por un Tribunal de Arbitramento 4 constituido para dirimir las controversias surgidas en el marco del Contrato de Concesión 444 del 2 de agosto de 19945.

Los recurrentes plantearon la configuración de la causal 7° de anulación contenida en el art. 41 de la Ley 1563 de 2012, al señalar que respecto de los ítems de “bombeo” y “enfilajes” el laudo fue adoptado en equidad y en conciencia debiendo ser en derecho. Síntesis de la controversia arbitral 1. En desarrollo del contrato de concesión de infraestructura vial No. 444 de 1994 celebrado entre la ANI y COVIANDES, fue suscrito el Adicional No. 1 de 1 El Contrato de Concesión sub lite fue suscrito en 1994 por el Instituto Nacional de Vías -INVIAS, entidad que cedió su posición contractual al Instituto Nacional de Concesiones -INCO- según Resolución 003187 del 1 de septiembre de 2003; luego, mediante el Decreto 4165 de 2012, art. 25 “cambia la naturaleza jurídica”, y, entre otras determinaciones, estableció que “los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura”. 2 Visible en expediente virtual, aplicativo SISMAC de la Cámara de Comercio de Bogotá, Cuaderno Principal, “117_128411 PRINCIPAL No. 1 20221220 LAUDO ARBITRA”, archivo denominado “Laudo Coviandes Vs ANI (20221220).pdf”, y, “Salvamento de voto WNVXII-XX-MMXXII.docx.pdf”. 3 Visible en el aplicativo SIMASC, ib. archivo “120. 128411 PRINCIPAL No. 1 20221228 ACTA 30 -Auto 45 Y CORREO DE NOTIFICACION.pdf”. 4 Que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 5 Cuyo objeto es la ejecución por el sistema de concesión de “los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santafe (sic) de Bogotá – Cáqueza – k55+000 y el mantenimiento y operación del sector km 55+000 –Villavicencio.

Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento y en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 066- 93.” Ver ib., “Cuaderno de Pruebas, archivo “04. 128411 ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA 2021-10-04”;

“19_CONTRATO DE CONCESION 444 DE 1994 B -V 1.pdf”. Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 2 enero de 20106 que agregó al objeto del contrato la realización de actividades y obras relacionadas con: la doble calzada vial entre Cáqueza y Chirajara, obras faltantes a cargo de la concedente y obras necesarias resultantes de la emergencia producto del sismo del 24 de mayo de 2008; además, se acordó que la ANI asumiría el denominado riesgo geológico, para lo cual se precisaron las actividades que lo conformaban7, su alcance y forma de pago. 2.

La ejecución del citado Adicional No. 1 generó desacuerdo entre las partes en relación con el entendimiento y liquidación del riesgo geológico8; dichas controversias fueron llevadas a un tribunal de arbitramento en el que la Convocante pretendió -en lo que respecta al sub lite-: (i) el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de túneles por concepto de excavación y presoporte, resultantes de la diferencia entre las estimaciones previstas en el adicional 1 y las cantidades efectivamente ejecutadas; y, (ii) declarar que las actividades de excavación y presoporte en la construcción de túneles que ejecutó COVIANDES sobrepasó las estimaciones previstas en el Adicional 1, sin reconocimiento y pago por la entidad conforme al riesgo geológico9. 6 En cuya cláusula segunda se estableció que el objeto de dicho Adicional correspondía a “las siguientes actividades y obras: (i) la construcción, operación y mantenimiento de 45.5 Km de nueva calzada, ubicada en el tercio medio de la carretera Bogotá – Villavicencio sector el Tablón- Chirajara, (ii) la construcción, operación y mantenimiento de obras faltantes a cargo del INVIAS hoy EL INCO dentro del corredor actual, (iii) la construcción, operación y mantenimiento de obras necesarias en el sector de Puente Quetame – Caño Seco, como consecuencia del sismo ocurrido el día 24 de mayo de 2008, y (iv) el mejoramiento de la carretera antigua de acceso a Villavicencio (Pipiral – Villavicencio por el sitio denominado El Mirador) todo en los términos y condiciones Anexo 2 – Especificaciones de Construcción (…)”.

Visible en: ib. Cuaderno de pruebas, 02. 128411 PRUEBAS Y ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA; 3. Adicional 1 Contrato 444-94 - Doble Calzada (1).pdf”. 7 La ANI, citando el Anexo 15 del contrato Adicional No. 1 de 2010, indicó que los ítems que configuraban el riesgo geológico, y que eran objeto de medida y pago, fueron: “f) ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO: Son los siguientes: 1) Excavaciones Subterráneas tipo II, III, IV, V, terraza y en zona de falla. 2) Bombeo de aguas de infiltración. 3) Extracción y Transporte de Material de derrumbes. 4) Concreto Neumático. 5) Arcos de Acero. 6) Enfilajes. 7) Pernos de anclaje. 8) Malla electro soldada. 9) Inyecciones de contacto. 10) Cemento para inyecciones. 11) Conexiones para Inyecciones. 12) Aditivos para concreto y fibra metálica. 13) Perforaciones para drenajes. 14) Sondeos Exploratorios.

Para cada uno de los ítems anteriores EL CONSTRUCTOR presento para aprobación de la INTERVENTORÍA DE DISEÑO un precio unitario discriminado, indicando los rendimientos de excavación para cada tipo de terreno.” 8 Registra el laudo arbitral que la Convocante en su demanda, contextualizó el nacimiento del Adicional 1, así: “El Adicional No.1 fue concebido bajo un precio global fijo, en el que el riesgo de construcción por las variaciones en las cantidades de obra, precios en los insumos y plazo de construcción se pactó a cargo del Concesionario, mientras que, el Riesgo Geológico sería asumido por la ANI, lo que implicó que en esta materia se pactaran precios unitarios y cantidades de obra.

(…) - El diseño y construcción de los túneles a etapa de diseño Fase III se pactaron bajo los métodos NATM y Observacional. Estos métodos son una herramienta fundamental para evaluar si el conjunto Terreno y Soporte diseñado con anterioridad, es aplicable y utilizable en relación con las condiciones realmente encontradas durante la excavación. - Teniendo en cuenta la incertidumbre y dificultad en materia geológica, las partes tomaron las Memorias de Cálculo de los diseños, [con] las cantidades esperadas de obra según la geología inferida para cada túnel y los Análisis de Precios Unitarios para establecer un presupuesto inicial de base para las liquidaciones”. 9 Las pretensiones declarativas fueron las siguientes:”1.1.

Que se declare que el Riesgo Geológico, según como está previsto en el ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, se encuentra a cargo de la … [ANI]”; “1.2. Que se declare que, por razón del Riesgo Geológico que asumió, la … [ANI] está obligada a reconocer y pagar a COVIANDES las mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de túneles por concepto de excavación y presoporte, resultante de la diferencia entre las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994 y las cantidades efectivamente ejecutadas por los referidos conceptos, a una tasa del 11.33% e.a. en términos reales”;

“1.3. Que se declare que la … [ANI] está obligada a liquidar las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de tales actividades en cada túnel”; “1.4. Que se declare que la … [ANI] contó con la información suficiente para proceder a realizar la liquidación de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 3 3.

Para la Convocante, el riesgo geológico responde a la “comparación de lo efectivamente ejecutado por concepto de excavación y presoporte de los túneles y lo estimado inicialmente por la Partes”10, atañe a los “cambios que se pueden presentar en los terrenos” y “esos cambios se pueden presentar aun dentro de un mismo Tipo de Terreno”11.

Con diversa óptica, la ANI indicó que los cambios que configuran tal riesgo “corresponden al perfil real del terreno encontrado, contra el perfil del terreno establecido en los diseños”, y son diferentes a “los cambios que se presenten en un mismo terreno”12. 4. Proferido el laudo respectivo y resueltas las solicitudes de adición y/o complementación en providencia del 28 de diciembre de 2022, el Ministerio Público y la ANI presentaron recurso extraordinario de anulación; en ambos casos, contra los ordinales sexto y séptimo de la parte resolutiva de la providencia emitida, y con fundamento en la causal 7 del Art. 41 del estatuto arbitral, como adelante será precisado. 5.

En línea con la causal, naturaleza y objeto del presente recurso, la Sala incursionará directamente en las decisiones del laudo reprochadas, volviendo presoporte en la construcción de cada túnel, dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de tales actividades en cada túnel”; “1.5. Que se declare que la … [ANI] incumplió su obligación de liquidar las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, dentro de los treinta (30) días siguientes …”;

“1.6. Que se declare que COVIANDES ejecutó obras y actividades de excavación y presoporte en la construcción de túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión … que le deben ser reconocidas y pagadas por la … [ANI] con ocasión del Riesgo Geológico que ésta asumió, …”; “1.7.

Que se declare que la … [ANI] ha incumplido el ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión …, en la medida que no ha pagado la totalidad de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión …, según como quede demostrado en el proceso”;

“1.8. Que se declare que la … [ANI], ha obrado en contra de los presupuestos de buena fe y confianza legítima que ampara al Contrato, al no haber reconocido y pagado a COVIANDES la totalidad de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas …en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión …”;

“1.9. Que se declare que la … [ANI] está obligada a pagar a COVIANDES, intereses sobre aquellas cantidades de obra y actividades no reconocidas, pero efectivamente ejecutadas para la excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión …, a una tasa de 11.33% e.a. en términos reales (…)”. 10 Conforme a los hechos 25 y ss. en concordancia con el 80 y ss. de la demanda reformada presentada el 9 de septiembre de 2021.

En el hecho 80 señaló: “el Riesgo Geológico a cargo de la ANI, palabras más, palabras menos, significa que la ANI debe pagar al CONCESIONARIO la diferencia en dinero, entre lo efectivamente ejecutado y lo previsto inicialmente. Si la diferencia fuese negativa, por supuesto la ANI tendría un derecho a su favor”. Visible en el archivo “27. 128411 PRINCIPAL No. 1 20210909 CORREO Y MEMORIAL DE REFORMA DE LA DEMANDA.pdf”. 11 La Convocante alude al Anexo 15 del Adicional No.1 de 2010, que establece que el Riesgo Geológico en la construcción de los túneles objeto del CONTRATO, se entiende como “(…) los cambios que se pueden presentar en los terrenos que se encuentren durante la excavación del túnel, con relación a los previstos en el perfil geológico establecido en los ESTUDIOS Y DISEÑOS, para cada abscisa considerada al momento de realizar la excavación.” 12 La ANI frente al hecho 80 de la demanda, en su contestación, indicó que “(…) se pactó que el riesgo geológico se configuraba siempre y cuando se presentara cambio en el tipo de suelo entre el realmente encontrado al momento de excavación y el que se había contemplado durante el diseño a nivel de detalle (Fase III) de las obras, con base en los estudios y diseños elaborados por COVIANDES”.

Visible en el archivo denominado “30. 128411 PRINCIPAL No. 1 20211004 CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN DE REFORMA DE LA DEMANDA.pdf”. Y al contestar el hecho 89 de la demanda reformada señaló: “Los cambios corresponden al perfil real del terreno encontrado, contra el perfil del terreno establecido en los diseños. Otro es el caso de los cambios que se presenten en un mismo terreno, los cuales ya están considerados en los diseños, donde se tiene previsto rangos en la utilización de materiales de soporte, por ejemplo, la separación de arcos, cantidad de pernos, rangos en la longitud a excavar para cada tipo de terreno, etc.” Ídem pág. 50 de la contestación de la demanda reformada.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 4 sobre los elementos fácticos y probatorios del debate estrictamente necesarios para definir la configuración o no del vicio aducido. I. EL LAUDO QUE SE SOLICITA ANULAR 6.

En decisión del 20 de diciembre de 2022 el Tribunal de Arbitramento resolvió la controversia reseñada y, para el efecto, se ocupó de analizar y definir el alcance del riesgo geológico acordado bajo el contrato Adicional No. 1 de 2010. Entre otras determinaciones, adoptó las cuestionadas, contenidas en los ordinales sexto y séptimo de la parte resolutiva del laudo, las cuales se transcriben por ser el objeto del presente recurso: "Sexto. DECLARAR que COVIANDES ejecutó obras y actividades de excavación y presoporte en la construcción de túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del Adicional No.1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, que le deben ser reconocidas y pagadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-con ocasión del Riesgo Geológico que ésta asumió, que sin embargo no han sido objeto de liquidación y pago, por los ítems de riesgo geológico de: “Enfilajes”, “Bombeo”, “Extracción de Derrumbes” y “Transporte de Materiales de Derrumbes”, según quedó demostrado en el proceso, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia prospera parcialmente la sexta pretensión declarativa de la demanda (1.6.). “Séptimo. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- a reconocer y pagar a favor de COVIANDES de conformidad con lo acordado por las partes en la Cláusula Décima Primera del Adicional No.1, las siguientes sumas de dinero por el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de los túneles, dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual, por los ítems de riesgo geológico de “Enfilajes”, “Bombeo” y “Extracción de Derrumbes” y “Transporte de Materiales de Derrumbes”, según quedó demostrado en el proceso, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva, así: “Enfilajes” la suma de: DOSCIENTOS OCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($208.885.440) de 2008, que a la fecha de este laudo debidamente actualizados equivalen a TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($372.462.491).

B Bombeo” la suma de: VEINTINUEVE MIL TRECIENTOS SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($29.306.417.353) de 2008, que a la fecha de este laudo debidamente actualizados equivalen a la suma de CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TRECE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($52.256.113.234).

“Extracción de Derrumbes” la suma de: SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($70.896.000) de 2008, que a la fecha de este laudo debidamente actualizados equivalen a la suma CIENTO VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($126.414.272). “Transportes de materiales de derrumbes” la suma de: NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($98.609.886) de 2008, que a la fecha de este laudo debidamente actualizados equivalen a la suma de: CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($175.830.751).

En consecuencia, prosperan las pretensiones (2.1) y (2.3.) de condena de la demanda”. 7. Frente a la condena por concepto de cantidades de “bombeo” uno de los Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 5 árbitros presentó salvamento de voto13. 8.

Luego, el 26 de diciembre de 2022, Coviandes presentó solicitudes de adición y aclaración del laudo14. De una parte, pidió incluir lo atinente a las expensas por gastos y honorarios del Tribunal que eran de cargo de la ANI y estaban sin reembolso; y, de otra, señaló que no era clara la forma de compatibilizar la condena de liquidar en un plazo específico las cantidades afectas al riesgo geológico a cargo de la ANI (resuelve QUINTO), con el no reconocimiento de intereses (resuelve NOVENO).

Estas solicitudes fueron negadas mediante auto del 28 de diciembre de 202215. II. LOS RECURSOS DE ANULACIÓN 9. Como fue definido en pretérita providencia16, el Ministerio Público y la ANI formularon recurso de anulación oportunamente; la primera planteando la existencia de un laudo en equidad y la segunda de un laudo conciencia. Recurso del Ministerio Público 10.

El Ministerio Público sostiene que el Tribunal falló en equidad los ordinales sexto y séptimo del laudo, circunscrita al ítem de bombeo, pues la decisión de acceder a esta reclamación carece de soporte en el contrato, por lo que reprocha la “no valoración en este aspecto, de la norma esencial, esto es, el contrato, cuyo tenor literal claro establece que el riesgo geológico solo aplica ante el cambio de terreno sin efectuar distinciones de ninguna clase en el Adicional 1 o en los demás documentos.

En lugar de ello, se acogen documentos elaborados por el concesionario pero no la norma sustantiva que debe regir la solución de la controversia, y es allí donde se incurre en una decisión en equidad”. 11. Como fundamento de tal postura, expone que en curso de la controversia, la ANI estimó que el riesgo geológico sólo ocurría de presentarse un cambio 13 Indicó que la interpretación adoptada en el laudo amplió el riesgo geológico y las prestaciones a cargo de la entidad estatal de forma incompatible con su negociación, tipificación, valoración y asignación por las partes, condicionamientos de su asunción, antecedentes formativos del Adicional No. 1 y otros documentos contractuales; señaló que tal tipificación fue limitada y expresa respecto de unos determinados ítems y que el riesgo geológico se refirió a la probabilidad de que el tipo de terreno sea diferente, lo que excluye su concreción en un mismo tipo de terreno. Concluyó que las partes no señalaron como ítem de riesgo geológico el bombeo de las aguas de los equipos de perforación, sino las de “infiltración en excavación subterránea” y, sin embargo, el laudo amplió el catálogo taxativo acordado e incluyó el bombeo de “aguas industriales” cuando éste se remuneraba bajo el precio global fijo contratado, y no por los precios unitarios que sólo cubrían el riesgo geológico. 14 Visible en aplicativo SISMAC ídem, archivo No. “119. 128411 PRINCIPAL No. 1 20221227 CORREO CONVOCADA Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN DEL LAUDO.pdf”. 15 Id.

Archivo “120. 128411 PRINCIPAL No. 1 20221228 ACTA 30 -Auto 45 Y CORREO DE NOTIFICACION.pdf 16 Mediante auto del 31 de mayo de 2023 proferido por el despacho ponente, se verificó que los recursos interpuestos habían cumplido los requisitos de oportunidad y forma contemplados en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, en tanto se formularon y sustentaron con la indicación de la causal invocada, ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, ambos el 9 de febrero de 2023, esto es, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del proveído que decidió sobre la solicitud de aclaraciones y complementaciones (28 de diciembre de 2022).

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 6 en el tipo de terreno respecto de lo previsto en los planos y diseños, mientras que para el Concesionario dicho riesgo podía acontecer aun cuando el tipo de terreno encontrado en determinada abscisa fuese igual al previsto en los planos y diseños.

Señala (i) que el Tribunal afirmó que “Desde un punto de vista general, la expresión ´cambios que se pueden presentar en los terrenos´, da a entender los cambios o variaciones que pueden tener los terrenos, así se trate de un mismo tipo o clase, o de otro diferente”, y (ii) que para ello acudió a una interpretación conjunta, sistemática e integral de los documentos contractuales, lo cual daba origen al vicio, en tanto no se indicaron los apartes del contrato que llevaran a tal conclusión, pues eso no fue lo previsto. 12.

Subraya que los análisis en que se sostienen las decisiones impugnadas se adoptaron en equidad y no en derecho, y que ello se constata en los apartes del laudo. Agrega que la matriz de riesgos contenida en el Anexo 13 tampoco fue aplicada por el Tribunal para definir el alcance del riesgo geológico, y bajo tal incorrección se efectuaron reconocimientos por bombeo no procedentes.

Oposición de la Convocante 13. Estima infundado el recurso al estar dirigido a cuestionar los razonamientos del Tribunal sobre el alcance del riesgo geológico y su interpretación bajo el contrato; añade que es admisible que sobre un mismo objeto haya posiciones divergentes, como ocurrió con el salvamento de voto, pero ello no constituye causal de anulación. Disiente de que la postura del Ministerio Público -que el riesgo geológico solo se activa cuando exista cambio en el tipo de terreno- pueda presentarse como vicio invalidante, pues así cualquier entendimiento diverso terminaría siendo catalogado como resultado de la íntima convicción de los árbitros, aun estando fundamentado en el contrato y en la ley. 14.

Indica que no le corresponde al juez de la anulación revisar si la interpretación contractual y la valoración probatoria son acertadas o debieron ser otras, pues ello implica analizar el fondo de la litis, lo que es ajeno a este medio de control. Recurso de la ANI 15. Cuestiona los ordinales sexto y séptimo de la parte resolutiva del laudo, en relación con los reconocimientos por “Enfilajes” y “Bombeo” a los que accedió el Tribunal, afirmando la configuración de un fallo en conciencia por inexistencia de pruebas que sustenten el éxito de tales pretensiones.

En relación con el ítem de “Enfilajes”, reprocha que la decisión estuviera basada en dos medios de prueba carentes de soporte y análisis, lo que, considera, llevó a adoptar una determinación sin respaldo probatorio. Respecto al ítem de “Bombeo”, censura que el laudo incluyera dentro del catálogo que definía el riesgo geológico el bombeo de aguas industriales, cuando dicho listado fue taxativo como consta en los documentos Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 7 contractuales; por ende, aduce que su pago ya estaba reconocido en el precio global fijo del contrato y no podía remunerarse por precios unitarios -medida pactada únicamente para los ítems que configuraban el riesgo geológico-.

Igualmente, cuestiona que el Tribunal relevara al Convocante de la carga de probar sus pretensiones. Oposición de la Convocante 16. Coviandes subraya que tal reproche es meramente formal pues en su contenido se cuestiona la innecesaria e indebida interpretación del contrato y la equivocada valoración probatoria que realizó el Tribunal.

Cita algunas expresiones del recurso que, en su criterio, evidencian que el debate no trata acerca de la inexistencia de pruebas, tal como se desprende de aquella manifestación del impugnante de que “no existe un análisis probatorio adecuado, ponderado y profundo”, y de otras afirmaciones en las que revela su insatisfacción con el valor asignado a algunas piezas probatorias.

Explica los análisis del laudo en los que se determinó el reconocimiento por enfilajes en función de los diseños iniciales, y precisó la manera en que el laudo valoró el dictamen pericial para verificar los descuentos realizados; respecto de las actas de constatación analizadas, asevera que no hubo discusión alguna sobre las obras ejecutadas allí registradas. 17.

En relación con la condena por el ítem de bombeo cuestiona que el recurso se haya planteado por inexistencia de pruebas, pero el ataque realmente se desvió hacia la interpretación jurídica del riesgo geológico, tarea necesaria para zanjar la controversia, sin modificar el contrato, ni adicionar ningún ítem. Precisa que las partes no controvirtieron las cantidades ejecutadas por ese ítem y por tanto el Tribunal partió de esa premisa para desatar el conflicto; e indica que el hecho de que el descuento de cantidades de bombeo consignadas en las actas de constatación no pueda tomarse como la consolidación de una situación jurídica a través de la Interventoría, ello no desconoce las cantidades de bombeo ejecutado, así que, de haber alguna inconsistencia, en todo caso, ello no daría lugar a anular el laudo.

III. CONSIDERACIONES - Competencia de la Sala para conocer del recurso de anulación 18. Le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso extraordinario de anulación conforme al inciso tercero del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 que dispone: “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 19.

En este caso la parte Convocada es la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 8 Rama Ejecutiva del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte17.

Por tanto, se trata de una entidad pública que intervino en el trámite arbitral como parte del Contrato de concesión 444 del 2 de agosto de 1994, siguiendo así el presupuesto de competencia previsto en el citado artículo 46 del Estatuto de Arbitraje. - Causal 7 de anulación: Fallo en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo 20.

Entre las modalidades en que se clasifica el arbitraje, sobresale, para efectos del sub lite, aquella por cuya virtud éste puede ser en derecho, equidad o técnico, según el fundamento bajo el cual debe ser emitida la decisión, conforme dispone el art. 1 de la Ley 1563 de 201218. 21. A su vez, la citada norma precisa que los laudos que resuelvan controversias contractuales en las que al menos una de las partes sea una entidad pública, o se trate de un sujeto que desempeñe funciones administrativas, serán en derecho.

A partir de este imperativo, el legislador confeccionó de manera consecuente la causal 7 de anulación prevista en el artículo 41 ib. que sanciona como vicio invalidante el laudo que es proferido en conciencia o equidad debiendo ser en derecho. 22. Estas bases legales revelan, puntualmente, que en ningún caso se reconoce o tiene validez la expedición de un fallo arbitral en conciencia, situación que difiere respecto de aquel que es adoptado en equidad, que sí es admitido en el ordenamiento jurídico, solo que con las restricciones advertidas en materia de contratación estatal; así, en el ámbito que concierne a los negocios jurídicos de naturaleza pública, la única ruta disponible en materia de arbitraje corresponde a la emisión de un laudo en derecho, más allá de que en tal itinerario los árbitros puedan acudir a la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 230 de la Constitución Política19), mas no como criterio único o principal. 17 Según dispone el Artículo 1 del Decreto Ley 4165 de 2011. 18 “Artículo 1°.

Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.

El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”. 19 “ARTÍCULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 9 23.

Lo dicho lleva a señalar que el laudo en derecho se produce cuando el soporte y fundamento de juicio corresponde a las reglas que prevé el ordenamiento jurídico, mientras que en el laudo en equidad el árbitro excluye de su decisión el sistema normativo para hallar la solución que estima más próxima al concepto de justicia; en cualquier caso, con indicación de los motivos y elementos de prueba sobre los cuales edifica su decisión, so pena de configurar un fallo en conciencia. Sobre la segunda de tales figuras, resulta ilustrativo acudir a una de las acepciones del concepto de equidad, ya sea que obre como fuente o como complemento de las decisiones arbitrales, pues se trata de un instrumento útil “ante la oscuridad o desamparo de la norma legal o frente a rigores y estragos de su aplicación estricta”20. 24.

En precisión de lo anterior, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto: “(…) ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores”21. 25. Así, la causal 7 de anulación se configura en doble perspectiva, ya porque la decisión adoptada denote un total desapego por el ordenamiento jurídico, de suerte que las motivaciones del árbitro se contraen a expresar lo que en su criterio íntimo considera ser lo justo, posición que se proyecta en la ausencia total de razones legales o probatorias para fundar su decisión; o, ya cuando con prescindencia de autorización legal o convencional se falla fuera del ámbito legal o se inaplica la ley por considerarla inicua o porque conduce a una inequidad. 26.

Habrá de precisarse que no se trata de sustentar esta causal alegando discrepancias en derecho o de valoración probatoria, y señalar que lo decidido por el Tribunal es un fallo en conciencia o equidad –apartado del derecho o fundado en la convicción personal de los árbitros– como manera no solo de descalificar lo decidido por éstos y sus razones, sino de justificar estarse elevando un verdadero juicio de anulación, pues de lo que se trata es de evidenciar cómo la ratio decidendi verdaderamente se alejó en forma total de razones fundadas en el derecho (ley o prueba). 20 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, 2006; pág. 181 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Exp. 38.621.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 10 27. Al lado de lo anterior, importa señalar que la construcción legal de esta causal incorpora un condicionamiento que determina su configuración, pues al tenor del numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la sanción anulatoria se abrirá paso “siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (se resalta); lo anterior significa que el vicio debe ser directo y evidente, es decir, que se advierta prima facie sin incursionar en razonamientos y argumentaciones profundas para ser descubierto. 28.

Tal exigencia, a su vez, define el estándar de apreciación del juez ubicándolo en un nivel superlativo, protector no solo de la autonomía judicial propia del quehacer del árbitro, sino también, de la voluntad y habilitación que la soporta y activa al tenor del pacto arbitral, en la medida que de no ser ostensible que se está ante un fallo en conciencia o equidad, hasta la duda impone negar su configuración. 29.

Esta especial característica, se alinea y tiene fundamento en las bases mismas del sistema arbitral, pues son las partes en ejercicio de su autonomía, quienes renuncian a acudir al aparato jurisdiccional estatal y deciden que la solución de sus controversias se haga en el marco de este mecanismo transitorio de justicia. Así, ha de preservarse la determinación de los sujetos comprometidos en el pacto arbitral en clave de adelantar un proceso en el que solo media una decisión, asumiendo la estructura procesal de este dispositivo y sus efectos, siendo el más importante que la decisión vertida en el laudo “se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de plenos efectos de cosa juzgada”22 para sus gestores habilitantes. 30.

De allí que la formulación del recurso de anulación, si bien es un asunto propio de una prerrogativa vinculada al derecho constitucional que garantiza el acceso a la administración de justicia, está permeado de una serie de condicionamientos que en su formulación ratifican su ejercicio serio, racional y ponderado, lo que impone considerar que si la propuesta de anulación del laudo conlleva un análisis in judicando, no sólo se contraviene el objeto y fin del medio de control sino que, además, se antepone a los principios de habilitación y voluntariedad, que son los cimientos superiores de este mecanismo. 31.

Lo anterior explica, entre otros aspectos, que el recurso extraordinario de anulación tenga un ámbito restringido atado a la existencia de errores in procedendo; y que, en tratándose del vicio de “[h]aberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho” tal circunstancia deba ser protuberante, manifiesta y evidente, lo que acontece cuando la decisión prescinde de todo soporte en el sistema jurídico, estándar de valoración que guarda coherencia con la estructura de este dispositivo que está diseñado para respetar la decisión de los árbitros, en tanto ésta (i) fue la pactada por las partes, (ii) tiene 22 Corte Constitucional, Sentencia T-466 de 2011.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 11 carácter vinculante, y (iii) no admite segunda instancia y, por tanto, no tiene cabida un recurso de apelación -formal ni sustancialmente-. 32.

Por ello, sólo la ausencia total y ostensible de razonamientos jurídicos en la decisión, es susceptible de corrección mediante este mecanismo de control, lo que descarta de su seno los eventos en que exista duda acerca de su configuración, así como reproches en la aplicación de las normas o en la valoración probatoria de los árbitros. - Caso concreto 33.

Teniendo en cuenta que los dos recursos interpuestos apuntan a la configuración de la causal séptima de anulación, en ambos casos respecto de los ordinales sexto y séptimo de la parte resolutiva del laudo, la Sala abordará el examen de cada uno de los ítems cuya determinación es cuestionada bajo este medio de control –“bombeo” y “enfilajes”–, metodología conforme a la cual desatará los cargos de anulación formulados.

Primer Cargo: Configuración de la causal 7 de anulación respecto de la decisión del laudo relativa al ítem de “Bombeo” - Consideraciones de la Sala 34. El examen del cargo planteado impone a la Sala detenerse en el análisis estructural de las motivaciones del laudo relacionadas con el ítem de bombeo, para constatar si en este punto el Tribunal falló en conciencia o en equidad y no en derecho, como lo pregonan los recurrentes. 35.

En primer lugar, es necesario volver sobre la pretensión declarativa 1.6 de la demanda reformada, en la cual, la Convocante elevó el siguiente reclamo: “1.6. Que se declare que COVIANDES ejecutó obras y actividades de excavación y presoporte en la construcción de túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, que le deben ser reconocidas y pagadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA con ocasión del Riesgo Geológico que ésta asumió, que sin embargo no han sido objeto de liquidación y pago, según como quede demostrado en el proceso”. 36.

En el marco de la decisión y para resolver las súplicas de la demanda, el Tribunal desarrolló, de forma inaugural, el acápite relacionado con el riesgo geológico23. Dentro de éste, precisó que la regla general convenida para la remuneración del contrato de concesión 444 de 1994 determinó que la ejecución y pago de las obras previstas en su objeto se realizaría a precio global fijo; luego, mediante el contrato adicional No. 1 de 2010 las partes acordaron como excepción a esa regla, que ciertas actividades relativas a la construcción de los túneles –excavación y presoporte– serían ejecutadas y 23 El análisis del riesgo geológico está contenido en las págs. 55 a 117.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 12 pagadas a precios unitarios bajo los parámetros definidos en el citado Adicional 1, sus anexos y los diseños de los túneles, a través del denominado riesgo geológico, que para esos efectos fue previsto (pág. 75 del laudo). 37.

Unido a lo anterior, aludió a algunos documentos que precedieron la celebración del contrato adicional No. 1, y a las estipulaciones acordadas en este instrumento, en orden a definir el alcance del riesgo geológico. Entre ellos se encuentran: (i) “Análisis de la Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otrosí modificatorio del Contrato de Concesión 444 de 1994"; allí, entre otros aspectos, destacó las nuevas políticas que en ese momento dispuso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto del manejo de los riesgos contractuales.

En particular, dicho documento refirió que el riesgo geológico “es la probabilidad que existe dentro de las actividades de construcción de los túneles, que el tipo de terreno encontrado en el sitio al momento de realizar el sondeo exploratorio de avance no corresponda para un mismo sitio (abscisa) con el que fue previsto en el diseño y en consecuencia todos los elementos de sostenimiento variarán ajustándolos a la condición encontrada.

(…)” (ii) Matriz de riesgos (Anexo 13); destaca que en el área de construcción de túneles, el riesgo geológico tiene por efecto la mayor cantidad de obra en ítems afectos a la excavación y presoporte. (iii) Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 de 2010; consta el resultado de la elaboración conjunta de las partes de la matriz de riesgos con su identificación, asignación y estimación, y con las particularidades concretas convenidas, en los siguientes términos principales: “ “RIESGO DE CONSTRUCCIÓN: Se entiende como la posibilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión, no correspondan a lo inicialmente previsto, como consecuencia de variaciones en (i) cantidades de obra, (ii) precios en los insumos o (iii) plazo de la construcción, excepto lo dispuesto para RIESGO GEOLÓGICO.

El riesgo de construcción, para el caso de los sectores que ya cuentan con diseños definitivos, será asumido por EL CONCESIONARIO, salvo que las variaciones obedezcan a cambios de diseño promovidos por EL INCO.” (…) “RIESGO GEOLÓGICO: El riesgo geológico respecto a la construcción de los túneles, será asumido por el INCO, entidad que deberá reconocerle al CONCESIONARIO las mayores o menores cantidades de obra, de conformidad, con lo que para tal efecto, certifique LA INTERVENTORÍA de EL CONTRATO con base en las Especificaciones de Construcción de Túneles (Anexo 15) y en los precios unitarios para riesgo geológico aprobados por la Interventoría y contenidos en el Anexo 16 del presente Adicional ( )” (destaca la Sala).

(iv) Especificaciones de construcción de túneles (Anexo 15); incorporado al Adicional No. 1, regula las especificaciones técnicas aplicables a la construcción de los túneles, e incluye la regulación de las actividades de excavación y presoporte que corresponden al ámbito del riesgo geológico; allí Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 13 se previeron, entre otras, las siguientes definiciones (se transcribe literal incluyendo los apartes que resaltó el laudo): “1.1 DEFINICIONES (…) e) RIESGO GEOLOGICO: Son los cambios que se pueden presentar en los terrenos que se encuentren durante la excavación del túnel, con relación a los previstos en el perfil geológico establecido en los ESTUDIOS Y DISEÑOS, para cada abscisa considerada al momento de realizar la excavación. f) ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO: Son los siguientes: 1) Excavaciones Subterráneas tipo II, III, IV, V, terraza y en zona de falla. 2) Bombeo de aguas de infiltración. 3) Extracción y Transporte de Material de derrumbes. 4) Concreto Neumático. 5) Arcos de Acero. 6) Enfilajes. 7) Pernos de anclaje. 8) Malla electro soldada. 9) Inyecciones de contacto. 10) Cemento para inyecciones. 11) Conexiones para Inyecciones. 12) Aditivos para concreto y fibra metálica. 13) Perforaciones para drenajes. 14) Sondeos Exploratorios.

Para cada uno de los ítems anteriores EL CONSTRUCTOR presentó para aprobación de la INTERVENTORÍA DE DISEÑO un precio unitario discriminado, indicando los rendimientos de excavación para cada tipo de terreno. g) ESTUDIOS Y DISEÑOS: Son los documentos que fueron elaborados por EL CONSTRUCTOR, aprobados por la INTERVENTORÍA DE DISEÑO y que serán la base para la ejecución de los trabajos de construcción que realice EL CONSTRUCTOR. i)CLASIFICACION DE LAS EXCAVACIONES: Los geólogos del CONSTRUCTOR, y de la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, procederán a clasificar el material de excavación con base en los sondeos horizontales de frente, utilizando el procedimiento descrito en la sección No 2 de las presentes Especificaciones de forma que se establezca el tipo de terreno y su longitud para ese tramo, que permita compararlo con lo establecido en el perfil geológico de los ESTUDIOS Y DISEÑOS para el mismo tramo, de forma tal que a medida que progresa la excavación se pueda hacer la comparación total del perfil del diseño y el perfil de la excavación y establecer los rangos de variación para cada terreno”.

(…) k) RECONOCIMIENTO DE LA OBRA EJECUTADA Y BALANCE: (…) Para el Caso de los ítems de Riesgo Geológico, a partir de los precios unitarios presentados por EL CONSTRUCTOR y aprobados por la INTERVENTORÍA DE DISEÑO, se compararán las cantidades de obra realmente ejecutada por EL CONSTRUCTOR y que sean certificadas por la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN; con las cantidades definidas en los ESTUDIOS Y DISEÑOS a partir de la verificación de los tipos de terreno establecidos para el sector acometido en el periodo (…)”.

(v) INFORMACIÓN GEOLÓGICA Y GEOTÉCNICA; al revisar el numeral 1.3 del anexo de especificaciones precitado, subrayó el laudo que en diversos apartes de los documentos contractuales se indicó que se estimaban los rangos de clasificación del macizo rocoso a encontrar en la excavación de los túneles, y se destacaron los siguientes apartes: “Estas Especificaciones definen un procedimiento de clasificación de macizos rocosos en términos de parámetros geológicos y geotécnicos.

Este procedimiento de clasificación se incluye en la Sección 2 de las presentes Especificaciones y deberá ser usado por EL CONSTRUCTOR, conjuntamente con la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, a todo lo largo de los túneles, para identificar el tipo de terreno existente, y con base en esa clasificación, se determinará el tipo de soporte que se requiera instalar y el ítem de riesgo geológico de pago correspondiente.

Con base en las clasificaciones llevadas a cabo en forma conjunta entre EL CONSTRUCTOR y la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, se procederá a reconocer las longitudes reales excavadas en cada uno de los terrenos definidos en Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 14 estas Especificaciones; con lo cual se cubrirá el riesgo geológico en su totalidad y en consecuencia una vez reconocida su cantidad para pago por el ítem de riesgo geológico correspondiente, se entenderá que no habrá lugar a reclamos por este motivo, ni por mayor permanencia en la obra para la excavación del túnel” (resaltado del laudo).

(vi) A los anteriores documentos y segmentos del contrato, también se refirió el laudo al citar el numeral “1.18 elaboración de perfiles geológicos y geotécnicos”; las especificaciones relativas a las “Excavaciones Subterráneas”; y la “relación de precios unitarios ítems riesgo geológico (Anexo 16)”, entre otros. En relación con este último, precisó que en dicho anexo se definió el precio unitario de cada uno de los 32 ítems que podía utilizar o ejecutar el concesionario en el desarrollo de las actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, y aclaró que el Anexo 15 si bien enuncia 14 ítems de riesgo geológico, sus actividades son consistentes con el listado de ítems del Anexo 16 del mismo contrato adicional 1, que corresponde a 32 ítems de riesgo geológico; explicó que, “[l]o que ocurre es que en este listado del literal f) del Anexo No. 15, se enuncian, por así decirlo, las categorías generales de los ítems, por ejemplo, sólo se enuncia el bombeo de aguas de infiltración, pero en realidad ese bombeo se subdivide en cuatro ítems específicos e independientes, y el Anexo 16, discrimina cada uno de esos ítems” (pág. 88 del laudo).

(vii) Se refirió al Anexo 4 (Análisis de Conveniencia), del que hicieron parte las comunicaciones entre Concesionario e Interventoría de Diseño que antecedieron al contrato Adicional 1, incluido el documento “Regulación de aceptación y pago de ítems de riesgo geológico”. El laudo subrayó los apartes que precisaban las actividades que conformaban el riesgo geológico, las cuales fueron explicadas como “aquellas que pueden presentar variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico presentado en los documentos técnicos presentados por COVIANDES S.A. y lo que se puede realmente encontrar en el terreno durante el proceso de excavación de cada uno de los túneles para una misma abscisa A lo anterior se le ha denominado riesgo geológico (…)” (resalta el laudo).

Transcribió fragmentos del citado documento que indicaban la necesidad de clasificar el terreno de acuerdo a sus propiedades y comportamiento geológico, geotécnico y mecánico; y, a que los diseños y especificaciones particulares para construcción de túneles “definen claramente la metodología a seguir en el proceso, así como las cantidades de obra para cada tipo de terreno (…)”.

Destaca que el numeral 3 ib. relativo a la “DETERMINACIÓN DE TIPO DE TERRENO DURANTE LA FASE DE CONSTRUCCIÓN” estableció que “[u]na vez definido el tipo de terreno en el frente de obra, se deberá realizar el proceso de excavación … inmediatamente después y siguiendo la secuencia Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 15 constructiva se procederá a instalar el sostenimiento determinado para ese tipo de terreno en las cantidades que previamente se definieron (…)” (el laudo resalta).

(viii) A su vez, aludió a la sección 4 del Anexo No. 15 -SOPORTE DEL TÚNEL- cuyo numeral 4.1.3. estableció que: “El tipo y la cantidad de los soportes que deben instalarse inmediatamente después de la excavación, está directamente relacionado con la clasificación del terreno tal como se indicó en la sección anterior de las presentes especificaciones.

El soporte inicial estándar, para cada tipo de terreno se presenta en los planos generales entregados para la elaboración de la oferta. (…). No obstante lo anterior y teniendo en cuenta las posibles variaciones que puede sufrir la clasificación originalmente estimada de los terrenos durante el proceso de excavación, en sitios puntuales por condiciones especiales de la roca, los sistemas estándar de soporte establecidos en los planos podrán ser modificados durante esta etapa, tal como se indicó en la sección No. 2 de estas especificaciones, previa aceptación de LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN” (el Tribunal resalta).

Lo propio ocurrió con el perfil de excavación (núm. 4.2) en el cual se hicieron previsiones relacionadas con dicho proceso “dependiendo de la calidad del terreno” y los límites máximos de excavación para pago (pág. 90 del laudo); igualmente se refirió al perfil de excavación de diseño determinado “para los tipos de terreno” en función de la metodología para medición y pago acordada (pág. 93 ib.) 38.

Luego de revisar los estudios y diseños en conjunto con los documentos antes indicados, el Tribunal resaltó: (i) que en los diseños no se hizo alusión “a todos los 32 ítems del riesgo geológico, pues debido a su naturaleza, hay algunos que no se pueden prever o contemplar en los diseños, debido a que la necesidad de su ejecución podía presentarse en cualquiera de los tipos de terreno previstos en los diseños y su cantidad no podía estimarse técnicamente [y] ello ocurre con los ítems de bombeo de aguas” (pág. 99 del laudo); y, (ii) que no se pactó un máximo de tales cantidades, como se desprende de los planos denominados “SOPORTES ESTÁNDAR” que incluyó una tabla en la que se enuncian unas cantidades “TEÓRICAS” o estimadas por metro de túnel para algunos de los ítems del riesgo geológico, v. gr. para el tipo de terreno V.A –tesis en la que se apoyó, entre otros, en las secciones 2 y 4 del Anexo 15, del Adicional 124–. 39.

Derivado de lo anterior, puntualmente en lo que atañe a la existencia de topes máximos relacionados con las actividades que conformaban el riesgo geológico, señaló que, salvo expresa indicación en contrario, se debía “entender que si dichas cantidades previstas en los planos eran simplemente teóricas o simplemente estimadas, era porque en la construcción podrían variar o cambiar, como efectivamente ocurrió, y tal y como se previó en el Adicional No. 1 y en el Anexo No. 13 (Matriz de Riesgos)”; e indicó que como 24 Pág. 101 a 103 del laudo.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 16 no es lo mismo cantidades teóricas y cantidades máximas, ello es consonante con la previsión de reconocer solo cantidades realmente ejecutadas en la proyección del riesgo geológico, y en función de la diferencia de valor entre las cantidades estimadas en los estudios y diseños, y el valor de las cantidades efectivamente ejecutadas (págs. 99 y 100 del laudo). 40.

En línea con los anteriores documentos y especificaciones, el Tribunal precisó su entendimiento en torno al alcance del riesgo geológico, al señalar: “Es claro entonces que las actividades de excavación y presoporte de los túneles que realice el concesionario, a través de la ejecución o utilización de los ítems de riesgo geológico, no sólo se rigen por lo previsto en las especificaciones técnicas previstas en el Anexo No. 15 del Adicional No. 1, sino también por las reglas y parámetros establecidos en los diseños de los túneles.

Y se resalta que en el Anexo No. 15 se dice que la ejecución y pago de los ítems de riesgo geológico debe hacerse de acuerdo con las cantidades determinadas o definidas en los planos o diseños de los túneles. Sin embargo, se reitera que al analizar de forma general los diseños de éstos, para el Tribunal es claro que, salvo expresa indicación en contrario, respecto de la mayoría de los ítems del riesgo geológico no se determinaron cantidades máximas o límite para la medición y pago en favor del concesionario; sino que, y como ya se dijo, en los diseños se previeron cantidades teóricas o estimadas respecto de la mayoría de los ítems de riesgo geológico.

En relación con la diferencia surgida entre las partes respecto de si el riesgo geológico sólo se “activaba” si se presentaba un cambio en el tipo de terreno previsto en los planos y diseños –posición de la ANI–; o si podía presentarse un evento o activación del riesgo geológico, cuando el tipo de terreno encontrado en una determinada abscisa fuera del mismo tipo al previsto en los planos y diseños –posición del concesionario–, las Especificaciones de construcción de túneles (Anexo 15), definen el riesgo geológico como los “cambios que se pueden presentar en los terrenos” según su perfil geológico encontrado durante la excavación del túnel y el perfil geológico establecido en los Estudios y Diseños, para cada abscisa al instante de realizar la excavación [Sección 1, Generalidades, 1.1.

Definiciones, literal e)]. Desde un punto de vista general, la expresión “cambios que se pueden presentar en los terrenos”, da a entender los cambios o variaciones que pueden tener los terrenos, así se trate de un mismo tipo o clase, o de otro diferente. Sin embargo, como ha señalado el Consejo de Estado, es menester recordar la relevancia de los antecedentes formativos del contrato, bases de la contratación y propuesta para determinar el “verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes” (…) 41.

Así, luego de volver sobre las bases del contrato adicional y referirse a algunas estipulaciones contenidas en sus Anexos y en las metodologías acordadas para la ejecución y pago de las actividades de riesgo geológico, el Tribunal llegó a las conclusiones que reprocha el Ministerio Público y la ANI; la censura, como se sabe, de una parte, alude a que el laudo no se falló con base en el contrato, pues su “tenor literal claro establece que el riesgo geológico solo aplica ante el cambio de terreno sin efectuar distinciones de ninguna clase en el Adicional 1 o en los demás documentos.

En lugar de ello, se acogen documentos elaborados por el concesionario pero no la norma sustantiva que debe regir la solución de la controversia, y es allí donde se incurre en una decisión en equidad”. De otro lado, con orígenes similares, cuestiona que por vía de una interpretación indebida e innecesaria del Tribunal se hubiera ampliado el catálogo taxativo que definía las actividades que hacían Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 17 parte del riesgo geológico según lo acordado en el Adicional 1, al incluir en éste el bombeo de aguas industriales, cuando no estaba enlistado ni era parte del ítem de “bombeo de aguas de infiltración”. 42.

Observa la Sala que las inconformidades aducidas no son configurativas de la causal séptima de anulación, pues realmente versan sobre las consideraciones efectuadas por el Tribunal al razonar y definir la plataforma de análisis del conflicto en orden a precisar el alcance del riesgo geológico y su proyección en el entendimiento asignado a las actividades que hacían parte de éste. 43.

La tensión de los argumentos planteados en la impugnación revela con suficiencia que al decantarse el laudo por una tesis -en este punto, la de la Convocante- el Tribunal no se marginó del sistema normativo por resultar inequitativo o inocuo, no estuvo desprovisto de razonamientos o motivaciones para fundar su decisión, ni se revela un despego respecto del ordenamiento jurídico para solventar el conflicto.

De lo que se apartó el laudo fue de una de las posturas aducidas en juicio de cara a los referentes informados en la cláusula décimo primera del contrato adicional y sus anexos, sin que ello pueda desestimarse con el argumento de que el Tribunal decidió examinar los documentos que precedieron a la celebración del mentado Adicional 1 debiendo restringirse a este último instrumento, en tanto corresponde a un análisis que la ley autoriza. 44.

Además, cuando se recrimina que la decisión cuestionada no tuvo basamento en el contrato, sino en documentos anteriores a éste, y se alega que aquellos no se corresponden con las estipulaciones que fueron consignadas en el Adicional 1, o se dice que el entendimiento del Tribunal contraviene ese negocio jurídico pues tal interpretación amplió los límites allí fijados, tales planteamientos, en sí mismos, revelan una crítica a las valoraciones efectuadas al adoptar la decisión y la forma de interpretar el contrato Adicional 1 y sus anexos.

Por lo que, incluso de presentarse una contradicción o yerro en el análisis o entendimiento que se atribuyó al riesgo geológico y a su configuración de cara al tipo de terreno, tal incorrección sería inherente a la categoría de los denominados errores in judicando, de los que no se ocupa el recurso de anulación. 45. La tesis de esta Sala se sostiene en que, para cumplir su encargo, el Tribunal puntualmente sí acudió a las estipulaciones contractuales y detalló aquellos acuerdos introducidos en los anexos que conformaron el contrato adicional No. 1, incluidas las comunicaciones surtidas entre las partes que condujeron a su celebración –las cuales, aunque previas a su suscripción, denotan el camino recorrido por éstas en la configuración del riesgo geológico, las que, además, fueron parte de dicho negocio jurídico al haber sido incorporadas en sus Anexos 4 y 19–, postura que exhibe, en contra de lo reprochado por el Ministerio Público, los fundamentos contractuales en que se basaron las conclusiones cuestionadas, y no será este medio de control Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 18 extraordinario y limitado, el camino que abra paso a una contradicción de contenido sustancial y valorativo, propia de una segunda instancia. 46.

Lo anterior se ilustra con mayor claridad al retomar el punto culminante de los análisis del laudo en este aspecto, pues allí el Tribunal razonó en detalle acerca de las previsiones contractuales relacionadas con los tipos de terreno, anexos y especificaciones de los planos, hilándolo a las conclusiones a las que arribó. De manera que no se advierte la configuración de un laudo en equidad a partir del cual, alejado de la ley y del negocio jurídico, o por fuera de éste, los árbitros hubieran acudido a su propio criterio de justicia y hubiesen desechado el sistema normativo aplicable –incluido el contrato–.

Basta reproducir los siguientes apartes de la decisión para corroborar este aserto (transcripción literal incluidos eventuales errores; subrayas del laudo): “En este contexto, el “Análisis de la Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otrosí modificatorio del Contrato de Concesión 444 de 1994”, que es parte integral del Adicional No. 1 (Anexo No. 4), en las “condiciones del contrato a celebrar”, resalta la importancia del riesgo geológico, entendido como “la probabilidad que existe dentro de las actividades de construcción de los túneles, que el tipo de terreno encontrado en el sitio al momento de realizar el sondeo exploratorio de avance no corresponda para un mismo sitio (abscisa) con el que fue previsto en el diseño y en consecuencia todos los elementos de sostenimiento variarán ajustándolos a la condición encontrada”.

En armonía, la comunicación GT-1886 de junio 17 de 2009, que adjunta el documento “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO”, el cual a su vez hace parte del Anexo No. 19 (“Propuesta Concesionario”) del ADICIONAL No. 1, expresa que se trata de “variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico presentado en los documentos técnicos presentados por COVIANDES S.A. y lo que se puede realmente encontrar en el terreno durante el proceso de excavación de cada uno de los túneles para una misma abscisa”, precisando que los ítems de riesgo geológico, “son aquellos que por tratarse de obras subterráneas no se puede tener conocimiento certero de la cantidad real a ejecutar, sino solo hasta ejecutada la obra y que dependen directamente del tipo de terreno que se encuentre en campo”.

Del mismo modo, es pertinente memorar que las partes acordaron una clasificación de los terrenos y macizos rocosos conforme a los parámetros geomecánicos de Bienawsky (1989) Rock Mass Rating (RMR), “para seleccionar el tipo de soporte que deberá instalarse”, para cada tipo o clase de terreno. Al variar un terreno Tipo I a II, los valores y cantidades estimadas y a ejecutar para la mayoría de los ítems son diferentes.

Verbi gratia, para los terrenos que se clasificaron Tipo I, II, III, IV, V, VA, se estimaron valores y cantidades "teóricas" por cada tipo de terreno para la mayoría de los ítems, que podrían ser menores o mayores, y darían lugar a la devolución (descuentos) o pago del mayor valor respectivo. Con relación a los terrenos clasificados en un mismo tipo o clase, asimismo, en determinada abscisa podía variar esa clasificación. Así, en el Acta de 30 de octubre de 2014, respecto del Túnel 2, Portal 4, en cuyo Anexo de Sondeo Exploratorio Horizontal No. 1, se dice sobre el tramo comprendido entre las abscisas K36+534 A K36+501.20 que se encontraron varios tramos que por las condiciones geotécnicas encontradas durante el proceso de perforación y caracterización de las muestras recuperadas según la clasificación de terrenos de Bienawsky, los geólogos de la Auditoría Externa, el constructor y la interventoría, valoran y definen, para los distintos tramos comprendidos en la abscisa, en Terrenos Tipo V y Tipo IV.

Desde esta perspectiva, según los antecedentes formativos del Adicional No. 1 y los documentos contractuales, la activación del riesgo geológico respecto de la mayoría de los ítems depende directamente del tipo o clase de terreno. No se trata de cualquier Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 19 cambio, sino de “variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico” inicial de los Estudios y Diseños y el perfil geológico encontrado al momento de la excavación, para cada abscisa, conforme al “tipo” o clase de terreno según la clasificación Bienawsky (1989) Rock Mass Rating (RMR).

Respecto de la mayoría de los ítems, especialmente de las excavaciones y de los que componen el presoporte o sostenimiento del túnel, y que eran los que variaban y se estimaban sus cantidades dependiendo del tipo de terreno, el riesgo geológico sólo se activaba si se presentaba un cambio entre el tipo de terreno previsto en el perfil geológico de los diseños y el perfil geológico real encontrado durante la excavación. Pero respecto de aquellos ítems cuya ejecución podía ser necesaria en cualquier tipo de terreno y que no tenían cantidades estimadas técnicamente –distintas de las estimadas para efectos presupuestales–, es claro que la activación del riesgo geológico no se limitaba a aquellos eventos en los que se presentara un cambio en el tipo de terreno, sino que también podía presentarse si el tipo de terreno encontrado en una determinada abscisa era el mismo al previsto en el perfil geológico inicial de los diseños.

Ello, entiende el Tribunal, que ocurre en el caso de los ítems de bombeo de aguas. Lo anterior es consonante, con lo previsto en el documento “Regulación de aceptación y pago de ítems de riesgo geológico” enviado por el concesionario el 17 de junio de 2009, antes de la celebración del Adicional No. 1 (…)” 47. Fue basado en los análisis relativos al contrato adicional y sus especificaciones técnicas -y de forma posterior a los razonamientos que se acaban de reproducir- que el Tribunal llegó a las conclusiones censuradas para señalar: “Del aparte transcrito se resalta que en él se previó que las cantidades de obra o ítems relacionados con las actividades de excavación y los elementos de soporte o sostenimiento dependían del tipo de terreno. Pero nada se dijo sobre otras actividades, como lo son el bombeo de aguas, cuya ejecución podía resultar necesaria en cualquier tipo de terreno, y respecto de las cuales no era posible estimar unas cantidades en los diseños para cada tipo de terreno” (…) En atención a la conclusión expuesta en el anterior párrafo, se hacen las siguientes precisiones sobre el alcance del riesgo geológico contemplado en el Adicional No. 1: [entre las cuales se transcriben, seguidamente, aquellas que fueron objeto de censura]: “Respecto de la mayoría de los ítems, especialmente de las excavaciones y de los que componen el presoporte o sostenimiento del túnel, y que eran los que variaban y se estimaban sus cantidades dependiendo del tipo de terreno, el riesgo geológico sólo se activaba si se presentaba un cambio entre el tipo de terreno previsto en el perfil geológico de los diseños y el perfil geológico real encontrado durante la excavación. Pero respecto de aquellos ítems cuya ejecución podía ser necesaria en cualquier tipo de terreno y que no tenían cantidades estimadas técnicamente – distintas de las estimadas para efectos presupuestales–, es claro que la activación del riesgo geológico no se limitaba a aquellos eventos en los que se presentara un cambio en el tipo de terreno, sino que también podía presentarse si el tipo de terreno encontrado en una determinada abscisa era el mismo al previsto en el perfil geológico inicial de los diseños.

Esta precisión no comporta ningún cambio respecto del riesgo geológico, sino que resulta de la interpretación sistemática de los documentos contractuales, sustentada también en el acervo probatorio referente a la ejecución del Adicional No. 1. Y tampoco se relaciona con el supuesto acaecimiento de circunstancias “anormales, imprevistas e imprevisibles” a lo que aludió el convocante en una pretensión subsidiaria (6.1)” (resaltado del recurso) (pág. 113 del laudo). 48.

Conforme a lo que ha sido precisado, la Sala no encuentra razones que sustenten el reproche postulado por el Ministerio Público, justamente porque el debate que plantea se inscribe en una valoración sustancial relacionada con aspectos de interpretación del contrato que escapan a la competencia del juez de la anulación. 49. Sobre el mismo ítem de bombeo, de otra parte, se queja la ANI en su recurso de que el Tribunal hubiera interpretado el listado que fue definido en el contrato adicional, agregando el bombeo de aguas industriales en el ítem de bombeo de aguas de infiltración, aun cuando aquel no fue pactado dentro del riesgo geológico.

Indicó que a partir de su propia convicción, el Tribunal dispensó a la Convocante de la carga de probar que toda la actividad de bombeo realizada hacía parte del riesgo geológico y no de la ejecución general del contrato, y pregona que tal condena fue proferida sin prueba idónea de la cuantificación cierta y expresa de la reclamación, ignorando los descuentos realizados por la interventoría como evidencia de la ejecución negocial y basándose únicamente en actas de constatación a las que se dio un valor probatorio que no tienen. 50.

Las referencias contractuales citadas líneas atrás, sirven a la Sala como plataforma para analizar el reproche aludido, en la medida que corresponden a las bases expresadas por el Tribunal para resolver, en general, los problemas jurídicos planteados en la litis; entre ellos, para fundamentar que el ítem de bombeo de aguas industriales sí estaba incluido en el listado taxativo que para tales efectos fue inscrito en el Adicional No. 1. 51.

A partir de dicho marco hay que indicar, en primer lugar, que en el acápite destinado a la identificación y alcance del riesgo geológico, el Tribunal planteó las siguientes premisas derivadas del análisis del negocio jurídico y demás documentos contractuales, las que, en punto al asunto que interesa a esta Sala, se expresaron en los literales b) al f) de dicho segmento al concluir (págs. 114 a 116 del laudo): “b) Había certidumbre de cuáles eran ítems necesarios para ejecutar las actividades de excavación y presoporte -esto es, los 32 ítems que determinó y definió el concesionario en ejercicio de su experticia y autonomía de la voluntad (…)”. c) La certidumbre sobre cuáles serían los ítems, se deriva del contenido de los documentos contractuales que acordaron las partes –y que fueron determinados a Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 21 partir de lo propuesto por el concesionario” d) Por ende, y para efectos de la medición y pago, el concesionario debía ejecutar las actividades de excavación y presoporte mediante la utilización de los 32 ítems definidos como de riesgo geológico, pues así se delimitó el alcance del riesgo geológico asumido por el concedente. e) En consecuencia, las actividades que eventualmente realizara el concesionario para la excavación y presoporte de los túneles, pero que no correspondieran a la ejecución o utilización de uno de los ítems del riesgo geológico, no serían objeto de reconocimiento para pago por parte del concedente, ya que se trataría de actividades que no hacen parte del ámbito de aplicación del riesgo asumido por el concedente. f) Adicionalmente, no hay duda de que el concesionario debía ejecutar o utilizar los ítems del riesgo geológico para las actividades de excavación y presoporte de los túneles, de conformidad con las reglas y parámetros previstos en las especificaciones técnicas y en los planos de los túneles, por ejemplo, atendiendo todo lo relativo al procedimiento o secuencia de construcción que se establecía en dichos documentos.

(…) Pues de lo contrario, si el concesionario desatendía los parámetros y reglas previstas para la ejecución de los ítems del riesgo geológico, ello implicaba que tales actividades ejecutadas no podrían ser objeto de reconocimiento y pago por parte del concedente, debido a que el riesgo asumido por este conllevaba, como es lógico, que el concesionario ejecutara tales ítems de acuerdo con el procedimiento y parámetros previstos para ello, en los respectivos documentos técnicos” 52.

Luego, en el numeral 3.4.4 del laudo, analizó puntualmente la controversia en torno al ítem de bombeo. Resaltó, para empezar, que los ítems de bombeo de aguas podían ser ejecutados en cualquier tipo de terreno debido a que las aguas de infiltración podían presentarse en todos ellos; para los efectos citó las previsiones contenidas en el numeral 2.3 de las Especificaciones Técnicas del Anexo 15, del Adicional 1, que desarrolló la “Descripción General de los Tipos de Macizos Rocosos”, donde se reporta que los “sistemas de clasificación geotécnica, usualmente, identifican seis (6) tipos diferentes de macizos rocosos y se describen a continuación. Los túneles diseñados para el mejoramiento de la vía Bogotá Villavicencio, cruzan terrenos tipo, II, III, IV, V, VA y Terraza”, para indicar que, en todos ellos, se debe manejar la infiltración de aguas, a través de actividades de bombeo. 53.

En respaldo de lo anterior, precisó que los Anexos 15 y 16 del contrato adicional No. 1 previeron que la actividad de bombeo de aguas de infiltración fue subdividida en cuatro ítems específicos e independientes entre sí, a saber: “3.3.4. Ítems de pago: El costo de los trabajos especificados en esta sección está contemplado por los precios unitarios propuestos por EL CONSTRUCTOR para los siguientes ITEMS: ITEM DESCRIPCIÓN UND.

MEDIDA ( ) 3.1.040 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea hasta 5 l/s m3 Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 22 33.1.100 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea mayor a 5 y hasta 12 l/s m3 33.1.105 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea mayor a 12 y hasta 25 l/s m3 33.1.110 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea mayor a 25 y hasta 40 l/s m3” Agregó que al examinar el Anexo 15, no se observó regulación alguna o descripción detallada en cuanto al alcance de dichos ítems de bombeo, o la forma en que debían ejecutarse por parte del concesionario. 54.

A raíz de lo anterior, el Tribunal acudió a la sección 3.2.9 del mismo Anexo 15, atinente al “Drenaje durante la construcción” en el que se precisó que el constructor “debe suministrar, instalar, operar y mantener las bombas y la tubería suficiente para controlar y remover el agua de cualquier parte de la excavación subterránea. No se permitirá el empozamiento del agua”. 55.

Señaló que esta estipulación (y los apartes de la misma que adelante se transcriben) es la que permite definir el alcance de los ítems de bombeo, pues allí se acordó que no se permitiría el empozamiento de aguas durante la construcción de los túneles debiéndose remover el agua en cualquier parte de la excavación subterránea; por ello, para dicha actividad debían utilizarse o ejecutarse los ítems de bombeo de aguas de infiltración en sus diferentes capacidades, incluidas las generadas por los equipos -o aguas industriales-. 56.

En apoyo de tal entendimiento, se remitió al numeral 3.2.9.1 del mismo anexo del contrato adicional, relativo al alcance de la actividad de drenaje (pág. 156 y ss. del laudo), en el que se estipuló lo siguiente: “(…) La capacidad de las bombas instaladas en cada frente de trabajo debe ser mínimo 1 ½ veces el volumen normal de agua de infiltración más el volumen de los flujos de agua usados por el equipo de perforación (subraya la Sala).

EL CONSTRUCTOR debe tener en disponibilidad bombas permanentes en buenas condiciones de trabajo y de la misma capacidad que las instaladas en los túneles. EL CONSTRUCTOR debe proveer un sistema de tratamiento de las aguas que se extraigan de los frentes de excavación antes de que estas sean vertidas a los cauces naturales próximos a la obra; así mismo debe remover toda la lechada, limos y otros desechos acumulados en las aguas provenientes de los trabajos subterráneos (…) 57.

Así mismo, se refirió al numeral subsiguiente, en el que se estableció: “EL CONSTRUCTOR debe tener en disponibilidad bombas permanentes en buenas condiciones de trabajo y de la misma capacidad que las instaladas en los túneles. III.2.9.2.1 Materiales y ejecución Drenaje longitudinal: El túnel debe ser drenado mediante zanjas en el fondo del respectivo frente, la cual puede ser rellenada con gravas.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 23 En áreas con gran afluencia de agua, puede requerirse la instalación de tubería PVC con perforaciones o ranuras con diámetros de 150 mm a 250 mm dependiendo de la cantidad de agua a ser evacuada.

En los tramos de excavación en contrapendiente deben proveerse sumideros a intervalos regulares desde donde el agua es bombeada fuera del túnel. Drenaje radial: Para zonas donde se encuentren acuíferos de aguas concentradas, se deben hacer huecos de alivio en el perímetro e instalar en ellos tubería metálica perforada o tubos de PVC de gran resistencia con diámetro de 1 ½ pulgadas.

El espacio entre la tubería y la boca del hueco debe ser sellada con un mortero de fraguado rápido. La boca de la tubería debe estar conectada a una manguera para conducir el agua, a los drenajes longitudinales temporales, sumideros o zanjas longitudinales temporales, en el fondo del respectivo frente. Drenaje anular: En áreas húmedas sobre la superficie del terreno, el agua debe ser recogida o recolectada mediante la utilización de media concha (preferiblemente corrugada, tubería de PVC), la cual es fijada al terreno con mortero de fraguado rápido o concreto Neumático y desviada a sumideros o zanjas longitudinales en el fondo del respectivo frente de excavación. Una aparición tardía de áreas húmedas en el soporte de concreto Neumático debe ser perforada y tratada como se indicó arriba en el numeral (b) o (c).

En los tramos del túnel que se ubican en terrenos permeables o de alto fracturamiento de la roca se debe instalar sistemáticamente drenajes anulares con diámetros de 4 cm mínimo, para evitar la presión de agua detrás del soporte de concreto Neumático. EL CONSTRUCTOR debe garantizar durante todo el tiempo que dure la construcción que los sumideros instalados se mantengan limpios y hacer el mantenimiento del sistema de drenaje en forma tal que permita la correcta evacuación del agua en el período de construcción” 58.

De las anteriores estipulaciones contractuales, transcritas in extenso de cara a su relevancia en el sub lite, el Tribunal razonó que en la construcción de los túneles debían utilizarse o ejecutarse los ítems de bombeo de aguas de infiltración, pues “en eso estriba la finalidad o razón de ser de la previsión de los ítems de bombeo, desde un punto de vista objetivo o material.

Por eso, adicionalmente, en dicho aparte se prevé que las bombas instaladas para ejecutar los ítems de bombeo debían tener una capacidad suficiente para recolectar o transportar las aguas de infiltración más las aguas generadas por los equipos de perforación, para evitar, precisamente, el empozamiento de aguas” (pág. 158 ib.). 59.

Analizadas las previsiones fijadas en el pacto y conforme al anuncio que, ab initio, efectuó el Tribunal de apoyarse fundamentalmente en las pautas hermenéuticas previstas en los artículos 1618 a 1624 del CC para resolver los aspectos en controversia (págs. 70 a 74 del laudo), concluyó el laudo que el bombeo de aguas industriales era parte de los ítems de bombeo de aguas de infiltración, al estar aquel materialmente vinculado al alcance y características de éste en función de las actividades de construcción de los túneles como, a su juicio, se extraía de los anexos del contrato adicional No. 1. 60.

Para fidelidad del examen, la Sala transcribe las conclusiones expresadas Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 24 en el laudo sobre esta materia: “Adicionalmente, el Tribunal observa que en esta sección 3.2.9 se regula el “Drenaje durante la construcción” como categoría general que comprende todas aquellas actividades necesarias para, precisamente, drenar los túneles durante el proceso de su construcción. En dicha sección se regularon tres tipos específicos de drenaje, esto es, el longitudinal, el anular y el radial, los cuales están cobijados o se enmarcan para su medida y pago en la regla general ya descrita del precio global del Adicional No. 1.

En el Anexo No. 16 del ADICIONAL No. 1, denominado “RELACIÓN DE PRECIOS UNITARIOS ÍTEMS RIESGO GEOLÓGICO”, se regula el detalle de los precios unitarios de los cuatro ítems de bombeo de aguas de infiltración, esto es, se individualiza el valor correspondiente a: (i) el equipo necesario para ejecutar el ítem (herramienta, generador “ONAN” y bomba sumergible);

(ii) los materiales que se requieren (tubería desagüe); (iii) la mano de obra necesaria (ayudante); y (iv) los costos indirectos (A.I.U). Por otra parte, en los planos y diseños de los túneles no se advierte ninguna referencia o regulación expresa a la actividad de bombeo de aguas ni a sus ítems específicos. Con base en lo anterior, puede concluirse que los ítems del riesgo geológico denominados “Bombeo de aguas de infiltración” no cuentan con una regulación contractual detallada en cuanto a su ejecución y alcance por parte del concesionario durante la construcción de los túneles; pero lo que sí es claro es que su finalidad era evitar empozamientos de agua al interior de los túneles.

(…) Conviene señalar que en las Especificaciones Técnicas de Construcción de los Túneles (Anexo No. 15) se listaron unas actividades o trabajos respecto de los cuales no habrá medida ni pago por separado, entre éstas las excavaciones subterráneas por fuera de los límites mostrados en los planos o indicados por la Interventoría de Construcción, los trabajos necesarios para el drenaje anular, radial y longitudinal de los túneles durante el período de construcción, y todos aquéllos que debe ejecutar el constructor que no son objeto de ítems separados de pago (sección 3.3).

Pero hay que precisar que el bombeo de aguas corresponde a una actividad que sí es objeto de medida y pago en favor del concesionario, pues corresponde a una actividad que se enmarca en los ítems del riesgo geológico”. 61. De manera que para el Tribunal, la interpretación realizada no amplió el espectro del listado taxativo que contenía los ítems de riesgo geológico, sino que se contrajo a precisar, del análisis de unas reglas por otras, que los bombeos que se ejecutaran en la construcción de túneles eran parte de dicho riesgo, y solo se distinguieron en éste los caudales para los cuatro subtipos de bombeo.

Así, superando la referencia nominal que los hacía diversos sólo por su nombre (bombeo de aguas industriales – bombeo de aguas de infiltración) en su criterio, el mismo contrato, en sus anexos técnicos, llevaba a tal conjetura. 62. Más allá del acuerdo o no que esta Sala pueda tener en relación con tales motivaciones y conclusiones, lo cierto es que en sede del recurso de anulación no se advierte la existencia del fallo en conciencia pregonado pues en contra de un reproche de tal rango, el despliegue de las diversas estipulaciones vertidas en el Anexo 15 y la expresión de las razones que condujeron al Tribunal a arribar a aquella interpretación, hacen evidencia de que la decisión cuestionada sí tuvo cimientos en el contrato adicional 1, y por tanto, como ley para las partes, se entiende fundada en el ordenamiento jurídico. 63.

En este punto viene bien recordar que el único rumbo que lleva a configurar la casual invocada tiene lugar cuando la determinación que se adopta Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 25 prescinde de la aplicación del sistema normativo y se sitúa en el campo de la íntima convicción, ello explica que se sancione con anulación el desplazamiento del marco legal aplicable por el fuero interno del árbitro; hipótesis que no tiene eco en este examen, en tanto al expresar los motivos de la decisión no se exhibe el desapego por el orden legal en la medida que las conclusiones se forjaron en la labor interpretativa de los árbitros respecto al contrato y sus documentos técnicos anexos, y sobre este ámbito no versa el mecanismo extraordinario de control promovido. 64.

Ni siquiera en los eventos en que se considere que el tribunal de arbitramento se ha equivocado en la interpretación del derecho o del contrato tiene cabida el recurso de anulación, pues el Estatuto de Arbitraje es claro y suficiente en establecer que “la autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”25, de suerte que, en relación con el vicio que se analiza, sólo la carencia manifiesta de motivaciones fundadas en derecho podría estimarse como causal anulatoria del laudo, no la inconformidad con éstas. 65.

Por lo dicho, sin que la Sala pueda realizar una valoración en torno al quiebre o no de la taxatividad pactada en el Adicional 1 respecto de los ítems que conforman el riesgo geológico, ni por ende cuestionar la interpretación que de los documentos contractuales hizo el Tribunal al definir como parte del ítem de bombeo de aguas de infiltración al bombeo de aguas industriales, el cargo planteado debe ser negado, pues no hay lugar a examinar eventuales errores in iujucando, ámbito en el que se inscribe la crítica a la interpretación contractual que llevó a cabo el Tribunal en su decisión. 66.

De otra parte, pero en perspectiva probatoria, la ANI acusó al laudo de haber relevado a la Convocante de la carga de probar que toda la actividad de bombeo realizada hacía parte del riesgo geológico y de que tal condena fue proferida sin prueba idónea de la cuantificación cierta y expresa de la reclamación. 67. Como parámetros de análisis de este cargo, hay que indicar que esta Corporación se ha ocupado de explicar con suficiencia el alcance e hipótesis en que se configura la causal de fallo en conciencia por vicios de orden probatorio, al señalar: “en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla.

En esa medida, solo cuando el laudo se aparta de los elementos de prueba sin justificación alguna, u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera 25 Inciso final del artículo 40 de la Ley 1563 de 2012.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 26 distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en la convicción íntima y personal del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. (…) De igual manera, la jurisprudencia ha precisado que una valoración equivocada de las pruebas, por parte de los árbitros, no configura el vicio de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación (…)”26. 68.

En el sub lite, la Convocante fundó su reproche, de forma central, en la imposición de una condena por el ítem de bombeo sin que la Convocante cumpliera la carga de demostrar que toda la actividad de bombeo pretendida hacía parte del riesgo geológico, y sin prueba idónea de la cuantificación cierta y expresa de tal reclamación, ya que el Tribunal ignoró los descuentos que hizo la interventoría como evidencia del iter negocial y se basó únicamente en las actas de constatación a las que se le asignó un valor probatorio que no ostentan. 69.

La Sala advierte, desde la misma postulación del cargo, que el censor eleva un reproche con el que pretende rebatir los criterios de valoración probatoria que fundamentaron la condena por el ítem de bombeo, proposición que, en el marco del recurso de anulación, carece de vocación de prosperidad como, desde ahora, anuncia la Sala será declarado. 70.

Sobre este puntual reclamo precisó el Tribunal (pág. 155 ib.) que el tema de debate -y por tanto de prueba- giraba en torno al valor de las cantidades de bombeo ejecutadas que fueron constatadas o certificadas por la interventoría en las denominadas actas de constatación, pero fueron descontadas o no reconocidas en la liquidación del riesgo geológico, según fue pedido. 71.

A la par, indicó que la ANI justificó no reconocer el pago de dichas cantidades, puesto que (i) los cuatro ítems de “bombeo de aguas de infiltración”, por su propia denominación, se referían sólo a aguas de infiltración, debiendo excluir las aguas industriales; (ii) el concesionario no siguió la secuencia de excavación de los diseños y así generó mayores cantidades de bombeo; además, dicho cambio impidió que la evacuación de las aguas pudiera hacerse por gravedad (pendiente favorable) aumentando esta actividad;

(iii) durante la construcción de los túneles la interventoría conminó al concesionario: (1) a que los caudales se calcularan en unidades de tiempo representativas, mínimo diarias, para ajustar las cantidades a los rangos pertinentes, para su inclusión en el acta de riesgo geológico; (2) a que 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 11001-03-26-000- 2020-00076-00 (66091), sentencia del 16 de septiembre de 2021, C.P. María Adriana Marín; cuyas consideraciones en orden a explicar la casual séptima de anulación, se comparten en perspectiva legal.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 27 no se realizaran mediciones instantáneas sin considerar los tiempos muertos; (3) reprochó la falta de un instrumento de medición o control adecuado para obtener el caudal; y (iv) adujo que algunas cantidades de bombeo cobradas fueron resultado de problemas en la obtención de la licencia ambiental, y otras versaron sobre el transporte de aguas en carrotanque cobradas bajo el ítem de bombeo. 72.

Con esa mira, pasó a referirse a las fuentes de prueba ingresadas al proceso para discernir cuáles de aquellas cantidades descontadas o no reconocidas debían ser objeto de pago; lo anterior, pues [“p]ara el Tribunal es claro que el objeto de la controversia entre las partes en relación con el bombeo de aguas no versa acerca de si las cantidades reclamadas se ejecutaron o no” sino la procedencia o no de haber sido descontadas, dependiendo de si hacían parte del riesgo geológico.

Al respecto, puntualizó: “Así las cosas, el objeto de la controversia respecto de la reclamación del concesionario en relación con la actividad de bombeo se circunscribe a determinar si las cantidades reclamadas que fueron descontadas por la ANI (vía constataciones o correcciones), corresponden o no a la ejecución de los ítems de bombeo de acuerdo con la delimitación del riesgo geológico pactado en el ADICIONAL No. 1 y sus anexos” (pág. 163 – 164 del laudo). 73.

Bajo esta premisa, el Tribunal expuso su criterio en torno al tema objeto de examen y se remitió directamente a las denominadas “actas de consolidación de cantidades constatadas” a las que asignó mérito demostrativo respecto de la ejecución de las actividades registradas. En este punto, la Sala advierte que si bien el Tribunal no se detuvo a corroborar el respaldo de la información allí contenida, ello no constituye fallo en conciencia, pues al hilo de tal postura el Tribunal de Arbitramento razonó, como base de prueba, que sin mediar disputa en el proceso sobre la ejecución de las actividades reclamadas, el tema en litigio se circunscribía a establecer si ellas configuraban o no riesgo geológico; de no serlo, su ejecución estaría considerada en el valor global del contrato que era la regla general de remuneración de la concesión. 74.

En efecto, la demanda reformada planteó una controversia respecto del ítem de bombeo dedicada a debatir sobre la inclusión de las aguas industriales en el ítem de bombeo de aguas de infiltración y la procedencia de su cobro bajo el riesgo geológico; indicó que las “aguas bombeadas se presentan con ocasión de la excavación de los túneles y están compuestas por aguas de infiltración y en una pequeña proporción, por aguas provenientes de los equipos de perforación”27 y afirmó que, “[a] pesar de lo anterior, las cantidades efectivamente ejecutadas no fueron incluidas en las liquidaciones de los túneles: 2, 3, 6, 6A, 15 y 16, ni de la galería del túnel 6A"28 -con la oposición ya expresada que realizó la ANI, también fincada en la determinación de los conceptos y alcance del citado ítem y no las cantidades o su ejecución29-. 27 Núm. 105 a 107 de la reforma de la demanda.

Visible en aplicativo SISMAC, archivo No. “27. 128411 PRINCIPAL No. 1 20210909 CORREO Y MEMORIAL DE REFORMA DE LA DEMANDA.pdf”. 28 Núm. 117 ídem. 29 En la contestación a la reforma de la demanda, al respecto señaló: Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 28 75.

En este sentido, la referencia que se hizo de las citadas actas, no se constituye en una indicación nominal de un documento desprovisto de vínculo o relación con el objeto de prueba que alerte sobre la presencia del vicio analizado; contrario a ello, se revela el ejercicio de las facultades de los árbitros en aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio de autonomía de apreciación probatoria, a partir de los cuales se atribuyó a aquellas el valor asignado en la dinámica probatoria realizada, proveniente de un discurrir enlazado con la interpretación contractual del negocio jurídico; se itera, sin que la Sala pueda controvertir las valoraciones que sobre los medios de acreditación hubiere realizado el Tribunal, pues ello está prohibido bajo la ley de arbitraje. 76.

En esa línea, el laudo aludió al contenido de cada una de las citadas “actas de constatación”, puntualmente las referidas a los túneles 2, 3, 6, 6A (incluyendo en este segmento el “Acta de Liquidación de Cantidades de Riesgo Geológico” y “Evacuación”) 15 y 16, en las que se detallan las cantidades que no se reconocieron a Coviandes y sus precios unitarios (pág. 160 a 162 del laudo); el resumen de los valores de las cantidades de los ítems de bombeo de aguas reclamados, es el siguiente: “114.

AL HECHO 114. NO ES UN HECHO, es una percepción subjetiva de COVIANDES. Los caudales de aguas industriales corresponden a caudales importantes, sobre los cuales COVIANDES es responsable del manejo de los mismos hasta el tratamiento final y vertimiento en los puntos autorizados sin que se consideren parte del riesgo geológico. (…)” “115.

AL HECHO 115. NO ES UN HECHO, es una percepción subjetiva de COVIANDES. La actividad que se encuentra incluida en el riesgo geológico es el bombeo de aguas de infiltración, cuando se requiera realizar esta actividad en contrapendiente para evitar empozamiento en el frente de excavación; las demás condiciones, esto es: pendiente a favor, modificaciones del proceso constructivo y secuencia de excavación, que inducen empozamientos, son responsabilidad de COVIANDES, así como el manejo de las aguas industriales, manejo ambiental, etc.

(…)” “116. AL HECHO 116. NO ES CIERTO. La actividad que se encuentra incluida en el riesgo geológico, es el “bombeo de aguas de infiltración”, cuando se requiera realizar esta actividad en contrapendiente para evitar empozamiento en el frente de excavación; las demás condiciones, esto es: pendiente a favor, modificaciones del proceso constructivo y secuencia de excavación, que inducen empozamientos, son responsabilidad de COVIANDES, así como el manejo de las aguas industriales, manejo ambiental, etc.

(…)”. Visible en aplicativo SISMAC, archivo No. “27. 128411 PRINCIPAL No. 1 20210909 CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN DE REFORMA DE LA DEMANDA.pdf”. (pág. 70 – 71) Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 29 77.

A partir de la tesis que adoptó el Tribunal al interpretar el contrato y sus anexos respecto del alcance de la actividad de bombeo, resolvió acceder a los pagos basado en que el ítem de aguas de infiltración sí consideraba el “volumen de flujos de agua usados por el equipo de perforación” o aguas industriales, y las actas referidas daban cuenta de las cantidades y valores por los conceptos descontados; agregó, volviendo sobre las especificaciones contractuales, que el Adicional 1 no previó una exclusión o descuento de ese tipo de bombeo, el cual cumplía las características para su reconocimiento bajo el riesgo geológico; por lo que más allá de que en su momento la interventoría no lo hubiese entendido y hubiera realizado correcciones y reducciones por esta causa, ello no impedía al Tribunal llegar a un entendimiento diverso. 78.

Así las cosas, a partir del análisis de los distintos documentos que conformaron el caudal probatorio, e incluyeron algunos testimonios que sirvieron al Tribunal para colegir la inseparabilidad de ambos tipos de bombeo -aguas de infiltración y aguas industriales- (pág. 167 del laudo) el laudo concluyó en la improcedencia, a su juicio, de hacer los referidos descuentos.

Lo expuesto, conduce a la Sala a descartar de forma certera la configuración del vicio de anulación esgrimido, pues evidentemente no existió orfandad probatoria ni tampoco de valoración o sustento. 79. Por lo anterior, habrá de desestimarse la censura analizada dado que ésta apunta directamente a elevar un ataque respecto de las consideraciones de fondo y criterios de valoración probatoria expresados en el laudo, protesta que con nitidez se asocia a aspectos in iudicando, propios de un recurso de apelación, de los cuales no se ocupa este dispositivo de control judicial; valga insistir, este mecanismo de impugnación no está disponible ni siquiera frente a la existencia de errores de aplicación de las reglas de prueba, en tanto tal incorrección no figura en las causales de nulidad de laudos arbitrales. - Segundo Cargo: Configuración de la causal 7 de anulación respecto de la decisión del laudo relativa al ítem de “Enfilajes” 80.

Bajo el mismo escenario advertido al analizar las actividades de bombeo, la Convocante reclamó el reconocimiento y pago del valor de las cantidades del ítem de “Enfilajes” ejecutados, que la ANI descontó o no reconoció dada la interpretación que tuvo del Adicional 1 y sus anexos respecto del concepto de riesgo geológico y su alcance. Este y otros ítems integraron el catálogo de obras y actividades pretendido por la Convocante bajo el capítulo 3.3.2 de la demanda reformada, bajo el título de “[d]escuentos por exclusiones infundadas de determinadas actividades, de las certificaciones y liquidaciones de Riesgo Geológico”; en oposición a dicha súplica la ANI señaló que todos los descuentos o no reconocimientos de cantidades ejecutadas que se realizaron fueron acordes a lo pactado por las partes en el marco del riesgo geológico.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 30 81. En el recurso de anulación, la ANI reprocha al Tribunal haber fallado en conciencia al proferir la condena por enfilajes, pues “no existe un análisis probatorio adecuado, ponderado y profundo que le permita al Tribunal llegar a la conclusión sobre las razones y la cuantía de la condena”; fundamentó su inconformidad en que la decisión se basó en unas actas de liquidación de riesgo geológico que no ofrecen certeza de las cifras mencionadas y en un dictamen pericial aportado por la Convocante, sin elaborar un mínimo análisis acerca del contenido y la metodología utilizada por los peritos. 82.

En primer lugar, advierte la Sala que el censor cuestiona la ruta de análisis y valoración probatoria adoptada por el Tribunal como plataforma de su decisión; este escenario revela, ab initio, que la proposición sugerida en el recurso es ajena a las bases que configuran la causal séptima de anulación, pues no denota inexistencia de sustento demostrativo, ni desconoce abiertamente el material de prueba necesario para emitir el fallo.

Lo que se controvierte, en realidad, es el criterio arbitral al haber decidido con base en dos medios de convicción que para el recurrente son equivocados, carentes de mérito y certeza. 83. Esta providencia, líneas atrás, precisó dos puntos centrales que son detonantes de las peticiones consecuenciales de condena; el primero, atañe a la tesis del Tribunal en relación con el alcance del riesgo geológico, aspecto que marca una línea concreta sobre la forma en que el laudo interpretó las cláusulas contractuales y sus anexos, y por cuya virtud el Tribunal señaló respecto al ítem de enfilajes que éste sólo se activaba cuando se presentaran cambios entre el tipo de terreno previsto en los diseños y el tipo de terreno realmente encontrado durante la construcción, y únicamente respecto a los terrenos tipo V y VA; el segundo, que el Tribunal, de nuevo, fue puntual en develar que no existió un cuestionamiento relativo a la ejecución o cantidades registradas en las actas, sino que la controversia estaba atada al concepto y límites definidos en el riesgo geológico para establecer si procedían o no los descuentos y/o los no reconocimientos de estas actividades.

(pág. 146 a 148 del laudo). 84. Para llegar a la condena cuestionada, el Tribunal se remitió a los planos y diseños vinculantes entre las partes de cara a la medición, liquidación y pago del riesgo geológico, indicando que corresponden a los entregados en marzo de 2009 (Sectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A) y febrero de 2011 (Sectores 1A y 2A); a partir de allí, y como el ítem de enfilajes estaba comprendido expresamente dentro del riesgo geológico debían reconocerse las cantidades ejecutadas de esta actividad siempre que correspondieran a los citados terrenos V y VA como quedó delimitado, descartando la ejecución de enfilajes realizados por fuera del marco así definido.

Al respecto indicó: Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 31 85. Para el efecto, el Tribunal confirió mérito demostrativo a las “actas de liquidación de riesgo geológico”, en conjunto con los apartes que estimó suficientes del dictamen pericial cuestionado por el censor, para afirmar: 86.

Así, en la medida que el Tribunal sí consultó las pruebas que arribaron al proceso y precisó los medios de convicción que merecieron fuerza demostrativa para fundamentar las cantidades a reconocer y su valor30, la Sala 30 En el pie de pág. 201, 202 y 203 del laudo se relacionaron las pruebas consideradas para el cálculo de la decisión de condena por enfilajes; así: “201 El precio unitario del ítem 3.7.010 correspondiente a los Enfilajes es de $224.608”.

“202 (i) ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL RIESGO GEOLÓGICO, Sector 3 Túnel 10, de junio de 2015; (ii) ACTAS DE RIESGO GEOLÓGICO No. 1 a 10 del Túnel 10; (iii) Comunicación de la Interventoría IBV- 1812-15 del 19 de junio de 2016, asunto: “Envío Acta y liquidación de Riesgo Geológico Túnel 10, firmada” (en la que consta el perfil geológico previsto en los diseños iniciales y el perfil geológico real encontrado durante la construcción del túnel); y (iv) Apéndice No. 1 del Dictamen, págs. 260 – 278”.

“203 (i) ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL RIESGO GEOLÓGICO, Sector 3A Túnel 13, de junio de 2015; (ii) ACTAS DE RIESGO GEOLÓGICO No. 1 a 15 del Túnel 13; (iii) Comunicación de la Interventoría IBV- 1872-15 del 14 de julio de 2015, asunto: “Envío Acta y liquidación de Riesgo Geológico Túnel 13, firmada” Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 32 constata que los árbitros no desecharon el material probatorio en que debían fundarse ni se marginaron de tales elementos para consultar su propia verdad y decidir, sino que acudieron a las fuentes de prueba que, en su criterio, fueron adecuadas, ciertas y suficientes para proferir su decisión, lo que desdice de la configuración del yerro aducido en este juicio, más allá del acuerdo o no que se pueda tener sobre tal razonamiento. 87.

Así las cosas, comoquiera que la Sala no puede controvertir o echar abajo los fundamentos, “criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”, como se precisó líneas atrás, y no se acreditó que las decisiones cuestionadas se adecuaran a las hipótesis a las que se refiere la causal séptima de anulación, la Subsección negará la prosperidad de los cargos formulados, respecto de ambos recursos. - Costas 88.

Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”. 89.

En aplicación de la anterior normativa, se dispondrá la fijación de costas únicamente a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura; en todo caso, teniendo en cuenta que se presentaron dos recursos, uno de ellos instaurado por el Ministerio Público, la condena en costas será proporcional a la parte que le corresponde. Para ello, en relación con las agencias en derecho, la Sala procederá a fijarlas de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la Convocante frente al respectivo recurso.

En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo. 90. Considerando que en el recurso se invocó un cargo de anulación respecto de dos pretensiones, y puntualmente sobre la condena por enfilajes y bombeo, y que la parte Convocante intervino de manera activa se reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del pago efectivo, en atención al criterio de proporcionalidad antes indicado, a favor de la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. -COVIANDES-, suma que (en la que consta el perfil geológico previsto en los diseños iniciales y el perfil geológico real encontrado durante la construcción del túnel); y (iv) Apéndice No. 1 del Dictamen, págs. 314 – 331”.

Radicación: 11001032600020230004600 (69.627) Convocante Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Referencia Recurso extraordinario de anulación 33 deberá pagar la Agencia Nacional de Infraestructura, recurrente en el presente asunto. V. PARTE RESOLUTIVA 91. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADOS los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Agencia Nacional de Infraestructura y el representante del Ministerio Público, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la Agencia Nacional de Infraestructura por la suma de cinco (5) SMMLV para la fecha de ejecutoria de la sentencia, a favor de la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. -COVIANDES-, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: En firme esta decisión, se ordena devolver el expediente al Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por conducto de la Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI. V.F