Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: Universidad del Atlántico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Demandado: CARMEN MARÍA MARTÍNEZ DE ARIZA Tema: Apelación contra auto que negó suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 Interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra el auto proferido el 2 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado1.

ANTECEDENTES Pretensiones: La Universidad del Atlántico presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la señora Carmen María Martínez de Ariza, en la que solicitó: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. (sic) 000293 del 09 de marzo (sic) de 1992 retroactiva al 30 de septiembre de 1991 proferida por la Universidad del Atlántico.

Por la cual se reconoce una pensión de jubilación a la señora CARMEN MARÍA MARTÍNEZ DE ARIZA por ser violatoria de la Constitución Política y de las Leyes vigentes al momento de otorgar la pensión. 1 Es de resaltar que la presente providencia no pudo salir con anterioridad, porque fue necesario requerir al Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de los autos del 16 de septiembre de 2016, 28 de marzo de 2017, 19 de junio de 2018, 10 de mayo de 2019, 9 de septiembre de 2020 y 24 de septiembre de 2021, la documentación faltante para resolver el recurso de apelación de la referencia. Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: Universidad del Atlántico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Como consecuencia de la nulidad declarada y a título de restablecimiento del derecho, se adoptarán en favor de la Universidad del Atlántico las siguientes determinaciones: Ordenar la reliquidación, el pago y reintegro a favor de la actora de todas las sumas pagadas como consecuencia del acto administrativo declarado nulo, desde el momento en que se profirió el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación, a partir del 30 de septiembre de 1991, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad, en los términos del artículo 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Solicitud de medida cautelar La entidad demandante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Citó el contenido de los artículos 55 y 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, 1.° de la Ley 33 de 1985 y, 416 del Código Sustantivo del Trabajo, para luego argumentar que la Resolución demandada viola directamente el artículo 1.° de la Ley 33, por cuanto concedió una pensión de jubilación con un monto del 80%, siendo el máximo a reconocer el 75%.

Precisó que se vulnera además el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, al incluir factores previstos en la Convención Colectiva de Trabajadores de la Universidad del Atlántico de 1976, que no fueron base de cotización al Sistema General de Pensiones. Señaló que la Convención Colectiva no tiene la «competencia para incluir elementos o determinar factores salariales» con desconocimiento del mandato constitucional, porque sólo el legislador puede dictar disposiciones en materia salarial y prestacional de los empleados públicos.

Finalmente, alegó que el acto demandado le causa un perjuicio económico consistente en las sumas de dinero asumidas por la Universidad y que, periódicamente, paga por concepto de pensión de jubilación. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de providencia del 2 de febrero de 2007, admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

Consideró que no se cumplía con el requisito de la manifiesta violación de las disposiciones invocadas como fundamento, comoquiera que lo que se alega es el punto respecto del cual gira la controversia y requiere un estudio minucioso que no podía llevarse a cabo en ese momento procesal, sino al resolver el fondo de las pretensiones. Determinó que de la comparación del acto acusado con las normas presuntamente infringidas no saltaba de bulto la violación que se endilga, razón por la cual debía ser negada la solicitud, situación que relevaba a la Corporación de revisar la procedencia del requisito referido al perjuicio.

Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: Universidad del Atlántico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 RECURSO DE APELACIÓN El agente del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación. Para el efecto, citó el artículo 152 del CCA y señaló que la señora Carmen María Martínez Ariza prestó sus servicios a la Universidad del Atlántico, en calidad de aseadora desde el 27 de mayo de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1991 y dada la calidad del cargo, gozaba del estatus de empleada pública, de conformidad con el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1222 de 1985 y Ley 80 de 1980.

Puntualizó que la pensión de la demandada se otorgó en vigencia del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, por lo que era necesario tener en cuenta tres aspectos: i) al gozar del carácter de empleada pública, no era beneficiaria de lo dispuesto en la Convención Colectiva de 1976, ii) al momento de liquidarse la pensión se le incluyeron sumas reconocidas de manera convencional que debieron excluirse por no hacer parte integral del salario básico devengado y iii) para poder acceder a la pensión de jubilación debía cumplir con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, es decir, cumplir 20 años de servicios prestados y tener 55 años de edad, reglas que no se acreditaron, por cuanto la demandada sólo laboró 16 años y cuatro meses y al pensionarse tenía 53 años de edad.

Finalmente, solicitó se revocara parcialmente la providencia y en su lugar se suspendiera provisionalmente el acto, específicamente, en lo que se refería al pago de la pensión en un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación autorizados por la ley. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 2 de febrero de 2007 que, entre otros, negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, de conformidad con el artículo 213 del CCA.

De la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo El artículo 238 Constitucional prevé la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación judicial, «por los motivos y con los requisitos que establezca la ley». Ahora, de conformidad con el artículo 1522 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional si la medida se solicita y 2 Dice textualmente la norma: Articulo 152.

Procedencia de la suspensión. <Subrogado por el artículo 31 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: Universidad del Atlántico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Además, cuando la acción es distinta de la de nulidad, se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. El Consejo de Estado ha señalado en forma reiterada y constante el carácter excepcional de la medida cautelar de suspensión provisional, que implica el desconocimiento ab initio de la presunción de legalidad del acto de la administración, con la consiguiente suspensión de sus efectos inmediatos y la postergación de su ejecución por la entidad, como mínimo, hasta cuando se profiera la sentencia que finalice el proceso.

Por todo ello, el legislador se ocupó de señalar unos requisitos especiales para la procedencia de tal medida cautelar, y la jurisprudencia ha precisado que la vulneración de preceptos aducida debe aparecer manifiesta, prima facie, perceptible con el simple cotejo entre la decisión y la norma superior. Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el estudio que de la solicitud de suspensión provisional realice el juez de conocimiento, se encuentra limitado a la fundamentación esgrimida en la misma, sin que sea de recibo integrar el análisis con los cargos o vicios formulados en la demanda.

Adicionalmente, con apoyo en el artículo 152 ibidem, se ha determinado como criterio material para la procedencia de esta medida cautelar, la infracción manifiesta de las normas que se hayan invocado en la petición. En otras palabras, el Código Contencioso Administrativo calificó el nivel de la infracción al condicionar la procedencia de la suspensión provisional al hecho de que se advierta una violación del ordenamiento jurídico que sea de bulto, ostensible y de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: Universidad del Atlántico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 evidente, de manera que no tengan que llevarse a cabo mayores esfuerzos en la identificación de la transgresión3.

En conclusión, tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita a la simple comparación de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional, y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante, decretará la medida provisional. En el caso concreto, el agente del Ministerio Público recurrió la decisión que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000293 del 9 de abril de 1992, a través de la cual la Universidad del Atlántico reconoció a favor de la señora Carmen María Martínez de Ariza una pensión de jubilación a partir del 3 de septiembre de 1991, en cuantía del 80% del último sueldo devengado.

Como alegato del recurso consideró que la demandada no era beneficiaria de la Convención Colectiva de 1976, razón por la cual no debían incluirse sumas convencionales en su liquidación pensional y, además, correspondía cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985. De esta forma, tal como se expuso líneas atrás, bajo las previsiones del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que se advierta una violación del ordenamiento jurídico que sea de bulto, ostensible y evidente, de manera que no sea indispensable llevar a cabo mayores esfuerzos en la identificación de la transgresión que se propone.

En otras palabras, de la confrontación de los elementos normativos alegados en la petición con el acto acusado, debe evidenciarse una infracción directa para que el juez pueda acceder a la cautela reclamada. Así, entonces, de la simple comparación entre el acto acusado, esto es, la Resolución 000293 del 9 de abril de 1992 y las normas invocadas por la Universidad en la solicitud de medida cautelar y las alegadas por el Ministerio Público en el recurso, no es posible, prima facie, concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional.

En efecto, lo primero que debería determinarse sería la norma aplicable para el estudio del derecho que le asiste a la señora Martínez de Ariza, lo que hace indispensable verificar diferentes circunstancias, elementos y requisitos, situaciones que requieren un análisis detallado al momento de decidir de fondo el litigio, bajo el examen de todos los elementos probatorios que reposen en el expediente.

En línea con lo expuesto, debe señalarse entonces que en el presente caso no es 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 23 de febrero de 2017, radicado: 08001-23-31-000-2006-02466-01(4629-2014), demandante Universidad del Atlántico. Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: Universidad del Atlántico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 posible determinar la ilegalidad manifiesta de la Resolución 000293 del 9 de abril de 1992, que reconoció el derecho pensional, sin hacer un análisis jurídico preciso, dado que es necesario comprobar determinados presupuestos, lo cual resulta indispensable para definir bajo qué sustento normativo se encuentra amparado el derecho y para encontrar respuesta a dicho interrogante, es menester estudiar el contenido de la Convención Colectiva de 1976 y la procedencia de su aplicación en el reconocimiento pensional, lo que amerita un examen de legalidad minucioso que debe darse en la respetiva sentencia. Bajo los anteriores argumentos, resulta consecuente señalar que los planteamientos propuestos por el agente del Ministerio Público, en el recurso presentado, no permiten llegar a una consideración diferente a la que arribó el Tribunal en el auto objeto de apelación. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas, se confirmará el numeral cuarto del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 2 de febrero de 2007, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el numeral cuarto del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 2 de febrero de 2007, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la Universidad del Atlántico contra la señora Carmen María Martínez de Ariza.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014) Demandante: Universidad del Atlántico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7