CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE(e): JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Radicado: Nulidad y restablecimiento del derecho 17001-23-33-000-2019-00316-01 (2393-2021) Demandante: Gloria Amparo García Castaño Demandado: Municipio de Samaná – Caldas Asunto: Apelación de auto interlocutorio que terminó el proceso Auto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 20 de noviembre de 2020, por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas, declaró probada la excepción de «ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad», por la falta de la conciliación prejudicial prevista en el numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, formulada por el municipio de Samaná y dispuso el archivo del proceso.

I.- Antecedentes 1.1. La demanda Gloria Amparo García Castaño presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Samaná en la cual solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 389 del 19 de octubre1 y 444 del 5 de diciembre2, ambas del 2018, mediante las cuales la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante y se resolvió un recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la demandada: (i) reconocer y pagar el auxilio de cesantía con inclusión de la asignación básica 1 Índice 2 de SAMAI, folio 51 a 53 del documento: “4_170012333000201900316011EXPEDIENTE DIGICORREORADI20210803113022%20(1).pdf.” 2 Índice 2 de SAMAI, folio 18 a 22 del documento: “4_170012333000201900316011 EXPEDIENTEDIGICORREORADI20210803113022%20(1).pdf.” 2 Radicado: 17001233300020190031601 (2393-2021) Demandante: Gloria Amparo García Castaño mensual, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones y, (ii) reconocer los intereses moratorios debido al pago tardío del auxilio de cesantías.

Con auto del 24 de septiembre de 20193 el Tribunal Administrativo de Caldas, admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada. El 19 de diciembre de 2019, el municipio de Samaná contestó la demanda4, oponiéndose a las pretensiones y formuló las excepciones de ausencia de agotamiento de requisito de procedibilidad, legalidad de los actos enjuiciados, cobro de lo no debido, inexistencia de intereses moratorios y, una genérica. 1.2.

Providencia recurrida La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas, el cual a través de auto del 20 de noviembre de 20205, declaró probada la excepción de «ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad», ordenó la liquidación de los gastos procesales y archivó el proceso, al considerar que: “[…] Desde la vigencia del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado ha referido que la conciliación prejudicial constituye requisito para la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo el interés particular que generalmente se persigue con este medio de control, más aún cuando el conflicto que se propone es de orden económico, intelección que ha sido recogida y reiterada en la jurisprudencia posterior a la Ley 1437 de 2011. […] En ese orden, corresponde al operador judicial determinar en cada caso concreto la naturaleza del derecho en litigio y concluir si le asiste la obligación a la parte actora, de acudir al mecanismo prejudicial como pauta necesaria para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo como parámetro hermenéutico el carácter cierto o incierto, discutible o indiscutible, de la prerrogativa base de las pretensiones de libelo introductorio.

Tratándose de pretensiones de reajuste de cesantías, resulta imperioso distinguir entre el derecho al auxilio de cesantía y el monto de la prestación reconocida, de cara a determinar la exigencia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, en otras palabras, si la discusión versa sobre la existencia o titularidad de esta prerrogativa, o acerca de su monto u otro elemento susceptible de ser transado. […] la demanda se dirige a la reliquidación del auxilio de cesantías reconocido a la señora GLORIA AMPARO GARCÍA CASTAÑO por el MUNICIPIO DE SAMANÁ, y a la inclusión de varios emolumentos en el reajuste pretendido.

Es decir, el punto de disenso no hace alusión a la existencia misma del derecho, de ahí que la prerrogativa objeto del litigio ostente un carácter patrimonial, particular y 3 Índice 2 de SAMAI, folio 70 del documento: “4_170012333000201900316011 EXPEDIENTEDIGICORREORADI20210803113022%20(1).pdf.” 4 Índice 2 de SAMAI, folio 74 a 80 del documento: “4_170012333000201900316011 EXPEDIENTEDIGICORREORADI20210803113022%20(1).pdf.” Archivo “AUTO RESUELVE EXCEPCIONES 2019-00316-00” del expediente digital en SAMAI 5 Archivo “AUTO RESUELVE EXCEPCIONES 2019-00316-00” del expediente digital en SAMAI. 3 Radicado: 17001233300020190031601 (2393-2021) Demandante: Gloria Amparo García Castaño discutible a la luz de la hermenéutica brindada por el supremo tribunal de lo contencioso administrativo, y con ello, resulta exigible el cumplimiento de la pauta consagrada en el artículo 161 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, lo cual no ocurrió. Colofón de lo expuesto, ante el incumplimiento de la exigencia legal multicitada, habrá de declararse próspera la excepción de AUSENCIA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD' y terminado el proceso.” 1.3.

Del recurso de apelación En contra de tal decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito enviado por correo electrónico el 26 de noviembre de 20206, al considerar que: 1. El literal c del artículo 175 del CPACA, establece que el demandado puede proponer todas las excepciones que se invoquen contra el demandante o excepciones de fondo; las previas y las perentorias temporales. 2.

El artículo 100 del Código General del Proceso no trae como excepción previa «AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD». 3. El artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 utiliza la expresión que se «podrán conciliar», no establece una orden perentoria a conciliar. 4. En los hechos de la demanda se expresó que la ahora demandante agotó el requisito de procedibilidad interponiendo el respectivo recurso. 5.

Con el debido respeto, la Sala de decisión estima que no se está frente a un derecho cierto e indiscutible; pero este apoderado discrepa de dicha apreciación, toda vez que tan cierto e indiscutible es el auxilio de cesantías como los factores que por ley deben de estar incluidos en la misma, y la sanción por el no pago oportuno. 6. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala que son derecho inciertos e indiscutibles aquellos sobre los cuales no hay duda alguna respecto a la existencia de los hechos que le dan origen y existe certeza que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad […] 7.

Los derechos laborales ciertos e indiscutibles no son renunciables, ni por la vía de la transacción laboral ni por la conciliación, de modo que se acudió directamente a la jurisdicción teniendo en cuenta esa premisa. 8. Ahora bien, si lo que desea la parte demandada es llegar a un acuerdo amigable con la demandante en relación con las cuantías a acordar no discutiendo sobre si tiene o no tiene derecho a x factores salariales, puesto que estos están incluidos por Ley, tiene la posibilidad de que en la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA previo concepto del comité de conciliación vaya con una propuesta de conciliación. 9.

Además el incumplimiento del numeral 1 del artículo 161 del CPACA se da en el auto que admite o no la demanda, y es claro que la demanda se admitió el 24 de septiembre de 2019, por lo tanto el Tribunal tiene toda la competencia para proferir sentencia de fondo, y no decisión o sentencia inhibitoria, sólo porque estima que el asunto a tratar sea incierto y discutible, cuando tanto en los hechos, en las pretensiones como en el concepto de violación la argumentación está orientada a demostrar que el demandado desconoció derechos ciertos e indiscutibles al no incluir factores salariales en la liquidación del Auxilio de Cesantías».

(Negrilla del texto). II.- Consideraciones 2.1. Competencia 6 Archivo “RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO PROCESO 2019-00316” del expediente digital en SAMAI. 4 Radicado: 17001233300020190031601 (2393-2021) Demandante: Gloria Amparo García Castaño Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180.6, 243.3 y 244.2, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2.

Problema jurídico La Sala determinará si la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantías definitivas es un derecho cierto e indiscutible o, si, por el contrario, es un derecho incierto y discutible. En caso de prosperar la primera hipótesis, la Sala decidirá si en el sub examine es obligatorio el cumplimiento del requisito de conciliación extrajudicial señalado por el numeral 1° del artículo 161 del CPACA. 2.3.

Estudio del caso concreto La parte demandante solicita revocar el auto que terminó el proceso y declaró probada la excepción de «ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad» y, en consecuencia, que se ordene su continuación. Aduce la apelante que «el artículo 100 del Código General del Proceso7 no trae como excepción previa “AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD”, sobre este aspecto, la Sala pone de presente que, a raíz de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional, fue expedido el Decreto 806 de 2020, que introdujo cambios en el trámite de las excepciones en esta jurisdicción, puntualmente su artículo 12 dispuso que de las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días y se decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del C.G.P. Y, el numeral 5º del artículo 100 del C.G.P. señaló como excepción la ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y como la conciliación prejudicial está en listada en el artículo 161 del CPACA como una exigencia para demandar, es indiscutible que podía ser estudiada por el a quo, como ocurrió. Ahora bien, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que para la fecha de presentación de la demanda8 se encuentra regulado por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 [previo a la modificación efectuada por la ley 2080 de 2021], si el asunto se refiere a una reclamación por derechos conciliables, será requisito indispensable para acceder a la jurisdicción, la realización previa del trámite de conciliación prejudicial, norma que fue redactada en idéntico sentido por el numeral 1º del artículo 161 ibídem.

Respecto de los asuntos que se consideran conciliables, esta Corporación ha explicado en su jurisprudencia que, referente a los derechos laborales y para dar cumplida aplicación al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, «[…] son materia de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de «inciertos y discutibles». No obstante, la posición de la Sala referente a la exigibilidad del 7 En adelante CGP 8 18 de julio de 2019 5 Radicado: 17001233300020190031601 (2393-2021) Demandante: Gloria Amparo García Castaño requisito de la conciliación prejudicial en los términos de la Ley 1285 de 2009, debe ser analizado en cada caso concreto, atendiendo la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio»9.

En otras decisiones y sobre el mismo tema, se ha explicado que gozaban de la calidad de derechos irrenunciables y, por ende, no susceptibles de conciliación, las prestaciones periódicas, como es el caso de los salarios, en vigencia del vínculo laboral, y las mesadas pensionales, sobre las cuales no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles.

De ahí que, esta Corporación ha conceptualizado las cesantías como una prestación social de carácter especial que constituye un ahorro forzoso de los trabajadores para auxilio en caso de quedar cesantes, por lo que se debe reconocer y pagar a la terminación de la relación laboral10. Dicho esto, para la Sala es indiscutible que el derecho al reconocimiento de la cesantía no es objeto de transacción o conciliación; no obstante, cuando se trata de otros aspectos accesorios, el asunto sí es conciliable, al respecto esta Subsección11, concluyó: «[…] que si bien es cierto de conformidad con el artículo 53 constitucional el trabajador tiene una limitación de carácter constitucional para la libre disposición de sus derechos laborales ciertos e indiscutibles por medio de transacción o conciliación, los derechos inciertos o discutibles, como puede ser en determinado momento el derecho a la sanción moratoria, sí pueden ser objeto de una transacción válida.

En el caso sometido a consideración, el derecho innegable e incuestionable que no es susceptible de transacción o conciliación es el de las cesantías12.» (Subrayado fuera del texto.) «[…] Para la Sala bien podía el actor transigir el pago de los intereses y las indemnizaciones por mora en el pago de las cesantías, por ser tales conceptos, derechos inciertos y discutibles.

En efecto, si bien la Constitución política y las leyes que han desarrollado el mandato Constitucional prohíben la renuncia de los derechos laborales asignados en la Ley, por ser derechos mínimos de los servidores, consagran igualmente como una forma de definir los litigios sobre derechos de dudosa existencia, la posibilidad de transigir y conciliar cuando lo reclamado sea un derecho incierto y discutible13 […]». 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, auto del 19 de abril de 2012, Actor Ciro Rodolfo Habib Manjarrés contra Cajanal, Radicación 44001-23-31-000-2011-00105-01(2029-11), Magistrado Ponente.

Alfonso Vargas Rincón. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 11 de julio de 2013 con radicado: 70001-23-31-000-2008-00126-01 (0259-12). M.P. Alfonso Vargas Rincón. 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 10 de julio de 2014 proferida en el proceso 41001-23- 33-000-2012-00097-01(0651-13). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2003, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 44001-23-31-000-1999-0530-01 y número interno 2701-2002. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo de 2006, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 52001-23-31-000-2002-01311-01 y número interno 1242-2005. 6 Radicado: 17001233300020190031601 (2393-2021) Demandante: Gloria Amparo García Castaño Por regla general, son materia de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de «inciertos y discutibles».

No obstante, la posición de la Sala referente a la exigibilidad del requisito de la conciliación extrajudicial en los términos del artículo 161 del CPACA, debe ser analizado en cada asunto concreto, atendiendo la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio. En el presente asunto, no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Caldas al señalar que la materia sometida al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es susceptible de conciliación, pues al discutirse los factores que deben incluirse en el reconocimiento del auxilio de cesantías, se controvierte el reconocimiento de la prestación en general, máxime cuando las disposiciones legales son las que contemplan los factores que deben incluirse en la liquidación de las cesantías.

Por lo anterior, el presente asunto no puede ser objeto de transacción, por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles y en consecuencia no le era exigible a la demandante la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. En consecuencia, la Sala revocará el auto de 20 de noviembre de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo de Caldas decretó prospera la excepción de ausencia de requisito de procedibilidad, por el incumplimiento de lo establecido en el numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE

Primero: Revocar el auto interlocutorio del 20 de noviembre de 2020, por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas, declaró probada la excepción de «ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad», por la falta de la conciliación prejudicial establecida en el numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, formulada por el municipio de Samaná [Caldas] y dispuso el archivo del proceso.

Segundo: Ordénese al Tribunal Administrativo de Caldas que continúe con el trámite del proceso. Tercero: Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 7 Radicado: 17001233300020190031601 (2393-2021) Demandante: Gloria Amparo García Castaño JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JPG