CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-33-000-2022-00064-01 Actor: CARLOS ANDRÉS FORERO LLANOS Demandado: JUZGADO 2 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MOCOA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / NULIDAD PROCESAL – debió alegarse en el trámite del proceso ordinario / RECURSO DE QUEJA – Mecanismo judicial idóneo para controvertir decisión que rechazó recurso de apelación. Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 4 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 21 de febrero de 2022, el señor Carlos Andrés Forero Llanos, mediante apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Los hechos 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Carlos Andrés Forero Llanos solicitó la nulidad de la Resolución No. 04761 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) del 25 de octubre de 2019, mediante la cual el director general de la Policía Nacional ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del aquí demandante. 2.2.

Mediante auto del 27 de agosto de 2021, el Juzgado 9 Administrativo del Circuito de Pasto declaró su falta de competencia por el factor territorial y ordenó remitir el proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Mocoa. 2.3. En proveído del 16 de septiembre de 2021, el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa inadmitió la demanda, sin que se hubiese notificado el auto que avoca conocimiento. 2.4.

Se indicó que por un error involuntario se envió el escrito de subsanación de la demanda bajo el radicado 860013333002202100147 00, cuando lo cierto es que dicho memorial correspondía al proceso 860013333002202100154 00. 2.5. Posteriormente, en providencia del 22 de noviembre de 2021, se rechazó la demanda. 2.6. Inconforme con la anterior decisión, el señor Forero Llanos presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. 2.7.

Mediante providencia del 16 de febrero de 2022, la autoridad judicial accionada rechazó por extemporáneo el recurso interpuesto. 3. Fundamentos de la acción La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada omitió notificar el auto mediante el cual avocó conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual se debió decretar la nulidad de todo lo actuado.

Adicionalmente, sostuvo que la decisión mediante la cual se rechazó el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, al considerar que se presentó de forma extemporánea, desconoció la sentencia C-420 de 2020 de la Corte Constitucional, así como lo previsto en el Decreto 806 de 2020, toda vez que la notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes 2 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. En ese sentido, afirmó “si la Notificación del AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA, se habían remitido al demandante el 22 de noviembre de 2021, era necesario dejar pasar los días 23 y 24 de noviembre de 2021, para así asumir que había quedado notificado solo hasta el día 25 de noviembre de 2021 y empezar a correr el término para presentación del Recurso consagrado en el Artículo 244 del C.P.A.C.A.”.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): PRIMERA: Se le TUTELEN los derechos fundamentales del DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y EL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se sirva DAR NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES EJECUTADAS por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación 860013333002 2021-00154 00, debido a que No notificó el AUTO QUE AVOCA CONOCIMIENTO.

TERCERA: En designio de No acceder a la Pretensión Segunda de esta Acción, solicitó DAR NULIDAD al AUTO que RECHAZA EL RECURSO DE REPOSICIÓN y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN, debido a que se presentó dentro del término consagrado en el Decreto Legislativo 806 de 2020, y se ORDENE al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, de trámite al recurso conforme a lo consagrado por la Ley 734 de 2011, con el fin que se resuelva el RECURSO DE REPOSICIÓN y/o se le dé tramite al de APELACIÓN. 4.

Trámite en primera instancia En auto del 24 de febrero de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, frente a lo cual se guardó silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Nariño negó la solicitud de amparo. 3 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Como sustento de su decisión, señaló, respecto a la indebida notificación del auto que avocó conocimiento, que no se configuró, toda vez que “precisamente el auto que avocó conocimiento, fue el auto que inadmitió la demanda el cual fue debidamente notificado tal y como expresa el actor en el escrito de la demanda, es decir, que no existió un acto previo al de la inadmisión que avoque conocimiento como lo entiende el actor”.

De otro lado, sostuvo que frente a la decisión que rechazó el recurso interpuesto por la parte actora no se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que contaba, dado que dicha decisión era pasible del recurso de queja, de acuerdo con lo previsto en el artículo 245 del CPACA. 6. La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora, quien sostuvo que en el presente asunto no era exigible el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: i) el señor Carlos Andrés Forero Llanos es padre cabeza de hogar; ii) tiene una disminución en su capacidad laboral del 42,53%; iii) actualmente se encuentra desempleado; iv) se le está causando un perjuicio irremediable, por cuanto no tiene servicios médicos y v) se afectó su mínimo vital por su retiro de la Policía Nacional.

Por lo anterior solicitó que se revocara el fallo de primera instancia. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 4 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 5 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 6 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2.

Caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. Sobre el particular, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. En el presente asunto se cuestiona i) que la autoridad judicial no notificó en debida forma el “auto avoca conocimiento” y, por tanto, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado y ii) la decisión que rechazó el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto del 19 de noviembre de 2021, por cuanto desconoció el Decreto 806 de 2020 y la sentencia C-420 de 2020 de la Corte Constitucional. 2.1.

Notificación auto que avoca conocimiento La parte actora alegó que no fue notificada del auto mediante el cual Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa avocó conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Carlos Andrés Forero Llanos. Al respecto, conviene precisar que el artículo 208 del CPACA señaló que las causales de nulidad previstas en el estatuto procesal civil resultaban aplicables a los procesos adelantados ante la jurisdicción contenciosa administrativa;

Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) adicionalmente, por su parte, el artículo 133 del CGP señaló las causales de nulidad, así:

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…). 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código (se destaca).

De conformidad con lo anterior, si la parte actora estimó que no se le notificó “el auto que avoca conocimiento”, una vez advirtió tal situación debió solicitar, en el proceso ordinario, que se practicara la referida notificación y, a su vez, que se declarara la nulidad de las actuaciones posteriores que dependieran de dicha providencia. Así las cosas, frente a este aspecto la Sala advierte que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 2.2.

Rechazo de recurso contra el auto del 19 de noviembre de 2021 La parte actora cuestionó la decisión del 16 de diciembre de 2021, mediante la cual la autoridad judicial accionada resolvió “RECHAZAR por extemporáneo el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto del 19 de noviembre de 2021, a través del cual este despacho rechazó la demanda de la referencia”.

Sobre el particular, sostuvo que dicha providencia desconoció el Decreto 806 de 2020 y la sentencia C-420 de 2020 de la Corte Constitucional. 8 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar la decisión que ahora ataca la parte actora por vía de tutela, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, toda vez que procede el recurso de queja.

En efecto, el artículo 245 del CPACA prevé:

ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso (se destaca). La parte actora, en su impugnación, sostuvo que no le era exigible el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: i) el señor Carlos Andrés Forero Llanos es padre cabeza de hogar; ii) tiene una disminución en su capacidad laboral del 42,53%; iii) actualmente se encuentra desempleado; iv) se le está causando un perjuicio irremediable, por cuanto no tiene servicios médicos y v) se afectó su mínimo vital por su retiro de la Policía Nacional.

Frente a las excepciones al requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Atendiendo al diseño constitucional previsto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, lo que significa que su procedencia se encuentra condicionada a que ‘el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial’2.

En ese sentido, en principio, le corresponde al interesado agotar todos los medios judiciales ordinarios que tenga al alcance para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, como requisito previo para acudir al mecanismo de amparo constitucional. No obstante, el mismo mandato constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo sexto (numeral 1º) del Decreto 2591 de 1991, establece excepciones a dicha regla, en el sentido de considerar que la acción de tutela será procedente aunque el afectado cuente con otro medio de defensa (i) cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados. 2 Artículo 86 de la Constitución Política. 9 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) En ese contexto, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, le corresponde al juez constitucional verificar de forma exhaustiva que la parte accionante agotó ‘(…) todos los medios – ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial a su alcance (…)’3, de manera que, solo es posible erigir la tutela como mecanismo principal, cuando el actor acredite la consumación de un perjuicio irremediable o se verifique la falta de idoneidad o eficacia de los recursos ordinarios de defensa; circunstancias que adquieren cierto grado de flexibilidad frente a sujetos de especial protección constitucional4 (se destaca).

Para la Sala, los argumentos expuestos por la parte accionante, en el sentido de que este caso se configura un excepción al requisito de subsidiariedad, no son de recibo, toda vez que en primer lugar no se está acudiendo a la solicitud de amparo como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dado que ya fenecieron las oportunidades para ejercer los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento, sin que la parte hubiese acudido a ellos; adicionalmente, tanto la solicitud de nulidad procesal como el recurso de queja son medios los medios idóneos y eficaces para discutir los aspectos que se plantearon en la demanda de tutela.

En ese sentido, se advierte que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos y, por tanto, la parte actora no puede pretender acudir a la acción de tutela con el propósito de subsanar su inactividad en el proceso ordinario, máxime si se tiene en cuenta que el señor Carlos Andrés Forero Llanos acudió por conducto de apoderado judicial al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado: Requisito de subsidiariedad y agotamiento de los recursos. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección para los derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, por lo que, únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es improcedente cuando es utilizada como mecanismo alterno a los medios judiciales ordinarios y extraordinarios consagrados por la ley, o cuando se pretende reabrir términos procesales por no haberse interpuesto 4 Corte Constitucional, sentencia T-237 del 22 de junio de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 Corte Constitucional, sentencia C- 590 de 2005, posteriormente reiterada en las providencias T-388 de 2006, SU- 946 de 2014, SU- 537 de 2017, entre otras. 10 Radicación: 520012333000202200064 01 Actor: Carlos Andrés Forero Llanos Demandado: Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) oportunamente los recursos en el desarrollo del proceso ordinario5 (se destaca).

Así las cosas, la Subsección considera que, ante la procedencia de la solicitud de nulidad procesal para cuestionar la supuesta omisión en la notificación de una providencia, así como del recurso de queja contra el auto dictado por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Mocoa el 16 de febrero de 2021, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 4 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, se dispone: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Carlos Andrés Forero Llanos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 5 Corte Constitucional, sentencia T-432 del 29 de octubre de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 11