CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: César Palomino Cortés (e) Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-001 Actora: Gisela Bustamante Martínez Accionados: Magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al trabajo.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Gisela Bustamante Martínez, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 19 de mayo de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó el de 13 de diciembre de 2022, con el que el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente2 a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Comoquiera que anuló los actos administrativos acusados y ordenó su reintegro en el grado en que se encontraba al momento de ser retirada del Ejército Nacional por incapacidad psicofísica, pero negó su reincorporación al grado y antigüedad que debería tener actualmente y en el que se hallan sus compañeros, así como el pago de salarios y prestaciones sociales a los que tendría derecho de estar en servicio activo como subteniente. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Nacional (expediente 11001-33-42-052-2019-00492-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se conceda la totalidad de sus súplicas. 1.2 Hechos.
Relata la accionante que en el 2015 ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, con el fin de adelantar el curso de formación para oficial del Ejército Nacional y obtener el grado de subteniente, para lo cual tuvo que afrontar diferentes pruebas físicas que le produjeron lesiones en su rodilla y tobillo izquierdos, las cuales no fueron tratadas de manera adecuada por el personal médico del dispensario de la institución, por lo que tuvo que suspender sus actividades académicas y acudir a valoraciones por psicología y ortopedia.
Que el 21 de noviembre de 2018 se celebró junta médico-laboral militar 104413, en la cual se le determinó una pérdida de su capacidad laboral del 12%, con base en un resultado psiquiátrico en el que se le dictaminó trastorno mixto de ansiedad y depresión, asociado a rasgos mal adaptativos de personalidad, no compatible con la vida militar, lo cual no corresponde a la realidad y nunca le fue notificado, sin embargo, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta TML-19-1-151-TML 19-1-229 de 29 de abril de 2019, emitió concepto sobre su estado de salud, en el que se le estableció una pérdida de la capacidad laboral del 10%, como consecuencia de un trastorno de personalidad incompatible con la vida militar, por lo que fue declarada no apta para el servicio, lo que conllevó que, con Resolución 104 de 14 de mayo de ese año, fuera retirada del curso de formación en el grado de cadete y perdiera su cupo estudiantil.
Dice que inconforme con lo anterior, el 6 de diciembre de 2019 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-052-2019-00492-00), encaminada a que se anulara la mencionada Resolución 104 de 14 de mayo de 2019 y, en consecuencia, se ordenara su reintegro al grado y antigüedad que debería tener actualmente y en el que se encuentren sus compañeros, así como el pago de salarios y prestaciones sociales a los que tendría derecho de hallarse en servicio activo como subteniente. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Que del aludido asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 13 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas3, al considerar que se desvirtuó la presunción de legalidad de la que estaba revestido el acto administrativo censurado, puesto que «[…] los conceptos de psiquiatría y ortopedia sobre los cuales se fundamentaron las valoraciones de las actas de la Junta y del Tribunal M[é]dico Laboral, estaban vencidos».
Aduce que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, desatado el 19 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en el sentido de confirmarla, al estimar que «[…] no le es dado al Juez de conocimiento el impartir órdenes que sobrepasan las disposiciones normativas que regulan […] las etapas, formación, calificaciones y demás, que debe superar […] en calidad de alumna para optar por su ascenso al grado de Alférez y posteriormente al de Subteniente, para de esta manera empezar su carrera como Oficial del Ejército Nacional» (sic), comoquiera que «[…] no hay prueba de la que se infiera que […] iba a obtener las calificaciones y puntajes requeridos conforme al reglamento estudiantil, para ser promovida […], pues no solamente debía haber cursado y aprobado los semestres programados en el Plan de Estudios vigente, sino que también debía ser declarada apta en la valoración de su capacidad psicofísica» (sic), razón por la cual no era dable ordenar su reintegro «[…] al grado que a la fecha ostentan sus compañeros de curso» (sic), como lo solicita, sino al que ocupaba (cadete) al momento de su retiro.
Que la providencia objeto de reproche incurre en desconocimiento del precedente horizontal, al inobservar la sentencia de 4 de agosto de 20224, proferida por la subsección A de la sección primera de la misma Corporación, en la que en un asunto con circunstancias fácticas y jurídicas similares a las suyas se concedieron las súplicas y se dispuso el reintegro de la ahí demandante «[…] a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdo[v]a”, inicialmente en el Grado de Alférez y de manera subsiguiente […] en el escalafón de oficiales […]». 3 Dado que anuló los actos administrativos demandados y ordenó su reintegro en el grado en que se encontraba al momento de ser retirada del Ejército Nacional por incapacidad psicofísica, pero no en el grado y antigüedad que debería tener actualmente y en el que están sus compañeros, porque «[…] no se pueden desconocer los demás requisitos que exige cada etapa de formación». 4 Expediente 11001-33-35-025-2013-00369-02. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca II.
TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 26 de julio de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dispuso vincular al señor Ministro de Defensa Nacional, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente de la sentencia objeto de discusión, piden negar el amparo deprecado, toda vez que su decisión «[…] es congruente y se ajusta a las normas y jurisprudencia emitidas en los casos como el que nos ocupa; de la misma manera, […] se valoraron las pruebas que fueron recaudadas en el curso de la actuación, y en aplicación de la sana crítica y de la verificación en conjunto de las probanzas, se establecieron las condiciones en que procedía el reintegro de la […]» actora. 2.1.2 El señor Ministro de Defensa Nacional guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el fallo de 19 de mayo de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-052- 2019-00492-00), en el sentido de confirmar la providencia del Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales5, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20126, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos7. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo de la tutelante;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 1° de junio de 20238 y la solicitud de amparo se presentó el 21 de julio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 20 días); y (v) la sentencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente invocada por la accionante. 5 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC- 429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004- 03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 7 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008- 00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 25 de mayo de 2023, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 29 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3.5.1 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia9, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo10 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe11.
En el sub lite se tiene que la actora aduce que la providencia censurada incurre en desconocimiento del precedente horizontal, al inobservar la sentencia de 4 de agosto de 202212, proferida por la subsección A de la sección primera de la misma Corporación, en la que en un asunto con circunstancias fácticas y jurídicas similares a las suyas se concedieron las súplicas y se dispuso el reintegro de la ahí demandante «[…] a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdo[v]a”, inicialmente en el Grado de Alférez y de manera subsiguiente […] en el escalafón de oficiales […]» (sic).
Con el propósito de dilucidar si el referido reproche tiene o no asidero jurídico, vale la pena recordar que el artículo 217 de la Constitución Política otorga la facultad de establecer el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las fuerzas militares, en los siguientes términos: […] La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. 9 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 10 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 11 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Expediente 11001-33-35-025-2013-00369-02. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. En desarrollo de esta facultad, se expidió el Decreto 1790 de 14 de septiembre de 200013, que en su artículo 33 determinó que «[e]l ingreso y ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares se dispone por el Gobierno Nacional y el de los suboficiales por el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue […]», y en su artículo 34 preceptuó que «[…] los Oficiales ingresarán a las Fuerzas Militares como Subteniente en el Ejército […]».
Dicha norma en su artículo 41 dispuso que «[l]os aspirantes a ingresar como oficiales o suboficiales del Cuerpo administrativo serán incorporados mediante disposición del respectivo comandante de fuerza, tendrán la calidad de alumnos durante su permanencia en las escuelas de formación o en las unidades autorizadas para realizar cursos de suboficiales y devengarán una bonificación mensual igual o equivalente a dos salarios mínimos mensuales o a un salario mínimo, según se trate de aspirantes a oficiales o suboficiales».
Asimismo, en el artículo 52 del referido Decreto 1790 previó que para ingresar y ascender en las fuerzas militares se requiere «[…] acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales [ ]» y en su artículo 53, respecto de los requisitos mínimos para ascenso a oficiales, señaló los siguientes: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. 13 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. De las normas trascritas, se colige que (i) el ingreso de los oficiales y suboficiales a las fuerzas militares se encuentra determinado por nombramiento que efectúe el Gobierno Nacional o el Ministro de Defensa, o en su defecto el comando de la respectiva fuerza;
(ii) en el caso del Ejército Nacional, el primer escalafón que ostenta el oficial es el de subteniente; y (iii) el ascenso de los oficiales está supeditado a que se cumplan una serie de requisitos, entre ellos, adelantar y aprobar los cursos reglamentarios, acreditar aptitud sicofísica y tener concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
En el sub lite se evidencia que en la providencia objeto de reproche constitucional las autoridades accionadas sostuvieron: En primera medida, debe indicar la Corporación que, el pronunciamiento que se efectuará se circunscribe únicamente a los argumentos planteados por […] la [actora], esto es, si el reintegro ordenado por la primera instancia debe efectuarse no a la condición de alumna que ostentaba para la fecha de su retiro de la Institución, sino al grado que a la fecha ostentan sus compañeros de curso, y si como consecuencia de ello, se debe ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubiese recibido la actora en caso de que continuara vinculada al Ejército Nacional.
Hecha esta precisión, es del caso manifestar que, se encuentra debidamente demostrado que la [accionante] en el año 2014 inició el proceso para su incorporación en calidad de alumna al Ejército Nacional, ingresando en el año 2015 a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdo[v]a. De la misma manera, se tiene que debido a las lesiones que sufrió en el tobillo izquierdo, […] se ordenó el aplazamiento de las actividades académico – militares correspondientes al tercer nivel de la cadete.
De otro lado y con ocasión de la valoración efectuada por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Director de la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional mediante Resolución No. 104 del 14 de mayo de 2019, ordena la pérdida de calidad de estudiante y de cupo a la [demandante] orgánica de la Compañía San Mateo del Batallón de Cadetes No. 2, en tanto fue declarada no apta para la actividad militar. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Ahora, se tiene que el Juzgado de primera instancia señaló que los actos administrativos demandados se encontraban viciados de nulidad, en tanto [la tutelante] no contaba con pérdida de la capacidad laboral alguna y como consecuencia, ordenó su reintegro a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdo[v]a para que culmine el tiempo de formación que resta.
En este punto, precisa la Corporación que comparte el argumento planteado por la primera instancia en la providencia recurrida, toda vez que no le es dado al Juez de conocimiento el impartir órdenes que sobrepasan las disposiciones normativas que regulan todo el proceso, las etapas, formación, calificaciones y demás, que debe superar la [actora] en calidad de alumna para optar por su ascenso al grado de Alférez y posteriormente al de Subteniente, para de esta manera empezar su carrera como Oficial del Ejército Nacional.
Lo anterior si se tiene en cuenta que, no existe mecanismo alguno que le permita al Juez, establecer de manera certera e inequívoca, el desempeño que la alumna tuviera en su etapa o periodo de formación, es decir que, no hay prueba de la que se infiera, que la demandante iba a obtener las calificaciones y puntajes requeridos conforme al reglamento estudiantil, para ser promovida y obtener el grado de Alférez, ni que iba a cumplir con los demás requisitos para tal efecto, pues no solamente debía haber cursado y aprobado los semestres programados en el Plan de Estudios vigente, sino que también debía ser declarada apta en la valoración de su capacidad psicofísica.
Ahora, […] considera la Sala que, al otorgar el reintegro, s[í] se le est[á] restableci[endo] su derecho, otorgándole la oportunidad a la demandante de culminar con sus estudios en la etapa en que los encontraba, para demostrar que acredita la totalidad de los requisitos y que cuenta con todas las capacidades para su promoción; pues el actuar de manera contraria, implicaría el desconocimiento de los derechos de sus compañeros de curso, quienes s[í] culminaron todo su proceso.
Aunado a lo expuesto, […] ha de tenerse en cuenta que, el simple paso del tiempo no es un elemento suficiente para que un uniformado pueda ser ascendido, o como en este caso, un alumno promocionado para su ingresó como Oficial a la Institución, sin acreditar el cumplimiento de los requisitos para el efecto [sic para toda la cita]. De lo trascrito se colige que los magistrados accionados determinaron que no era dable ordenar el reintegro de la tutelante al grado y antigüedad que debería tener actualmente y en el que se encuentren sus compañeros, comoquiera que si bien es cierto que el acto administrativo por medio del cual se dispuso su retiro del servicio y la pérdida de su cupo estudiantil era ilegal, porque tuvo como fundamento conceptos médicos que no se encontraban vigentes, también lo es que el juez natural no tiene la facultad de pasar por alto los requisitos estipulados por las instituciones para que los alumnos de las fuerzas militares sean 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca promovidos, pues ello vulneraría el derecho a la igualdad de quienes cumplieron todo ese proceso y, en todo caso, con su reincorporación en el grado de cadete que tenía puede continuar con su trayectoria y acreditar las condiciones para alcanzar su formación como oficial del Ejército Nacional.
Ahora bien, en relación con la presunta inobservancia del precedente horizontal alegado por la accionante, cabe anotar que la Corte Constitucional14, sobre este tipo de precedente, ha precisado: El precedente horizontal exige que el juez unipersonal o colegiado siga sus propias decisiones, al resolver un caso sometido a su competencia. Este imperativo no ordena otra cosa que las autoridades judiciales sean consistentes y uniformes con los fallos adoptados por ellas mismas.
Sin embargo, el funcionario jurisdiccional no se halla totalmente atado a sus decisiones anteriores, toda vez que puede apartarse de sus sentencias siempre que de forma razonada motive su distanciamiento. […] En consecuencia, el defecto por desconocimiento del precedente horizontal se configura cuando el juez unipersonal o colegiado cambia su propia jurisprudencia, sin realizar la referencia expresa al precedente que sirvió de sustento para resolver casos análogos y para exponer razones suficientes que ameriten el distanciamiento.
Para decidir sobre la procedencia de la acción de tutela por la causal estudiada es preciso: “(i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; (ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad;
(iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine” 15.
De la anterior jurisprudencia, se colige que el precedente horizontal tiene como fin que las autoridades judiciales que adoptan determinada decisión para desatar una controversia continúen con ella cuando se presenten posteriores asuntos bajo su conocimiento con similares fundamentos fácticos y jurídicos y pretensiones, no 14 Sentencia T-390 de 2015, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15Sentencia T-028 de 2012 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca obstante, cuando lo consideren, pueden apartarse de esta, siempre y cuando motiven de manera razonable su nueva posición. En este asunto constitucional la demandante alega que los magistrados accionados no tuvieron en cuenta el precedente fijado el 4 de agosto de 202216 por la misma Corporación a la que pertenecen, pese a que se fundamentan en similares hechos y pretensiones, pues la determinación que aquí se cuestiona contraría aquella, la cual era de obligatoria observancia al dictarse con antelación. Sobre el particular, se observa que en la sentencia que se aduce que constituye precedente, la ahí actora no pudo ser promovida al grado de alférez, pese a encontrarse en el último semestre de cadete y cursar satisfactoriamente todas las materias, porque sufrió de acoso sexual por parte de algunos de sus instructores de mayor rango militar, quienes, al ella negarse a acceder a sus proposiciones, iniciaron diferentes investigaciones disciplinarias en su contra, lo que conllevó que fuera retirada del servicio y perdiera su cupo estudiantil en la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, por lo que deprecó su reintegro inicialmente en el grado de alférez, para luego desarrollar el procedimiento administrativo que permita su ascenso en el escalafón de oficiales del Ejército Nacional, sin solución de continuidad, frente a lo cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección primera) accedió parcialmente, pues condicionó su promoción al cumplimiento de los preceptos establecidos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, al estimar que «[…] los ascensos de los oficiales de la Fuerza Pública están supeditados a determinados requisitos, los cuales no puede obviar el juez de lo contencioso administrativo».
Lo anterior, no se aviene a la situación fáctica de la tutelante, toda vez que en el asunto sub judice se dispuso su retiro por incapacidad psicofísica cuando se encontraba en el nivel 3 del grado de cadete, sin embargo, en ambos casos se concluyó que el juez de conocimiento no podía ordenar el reintegro al grado en que debería estar actualmente el desvinculado, comoquiera que no se pueden pasar por alto los requisitos establecidos para lograr un ascenso. 16 Expediente 11001-33-35-025-2013-00369-02. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Por tanto, no resulta acertado predicar en este asunto desconocimiento del precedente horizontal, en razón a que para ello la providencia que se aduce desconocida y la que es objeto de inconformidad en el sub lite, además de ser dictadas por la misma sala de decisión, deben guardar correspondencia entre los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de las controversias expuestas, presupuestos que no se configuraron, dado que los fallos analizados no fueron proferidos con base en idénticos medios de convicción ni por la misma sala de decisión, puesto que la providencia que se aduce desatendida fue emitida por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mientras que la sentencia objeto de reproche emanó de la subsección B de la sección segunda de la misma Corporación. En ese orden de ideas, se concluye que la decisión de confirmar la providencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-052-2019-00492-00 no contraviene precedente horizontal alguno. IV.
DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la actora no acreditó que la sentencia de 19 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), hubiere incurrido en vía de hecho por desconocimiento del precedente. Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo incoada por la señora Gisela Bustamante Martínez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo invocados por la señora Gisela Bustamante Martínez, conforme a la parte motiva. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03909-00 Gisela Bustamante Martínez contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2º.
Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.