w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Ministerio de Salud y Protección Social – Fiduagraria SA- Fiduprevisora S.A. - Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Temas: Reconocimiento de derechos derivados de convención colectiva - relación laboral encubierta o subyacente – régimen retroactivo de cesantías.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante contra la sentencia del 3 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 1, que se inhibió frente a la pretensión de cumplimiento del fallo de tutela proferido por esa Corporación 2 y negó las demás pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda y su corrección 3 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Jorge Enrique Rojas Ramírez, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 Con ponencia del magistrado Dr. Néstor Javier Calvo Chaves. 2 Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de l entonces magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. 3 Ff. 296 y s.s, 339 y s.s. El cuaderno principal se divide en dos tomos de foliatura consecutiva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, las Fiduciarias Fiduagraria S.A. y Fiduprevisora S.A., y el Instituto de Seguros Sociales. 3.

Lo anterior a efectos de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Oficio 2012EE00094545 de 10 de octubre de 2012 por medio del cual se dio respuesta a la reclamación elevada el 8 de octubre de 2012, con el radicado 2012ER00227307 de 8 de octubre de 2012 4. (ii) Acto presunto negativo frente a la petición presentada ante el Ministerio de Salud y de la Protección Social el 8 de octubre de 2012 radicada con el No. 226209 5.

(iii) Acto presunto negativo frente a la petición presentada ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 8 de octubre de 2012 radicada con el No. 1-2012-0692506. (iv) Acto presunto negativo frente a la petición presentada ante el Instituto de Seguros Sociales en liquidación el 8 de octubre de 20127. (v) Acto presunto negativo frente a la petición presentada ante FIDUAGRARIA S.A. el 8 de octubre de 2012 8.

(vi) Oficio 09-007965 de 6 de noviembre de 2009, expedido por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento por medio del cual le negaron la liquidación correcta de las prestaciones. 4. A título de restablecimiento del derecho solicitó: 4 Referente a reliquidar las prestaciones sociales e indemnización por retiro en virtud de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL celebrada el 31 de octubre 2001, así como el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria en virtud de los periodos laborados en el ISS a través de contratos de prestación de servicios y de reliquidación de las cesantías de conformidad con el régimen de retroactividad. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 -Ordenar a las entidades demandadas pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado a título de liquidación definitiva por retiro y lo que efectivamente corresponde por todos los factores salariales en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. -En cumplimiento del fallo de tutela9, declarar que a partir del 26 de junio de 2003 el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todos los beneficios salariales convencionales y prestacionales, indemnizaciones, descansos, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, compensación de vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, dotaciones, subsidio de transporte, bonificaciones y demás emolumentos, a partir del 26 de junio de 2003 y hasta cuando duró la vinculación en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social. - Se reconozca la existencia de la relación laboral.

A folio 341 de la corrección de la demanda, concretó en $14´748.738 el valor de la pretensión derivada de esta declaración, en virtud de salarios y prestaciones (1984-1987), descuentos por pago e «intereses moratorios del 25 de diciembre de 1989 al 30 de enero de 2013» 10. - Se reconozca y declare que los pagos por derechos convencionales que se le hicieron al demandante para el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004 mediante la Resolución No. 01358 de 28 de enero de 2005 en cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional sí hacen parte integral de su salario y por ende afecta absolutamente todos los factores salariales y prestacionales de conformidad con la convención colectiva de trabajo. -El reconocimiento y pago de la diferencia de la asignación básica de los años 2004 a 2008 correspondiente al valor que se debe reconocer de acuerdo con el artículo 39, numeral 3, de la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con el artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo. - Se condene al pago de la indemnización por desvinculación a que tenía derecho, pero liquidada como corresponde según lo previsto en el artículo 5.° de la Convención Colectiva de Trabajo. 9 Dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, proferida dentro del proceso 2009-01676-01 10 Folios 299 y 341.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 -El pago de manera retroactiva de las cesantías e intereses a las cesantías según correspondan, así: del 1.° de enero de 2002 al 25 de junio de 2003 a cargo del ISS; del 26 de junio de 2003 al 8 de noviembre de 2009 a cargo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. -Las diferencias dejadas de pagar desde el 26 de junio de 2003 sobre los derechos convencionales que se le reconozcan y paguen hasta la fecha de desvinculación 8 de noviembre de 2009. - El pago de los intereses comerciales y moratorios de conformidad con el inciso final del artículo «177 del CCA». - El pago de la indemnización por mora en el pago de los salarios, prestaciones legales y convencionales, cesantías e intereses sobre las cesantías, de conformidad con el artículo 65 del CST, el Decret o 797 de 1949 y la Ley 244 de 1995. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo «176 del CCA» y que se les condene al pago de las costas y agencias en derecho. 2.1.2.

Hechos 5. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 6. El señor Jorge Enrique Rojas Ramírez se vinculó el Instituto de Seguros Sociales en la modalidad de contrato de prestación de servicios en los siguientes períodos: -Del «13 de octubre de 1984» al 11 de marzo de 1985. -Del 12 de marzo de 1985 al 11 de septiembre de 1985. -Del 8 de octubre de 1985 al 7 de febrero de 1986. -Del 1.° de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986 -Del 18 de octubre de 1986 al 27 de abril de 1987. -Del 25 de mayo de 1987 al 24 de noviembre de 1987. 7.

El 25 de noviembre de 1987, es decir al día siguiente de culminar su vinculación anterior, ingresó a la nómina como técnico de servicios administrativos a través de contrato a término indefinido hasta el 25 de junio de 2003, cuando se escindió el ISS. 8. En virtud de la escisión, a partir del 26 de junio de 2003 el demandante, que ostentaba la calidad de trabajador oficial, quedó incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de la ESE Luis Carlos Galán, como empleado público, pero cobijado por la convención colectiva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 9. A través de la Resolución 01358 de 2005 la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le pagó los conceptos convencionales en el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, sin embargo, el pago fue incompleto, por cuanto la Corte Constitucional señaló que esto se tenían que efectuar hasta que la convención colectiva estuviera vigente. 10.

La Corte Constitucional ratificó las decisiones en las sentencias T – 1166, 1238, 1239 e 2008, 098, 112 y 178 de 2008, 034, 261 y 1059 de 2010. 11. El demandante junto con otros compañeros de trabajo instauraron una acción de tutela que le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuyo fallo le ordenó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento reliquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones reconocidos atendiendo a las cláusulas de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social; adicionalmente actualizar con fundamento en el art. 5 las Resoluciones 4741, 4963, 4820, 4911, 4620, 4773, 4949, 4752 y 4953 de 2008 las prestaciones sociales e indemnizaciones reconocidas a los accionantes, es decir, al 6 de noviembre de 2008, fecha de retiro definitivo del servicio. 12.

Indicó que pese a que el ISS denunció la convención colectiva de trabajo 2001 – 2004 celebrada con SINTRASEGURIDAD SOCIAL en no menos de 7 u 8 oportunidades, continuó vigente para los servidores que siendo trabajadores oficiales pasaron a ser empleados públicos, tal como lo ordenaron la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. 13.

Según la demanda al señor Rojas Ramírez solamente le pagaron lo pactado en la convención colectiva hasta el 31 de octubre de 2004 pese a que las sentencias fueron claras en ordenar que ese pago cobijaba a los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos mientras que la misma estuviera vigente. 14. Por lo anterior, formuló las solicitudes ante las entidades demandadas con las cuales se buscaba corregir el error cometido por la ESE en la liquidación final toda vez que las sumas allí relacionadas no correspondían a la realidad, al desconocer los derechos laborales provenientes de la convención colectiva y con ello el reajuste de los salarios correspondientes a los años 2004 a 2009 de acuerdo con las tablas allí pactadas.

Asimismo, la reliquidación reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 en general el reconocimiento y pago de todas sus acreencias laborales desde el 26 de junio de 2003. 2.1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. 15. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 25, 53, 58 y 243 de la Constitución Política, 231 del Decreto 2067 de 1991 y 21 y 479 del CST. 16. En el concepto de violación la apoderada del accionante, manifestó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL se encuentra vigente, porque si bien inicialmente se pactó la vigencia de la misma hasta el 3 de octubre de 2004 también lo es que esta convención dentro del término legal fue denunciada por el ISS. 17.

Adicionalmente el ISS demandó la revisión de la convención, proceso que en primera instancia le correspondió al Juzgado Segundo Laboral, quien negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada y en segunda instancia se confirmó. 18. Señaló que el artículo 479 del CST, que se refiere a la denuncia, señala que una vez formulada ésta, la convención colectiva continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención. 19.

Por lo anterior, la convención colectiva se encuentra vigente, toda vez que una vez expirada la vigencia inicial, al no ser denunciada se entiende prorrogada por 6 meses y así sucesivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del CST. 20. Sostuvo que como el ISS optó por la denuncia de convención, la misma quedará vigente hasta tanto se firme una nueva, sin embargo, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, hoy liquidada, se negó a continuar pagando los derechos convencionales a los trabajadores que en forma automática y sin solución de continuidad fueron trasladados del ISS sin importar el régimen laboral que les aplicaron porque esos derechos eran adquiridos 21.

Finalmente indicó que la Resolución 01358 de 328 de enero de 2005 proferida por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, así como los actos administrativos demandados al negar la aplicación de la convención a partir del 1.° de noviembre de 2004 desconocieron su vigencia e infringieron el artículo 479 del CST. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.2.

Contestación de la demanda. 2.2.1. La Nación – Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda11 a través de apoderada, quien se opuso a las pretensiones formuladas por el señor Jorge Enrique Rojas Ramírez. 22. Según la contestación, si bien el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial durante su vinculación al ISS y que ello lo llevó a ser acreedor de los derechos convencionales que le son propios a estos tipos de servidores, se debe tener en cuenta que con su vinculación a la ESE le cambió la naturaleza del empleo y por tanto no podía reclamar la aplicación, liquidación, reliquidación de factores convencionales. 23.

Según la apoderada no existió sustitución patronal entre el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, toda vez que dicha figura solamente se predica del derecho privado, por lo que tampoco le es posible extender la convención colectiva. 24. Formuló las excepciones de falta de legitimidad en la causa pasiva, «inepta demanda por no comprender la nulidad de todos los actos administrativos o falta de unidad jurídica completa », inexistencia de obligación, «inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales», prescripción y caducidad. 2.2.2.

Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público12. El apoderado de esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que carecen de fundamentos de derecho. 25. Según el apoderado, la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL fue suscrita el 31 de octubre de 2001 y en su artículo 1.° estableció que las partes eran el ISS en sus niveles nacional y seccional y el mencionado sindicato; además el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tuvo relación laboral ni contractual con la demandante. 26.

Consideró que las pretensiones de la demanda dirigidas en contra de ese Ministerio carecen de soporte jurídico, al invocar derechos convencionales de una EICE, como lo era el ISS, beneficio que aplicaron a los trabajadores oficiales donde no está incluido el Ministerio de Hacienda. 11 Escrito visible a folios 452 y s.s. 12 Folios 488 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 27.

Según lo indicó, los derechos derivados de una convención colectiva celebrada entre el ISS y sus trabajadores no aplican para los empleados públicos y trabajadores oficiales de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por ser una entidad cuya naturaleza se estableció en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 como una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio autónomo y autonomía administrativa, y el régimen jurídico de personas naturales vinculadas a la ESE son empleados públicos y trabajadores sociales ajenos a otra entidad como el Seguro Social. 28.

Propuso las excepciones de «inviabilidad de reconocer efectos a la convención colectiva del ISS a empleados públicos de otra entidad», prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, «inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la ESE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público», cobro de lo no debido, «cumplimiento de obligaciones de la Nación. Ministerio de Hacienda», «inexistencia de relación jurídica sustancial» y «El Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es responsable de las pretensiones reclamadas». 2.2.3.

FIDUAGRARIA S.A. 13. 29. El apoderado de esta entidad señaló que su representada actuó como ente liquidador de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 24 de agosto de 2007 hasta el 6 de noviembre de 2009, fecha en la cual concluyó el proceso liquidatorio, sujetándose a las instrucciones impartidas por el Ministerio de la Protección Social y a las reglas contractuales previstas por las partes. 30.

Propuso las excepciones de «inexistencia de la relación contractual y/o legal entre la parte demandante y la demandada Fiduagraria SA, en calidad de liquidadora de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hoy liquidada», inexistencia de obligaciones demandadas y prescripción. 2.2.4. Instituto de Seguros Sociales en liquidación 14, a través de apoderado, indicó que en este caso no procedía el pago la indemnización moratoria, o valor por concepto de prestación laboral, ya que el ISS en su oportunidad reconoció, pagó y consignó al Fondo Nacional del Ahorro las sumas que le correspondía n al demandante por concepto de sus acreencias laborales. 13 Folios 531 y s.s. 14 Folios 621 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 31.

Finalmente propuso las excepciones de caducidad, prescripción, «inexistencia del derecho reclamado y de la obligación», compensación, buena fe, «petición extemporánea», «inexistencia de la convención colectiva» e «inexistencia de la mora». 2.3. Audiencia inicial, recurso de apelación contra decisión de excepciones y fijación del litigio. 32.

En audiencia inicial celebrada el 18 de marzo de 2014 15, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró: - La prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. - De oficio, la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Fiduciaria LA PREVISORA SA. - No probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Ministerio de Salud y de la Protección Social. - La prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto al Ministerio de Salud y de la Protección Social por no «haberse demandado el acto correspondiente» y de cosa juzgada frente a los demás demandados, esto es, frente al Instituto de Seguros Sociales En Liquidación, la Fiduciaria FIDUAGRARIA SA y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento liquidada. 33.

Contra la anterior decisión la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación y aclaró que los períodos respecto de los cuales solicitaba la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta databan de 1984 hasta 1987, con unas interrupciones 16. 34. A través de providencia de 13 agosto 2014 17 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió el recurso de apelación interpuesto y revocó el auto proferido dentro de la audiencia inicial, en lo que concierne a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, falta de legitimación en la causa por 15 Folios 781 787. 16 Folios 793 a 806. 17 Folios 793 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 pasiva propuesta por FIDUPREVISORA SA, ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social y de cosa juzgada propuesta por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, FIDUAGRARIA SA y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 35.

Ordenó devolver el expediente al Tribunal para que convocara de nuevo a las partes con el fin de dar continuidad al trámite de la audiencia inicial. 36. Posteriormente al reanudarse en audiencia inicial el 8 de septiembre de 201518, el Tribunal administrativo de Cundinamarca fijó el litigio así: «Determinar (i) si efectivamente entre la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y el demandante se configuró una relación laboral legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios en los periodos comprendidos entre octubre 13 (sic) de 1984 a septiembre 11 de 1985, octubre 8 de 1985 a febrero 7 de 1986, abril 1 de 1986 a septiembre 30 de 1986, octubre 28 de 1986 a abril 27 de 1987 y mayo 25 de 1987 a noviembre 24 de 1987; y (ii) si la parte demandante tiene derec ho al reconocimiento, pago y reliquidación de los beneficios de la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, desde el 26 de junio 2003 hasta el retiro definitivo del servicio». 2.4.

Sentencia de primera instancia 19 37. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 20, profirió fallo el 3 de agosto de 2016, en el cual se inhibió frente a la pretensión de cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 23 de noviembre de 2009, se negaron las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 38.

En primer lugar indicó, que eran verdaderos argumentos de defensa que se debían resolver junto con el análisis de fondo, las excepciones propuestas de «inexistencia de la obligación e inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales», «inviabilidad de 18 Folios 829 y s.s. 19 Ff. 431 y s.s. 20 Con ponencia del magistrado Néstor Javier Calvo Chaves.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 reconocer efectos de la convención colectiva del ISS a empleados públicos de otra entidad», «inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la ESE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público», «el cobro de lo no debido», «cumplimiento de obligaciones», «inexistencia de la relación jurídica sustancial», «el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es responsable de las pretensiones reclamadas», inexistencia de relación contractual y/o legal entre la parte demandante y la demandada, e inexistencia de obligaciones demandadas», «inexistencia de derecho reclamado y de la obligación», compensación, buena fe, «petición extemporánea», «inexistencia de la convención colectiva» e «inexistencia de la mora». 39.

Así mismo, indicó que la prescripción debía ser estudiada en el evento de acceder a las pretensiones del actor y la de caducidad tampoco tenía vocación de prosperidad por cuanto se reclamaba una prestación periódica que puede ser solicitada en cualquier tiempo. 40. Con posterioridad se refirió al marco jurídico de las convenciones colectivas y específicamente al tema de negociación colectiva de los empleados al servicio del Estado, para lo cual citó varias sentencias del Consejo de Estado, Sección, Segunda 21, de las cuales concluyó que los empleados públicos poseen un derecho restringido a la negociación colectiva dado que la voluntad frente a sus condiciones laborales se encuentra en cabeza del legislador, por lo que las convenciones colectivas de trabajo resultan inaplicables; además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional para el caso de las ESE creadas con la escisión del ISS la convención colectiva de trabajo en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, es fuente de derechos adquiridos durante el tiempo en que la convención conserva su vigencia. 41.

Indicó que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL se extienden hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó su vigencia y, al cambiar la naturaleza jurídica de los trabajadores oficiales a empleados públicos, al pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo. 21 De la Subsección B de 13 de septiembre de 2013, con ponencia del consejero dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado interno 1741 -2012, de la Subsección A de 19 de febrero de 2015, c on ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del proceso radicado interno 3195 -2013 y la sentencia de 14 de diciembre de 2015, dentro del proceso radicado interno 4740-2013 con ponencia del Consejero dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 42. Luego se refirió al marco jurídico del «contrato realidad» y a las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso, a partir de las cuales coligió que entre el demandante y el ISS se suscribieron de manera consecutiva contratos administrativos de prestación de servicios con el objeto que el contratista prestara inicialmente el servicio en el área de lavandería y luego en el departamento de personal desde el «12 de septiembre de 1984» al 11 de octubre de 1984, del 13 de octubre de 1984 al 11 de marzo de 1985, del 12 de marzo de 1985 al 11 de septiembre de 1985, del 8 de octubre de 1985 al 7 de febrero de 1986, del 1.° de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986, del 18 de octubre de 1986 al 27 de abril de 1987, del 25 de mayo de 1987 al 24 de noviembre de 1987. 43.

En esos períodos el demandante tenía que cumplir con 48 horas semanales asignadas por el jefe de personal, de quien recibía órdenes y además en el ISS existían empleados que prestaban los servicios en igualdad de condiciones del señor Rojas Ramírez con menos horas laborales (44). Así mismo en virtud de la escisión del Seguro Social ingresó a la ESE Luis Carlos Sarmiento. 44.

Frente a los derechos convencionales reclamados estimó que el accionante para el día 26 de junio de 2003 pasó a ser empleado público adscrito a la ESE Luis Carlos Galán, por lo que no le cobijaba la prórroga automática de la Convención Colectiva, debido a los principios que rigen el empleo público, por ende al 31 de octubre de 2004, al momento del vencimiento de la Convención Colectiva, el actor era un empleado público, y por tanto ya no le aplicaba la Convención, máxime cuando se le habían cancelado los haberes dejados de percibir en virtud de la Convención Colectiva, desde el momento en que se produjo la escisión del ISS. 45.

Luego dijo que se abstendría de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 23 de noviembre de 2009, puesto que el presente medio de control no es el mecanismo procedente, según los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 que contemplan el incidente de desacato. 46.

Finalmente, en cuanto a la relación laboral encubierta señaló que el último contrato feneció el 24 de noviembre de 1987 y el demandante realizó su petición el 8 de octubre de 2012 por lo que «[…] en el presente caso ocurrió el fenómeno de la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 respecto al pago de las prestaciones sociales, toda vez que el demandante tuvo vigente el último contrato de prestación de servicios hasta el 24 de noviembre de 1987 y la reclamación ante la administración de reconocimiento de acreencias laborales fue el 8 de octubre de 2012, esto es casi 25 años después de haber terminado el vínculo contractual.

Por otra parte, sería del caso pronunciarse sobre los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en virtud de la existencia de la relación laboral los cuales como lo ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades son imprescriptibles sin embargo examinada la reclamación administrativa y las pretensiones de la demanda se encuentra que no fueron solicitados razón por la cual no será pronunciamiento al respecto». 2.6.

Recurso de apelación22. 47. La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación en el cual sostuvo lo siguiente: 48. En primer lugar, indicó que en la demanda se buscó el cumplimiento del fallo de tutela que fue proferido a favor del demandante donde se ordenó que la liquidación debía hacerse atendiendo las cláusulas de la convención colectiva de trabajo suscrita por el Instituto de Seguros Sociales del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, que en su consideración es aplicable al accionante. 49.

Además, dicha orden fue cumplida parcialmente por la FIDUPREVISORA S.A. por lo que quedaron algunas sumas pendientes y al despacho se le entregó la constancia del monto de ese pago parcial que recibió el señor Rojas Ramírez. 50. Asimismo, el fallo de tutela fue proferido en noviembre de 2009 cuando la Corte Constitucional reconocía la vigencia de la convención colectiva gracias a las prórrogas automáticas del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, asunto que se prolongó hasta diciembre de 2010 y por ello, para denegar las pretensiones de la demanda el Tribunal Administrativo no podía basarse en fallos proferidos en los años 2013 y 2015, con lo cual se desconoce el principio de favorabilidad para el trabajador. 51.

Finalmente indicó que el Tribunal no reconoció frente al contrato realidad el pago de los aportes a salud y pensión pese a su 22 f. 1008 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 imprescriptibilidad y que en la pretensión novena se incluyó «todos los demás factores salariales y prestacionales a que tenga derecho», con lo cual se quería cubrir cualquier derecho que correspondiera al trabajador como era el reconocimiento del tiempo que laboró en la contratación administrativa y el pago de sus derechos o aportes a salud y pensión. Además, el juez debe interpretar la demanda y fallar lo que sea más favorable al trabajador es decir fallando ultra o extra petita cuando resulte probado como resultó en este caso donde quedó plenamente probada la relación laboral del trabajador con el Instituto de Seguro Social a través del contrato realidad. 2.7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.7.1. La apoderada de la parte demandante 23 presentó alegatos de conclusión en los cuales reiteró los planteamientos de la demanda y el recurso de apelación, donde insistió en que en este caso no ocurrió la prescripción de los derechos reclamados. Además, agregó que no puede dejarse sin decidir la pretensión de reconocimiento del régimen de cesantías retroactivas formulada en las pretensiones de la demanda y en la petición ante las entidades demandadas. 2.7.2.

La apoderada de la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social 24 señaló que el demandante prestó sus servicios a las extintas entidades Instituto de Seguros Sociales y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, en calidad de trabajador oficial y empleado público respectivamente, por lo que no le cobija la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los cuales solo le fueron aplicables hasta el 1.° de octubre de 2004. 2.7.3.

El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes 25 indicó que dicha entidad no tiene competencia para asumir las obligaciones derivadas de las pretensiones de la demanda. 2.7.4. Las demás entidades demandadas y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según se advierte en la constancia obrante al folio 1312 del expediente. 23 Folios 1231 y s.s. 24 Folio 1273 y s.s. 25 Folio 1304 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 52. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA26. 53. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 27 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

En el presente caso, la parte demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problemas jurídicos 54. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala dar respuesta a los siguientes cuestionamientos: (i) ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales contenidos en la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, más allá del 31 de octubre de 2004? 26 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 27 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 (ii) ¿A través de este medio de control puede ordenarse el cumplimiento de la sentencia de acción de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección A 28, a través de la cual, ordenó a la entidad liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento reliquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones reconocidas al demandante atendiendo a las cláusulas de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL? (iii) ¿El señor Rojas Ramírez tiene derecho a que se le devuelva el valor correspondiente al pago de los aportes en salud y pensión derivados de la relación laboral encubierta o subyacente advertida en primera instancia? (iv) ¿Puede la Sala pronunciarse frente a la pretensión referente a que las cesantías sean reliquidadas conforme al régimen de retroactividad, por haber estado vinculado al Instituto de Seguros Sociales (ISS) como funcionario de la seguridad social desde 1984 y no haber autorizado expresamente que se le aplicara el anualizado? 55.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala de Decisión examinará el marco legal aplicable al caso concreto y la interpretación jurisprudencial que esta Corporación ha hecho frente al mismo. 3.3. Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de los derechos y beneficios convencionales contenidos en la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, más allá del 31 de octubre de 2004? 3.3.1.1.

Marco jurídico - Convención colectiva del ISS. 56. El señor Jorge Enrique Rojas Ramírez solicitó el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales establecido s en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, suscrita el 31 de octubre de 2001. 28 Con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 2019-1676- 01.

Accionante Janeth Sonia Jamaica de Tabaico y otros. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 57. Previo al análisis de la posibilidad de que se reconozcan beneficios convencionales en los casos en que hay modificación de la situación laboral, es necesario señalar que en el expediente se encuentra acreditado 29 que el señor Rojas Ramírez ostentaba el cargo de técnico de servicios administrativos grado 20 desde el 25 de noviembre de 1987 en el Instituto de Seguros Sociales y como tal, se trataba de un trabajador oficial, luego, pasó a ocupar un empleo público en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 30. 58.

Al respecto es menester indicar que la Corte Constitucional a través de sentencia C-31431 del 1.° de abril de 2004 declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 18 (parcial) del Decreto 1750 32 de 2003 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.», salvo la expresión «se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrim onio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas» contenida al final del inciso 1.º del artículo 18. 59.

En la citada sentencia, en relación con la posibilidad de presentar convenciones colectivas por parte de los empleados públicos, la Corte Constitucional, concluyó lo siguiente: «En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es.

Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a - ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.» 60. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos - los que antes han sido trabajadores oficiales - tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca ostentaron dicha condición, con lo cual se generaría una tercera 29 Según certificación expedida por el Departamento de Recursos Humanos del ISS visible a folio 248. 30 Folio 244. 31 Magistrado ponente, Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 32 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva las condiciones laborales de sus cargos. 61.

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la negociación colectiva, dado que el artículo 55 de la Constitución Política garantiza dicho derecho para que regulen sus relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley para tal efecto. 62. A su vez, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997, consagró disposiciones relativas al derecho de sindicalización de los servidores del Estado e hizo una invitación a los Estados sobre la necesidad de establecer procedimientos para la negociación de las condiciones de empleo y la solución de conflictos que se susciten en torno a ello. 63.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Política y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibidem, para precisar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden ser modificados por el legislador. 64.

Por otra parte, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores sujetos a cambios en la naturaleza de su empleo de trabajadores oficiales a empleados públicos, en el siguiente sentido: «La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio [ ] no es viable re conocerle [ ] con fundamento en la convención colectiva reclamada, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en con venciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la, "reincorporación al servicio de la actora", ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajad ores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política» 33. 65.

De otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia C- 349 de 2004 señaló expresamente que «Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puesto s de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador- trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y d e garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos».(Negrilla de la Sala) 66.

De acuerdo con lo expuesto por el Alto Tribunal Constitucional, es necesario señalar que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD SOCIAL, debieron extenderse solo hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de dicha convención. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de julio de 2009, dentro del proceso radicado interno 1355 -2007, con ponencia del consejero dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 67. Lo anterior, por considerar que al mutar la naturaleza jurídica del vínculo laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos y pasar a conformar la planta de personal de una empresa social del Estado, no resulta procedente la aplicación de las disposiciones del d erecho colectivo del trabajo relacionado con trabajadores oficiales y, por tanto, no se puede válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del CST, que establece «que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses». 68.

Tampoco es viable que quienes pasaron a ser empleados públicos denuncien la convención por su calidad de tales y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. Adicionalmente y para abundar en razones, no es posible extender la convención colectiva respecto de una empresa que no la suscribió y que no tendría la posibilidad de denunciarla. 69.

Ahora bien, debido a que en la jurisprudencia hubo pronunciamientos en los cuales se extendieron los beneficios convencionales a quienes pasaron a tener la categoría de empleados públicos en virtud de la escisión del ISS, es necesario indicar que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-897 de 2012 estableció que no hay lugar a que se dé tal posibilidad, como se desprende del texto que a continuación se transcribe: «Aplicabilidad de la Convención Colectiva celebrada entre ISS y Sintraseguridad Social a los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado.

Para la resolución de los casos objeto de estudio en la pr esente decisión debe dilucidarse un punto fundamental dentro del análisis jurídico a realizar por la Corte: la vigencia de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL en el año 2001. Planteado el problema y su relevancia en la s olución de los casos que ahora ocupan a la Corte, se deben estudiar las tres posibilidades de respuesta existentes: i) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el momento en que se liquidó la vicepresidencia de salud del ISS; ii) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que se cumplieron los tres (3) años por los que fue pactada la convención firmada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; iii) Entender que la convención colectiva celebrada entre.el ISS y SINTRASEGURI DAD SOCIAL estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010, es decir, desde su celebración -el 1° de noviembre de 2001-, durante los tres años previstos para su vigencia, posteriorment e con renovaciones semestrales consecutivas en virtud del artículo 478 del CST, hasta el 31 de julio de 2010 cuando, por prohibición expresa del Acto Legislativo 01 de 2005, se eliminó la posibilidad de fijar los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 requisitos para acceder a la pensión de jubi lación o vejez por medio de convenciones colectivas.» 70.

Así, para la Corte la interpretación de la Constitución y la legislación que rige la materia solo permite llegar a una conclusión jurídicamente sostenible: la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL estuvo vigente por el tiempo previsto en su artículo 2°, es decir, por el lapso acordado entre las partes que la suscribieron, esto es, desde noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, dado que se trataba de empleadores diferentes y que por lo tanto sería imposible aplicarle una convención colectiva a quien no la ha suscrito y que por ende tampoco la pudo denunciar, pues ello, además, conduciría a la creación de una nueva categoría de servidor público. 71.

Es por lo anterior que no hay lugar a acceder a las pretensiones del demandante relativas a la aplicación de los beneficios de la convención colectiva suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS. 3.3.2. Segundo problema jurídico. 72. ¿A través de este medio de control puede ordenarse el cumplimiento de la sentencia de acción de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A de 23 de noviembre de 2009 34, a través de la cual, se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales e indemnizaciones reconocidas al demandante atendiendo a las cláusulas de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL? 73.

En este caso mediante sentencia de 23 de noviembre de 2009 35 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda- Subsección A36, proferida dentro del proceso 2009-01676-01 concedió el amparo iusfundamental solicitado por el demandante y otros accionantes, referente a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales derivadas de su retiro definitivo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en atención a las condiciones establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. 34 Con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 2019 -1676- 01.

Accionante Janeth Sonia Jamaica de Tabaico y otros. 35 Folios 249 y s.s. 36 Con con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 74.

Para tal efecto el Tribunal estimó que si bien en la sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004, «[…]se analizó la prohibición, hacia el futuro de los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de e mpleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales de presentar pliegos de peticiones y de negociar convenciones colectivas de trabajo, mas no de la renuncia a sus derechos adquiridos en su vinculación inicial como trabajadores oficiales mediante una convención colectiva de trabajo previamente suscrita». 75.

Asimismo, hizo referencia a la sentencia de la misma Corte Constitucional T- 1238 de 2008 donde se indicó que la incorporación automática y sin solución de continuidad de los trabajadores oficiales del país a las ESE en calidad de empleados públicos implica un cambio de régimen constitucionalmente admisible pero no la pérdida de lo s derechos y garantías adquiridos durante la vinculación inicial. 76.

A partir de ello estimó que las prestaciones e indemnizaciones reconocidas a los actores en las resoluciones allí mencionadas «[…] debían ser actualizadas a la fecha en que culminó el proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento es decir, a 6 de noviembre de 2009, fecha de retiro definitivo de la empresa, y también reliquidadas atendiendo las cláusulas de la convención colectiva de trabajo suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, que como se dejó dicho les es plenamente aplicable a los demandantes»37.

La anterior orden se impartió a cargo de la liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 77. Ahora bien, atendiendo a la anterior decisión judicial la apoderada del demandante incluyó entre una de sus pretensiones del medio de control del epígrafe, ordenar a la entidad liquidadora correspondiente dar cumplimiento a la sentencia de tutela. 78.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la decisión apelada se inhibió para conocer de fondo la pretensión por cuanto consideró que el mecanismo procedente era el señalado en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991. 79. Considera la Sala que le asiste razón al Tribunal comoquiera que, a partir de la creación de la acción de tutela por parte del Constituyente de 1991, el Decreto 2591 del mismo año reglamentó este mecanismo judicial para salvaguardar las garantías 37 Folio 270.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 constitucionales de las personas, dotándolo de singulares atributos para lograr su efectiva implementación, habida cuenta de que «[…] [l]a protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela resultaría inocua, si no existieran mecanismos ágiles y oportunos, que conlleven la utilización de instrumentos de coacción para obligar a la autoridad pública o al particular que los ha vulnerado o amenazado desconocerlos, a hacer cesar la acción o la omisión que constituye la transgresión o afectación de aquéllos, en obedecimiento de las órdenes impartidas en los fallos proferidos por el juez de tutela.»38 80.

Con este enfoque, en el artículo 24 del mencionado Decreto Estatutario el legislador dispuso que «el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible». En cuanto al cumplimiento el artículo 27 dispuso que el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Además: «Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. 81. Asimismo, la citada disposición establece que «En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza».39 82.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que no le asiste razón a la apoderada del actor, comoquiera que la competencia para garantizar el cumplimiento de la orden de tutela se encuentra establecida en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 en virtud del cual corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sede de tutela. 38 Sentencia T-554 de 1996, M.P.: Antonio Barrera Carbonell 39 Negrilla de la Sala.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 83. Ahora bien si lo que pretende la apoderada es que a través del presente medio de control se refrende la teoría jurídica aplicada por el juez constitucional a través de la cual se concedieron las pretensiones de reliquidación de las prestaciones sociales del demandante en atención a la convención colectiva, es evidente que no le asiste razón, toda vez que nos encontramos en el escenario del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho donde se juzga la legalidad de los actos administrativos demandados resultado de las peticiones de 8 de octubre de 2012 y del Oficio 09- 007965 de 6 de noviembre de 2009, esto, a la luz de la normatividad aplicable y las líneas jurisprudenciales proferidas a la fecha y, a las que debe atender esta Corporación, en virtud del principio del debido proceso y de la autonomía judicial, razón que impone dar una respuesta negativa al problema jurídico señalado. 3.3.3.

Tercer problema jurídico. ¿El señor Rojas Ramírez tiene derecho a que se ordene el pago de aportes en salud y pensión derivados de la relación laboral encubierta o subyacente advertida en primera instancia? 84. Como ya se indicó, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia apelada estimó que en este caso se configuró una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales por el período comprendido entre el «13 de octubre de 1984» hasta el 24 de noviembre de 1987. 85.

Lo anterior con base en las siguientes pruebas: - Certificación expedida el 6 de noviembre de 1987 40, por el jefe de la oficina de personal de la Clínica San Pedro Claver según la cual el demandante estuvo vinculado con el ISS mediante contrato de prestación de servicios, como auxiliar de servicios administrativos, desde el 12 de septiembre de 1984, luego relacionó los siguientes períodos: - Del 13 de octubre de 1984, hasta el 11 de marzo de 1985. -Del 12 de marzo de 1985 al 11 de septiembre de 1985 -Del 8 de octubre de 1985 al 7 de febrero de 1986. -Del 1.° de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986 -Del 28 de octubre de 1986 a 27 de abril de 1987. -Del 25 de mayo de 1987 a la fecha de expedición de la certificación (6 de noviembre de 1987). 40 Obra a folio 744.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 86. A folio 273 obra certificación suscrita por el jefe de departamento de la Clínica San Pedro Claver de 23 de abril de 1996, en donde se aprecia que ese último contrato de prestación de servicios se mantuvo hasta el 24 de noviembre de 1987. 87.

Asimismo, citó los testimonios recaudados en audiencia de pruebas de 20 de noviembre de 2015 (ff. 883 y s.s.), correspondientes a los señores Sonia Esperanza Rivero Díaz, María del Pilar Medina Correal, Rosa Mercedes Silva Ruiz, y Ana Isabel Suárez. 88. A partir de allí el Tribunal concluyó que entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales se suscribieron, de manera consecutiva, contratos de prestación de servicios, para la ejecución de labores en el área de lavandería y luego en el Departamento de Personal, en los mencionados periodos, en donde tenía que cumplir con 48 horas semanales asignadas por el jefe de personal quien daba las órdenes y además de eso en el ISS existían empleados que prestaban los servicios en igualdad de condiciones que el demandante a quienes les exigían menos horas de trabajo. 89.

Empero, el Tribunal no declaró la existencia de la citada relación laboral encubierta y no accedió a las demás pretensiones de la demanda al señalar que el señor Rojas Ramírez no formuló la pretensión de reconocimiento de los aportes en pensión y salud. 90. Es de anotar que para esta Sala no resulta adecuado predicar una relación laboral entre las partes, en atención a s ólo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, sin embargo, en este caso no se encuentra en discusión la configuración de los elementos de la relación laboral encubierta o subyacente, por lo cual, la Sala no se referirá nuevamente a los mismos a efectos de asumir específicamente el punto de apelación, como es acceder a la devolución de aportes en pensión y salud a favor del accionante. 91.

Ahora, es preciso señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016 41, unificó su jurisprudencia y específicamente frente al punto referido de la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta lo siguiente: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación 41 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinteré s, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servi cios.» 92.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 93. Específicamente frente a este tema la citada decisión unificadora indicó que en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia e incluso de la de su familia tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cu bran contingencias derivadas de la vejez y la invalidez el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que procede el reconocimiento de una relación laboral, así no se haya solicitado expresamente el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones. 94.

Allí se estableció que si bien es cierto que la justicia contencioso-administrativa es rogada y el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias también lo es que dicho mandato legal debe ceder a los postulados superiores a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad, a la Seguridad Social en aplicación del principio iura novit curia. 95.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 septiembre de 2021 42 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 96.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 97. Una vez establecido lo anterior, se tiene que en las peticiones elevadas por el demandante el 8 de octubre de 2012, ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación y FIDUAGRARIA SA solicitó expresamente reconocer «[…] como verdadero contrato de trabajo el tiempo que laboré en la llamada contratación administrativa de prestación de servicio y qué relación en el punto primero de los hechos. el desarrollo de esta actividad la hice bajo subordinación y mando de un superior jerárquico; con cumplimiento de estrictos horarios; la labor la desarrolle (sic) de manera personal y directa no tuve autonomía de 42 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 ninguna naturaleza para cumplir los contratos e igualmente percibió un salario como cualquier trabajador de planta». 98.

Dicha pretensión se incluyó en la demanda, como quedó visto en la parte histórica de esta decisión, pero, no se incluyó ninguna pretensión de reconocimiento de aportes en salud y pensión derivados de la citada relación laboral encubierta. 99. Como ya se vio es evidente que al accionante no le asiste derecho a la devolución de los aportes en salud que realizó al Sistema de Seguridad Social en virtud de la regla de unificación de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 43, empero, frente a los aportes en pensiones, si bien no se puede acceder a la devolución de éstos, sí debe darse aplicación a las pautas dadas en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en aplicación del principio iura novit curia, pues ello repercute en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral 44. 100.

De acuerdo con ello, lo procedente es ordenar al ente obligado, tomar (durante los citados periodos 45), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado 43 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 44 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 44, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago d e los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 45 Del 12 de septiembre de 1984, hasta el 11 de marzo de 1985. -Del 12 de marzo de 1985 al 11 de septiembre de 1985 -Del 8 de octubre de 1985 al 7 de febrero de 1986. -Del 1.° de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986 -Del 28 de octubre de 1986 a 27 de abril de 1987. -Del 25 de mayo de 1987 al 24 de noviembre de 1987.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 101.

En este sentido es improcedente la devolución de aportes en pensión, pero se ordenará a la entidad demandada obligada a cotizar al respectivo fondo de pensiones las diferencias descritas por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, esto por los periodos laborados desde el 12 de septiembre de 1984 y hasta el 24 de noviembre de 1987, como lo certificó la entidad, sin incluir las interrupciones. 102.

En cuanto a la entidad obligada al pago de los citados aportes, a través de la Ley 1105 de 13 de diciembre de 2006, «por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000 […]», se reguló el procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, para lo cual dispuso: «Artículo 19. El artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así: Artículo 35.

A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo.

La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere de terminado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. […] Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la ent idad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley».

( negrilla de la Sala). 103. Luego, mediante el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, el Gobierno nacional liquidó y suprimió la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y frente al régimen de liquidación aplicable preceptuó: «Artículo 2º. Régimen de liquidación. Por tratarse de una Empresa Social del Estado del sector descentralizado del orden nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, la liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, se someterá a las disposiciones del Decreto ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten y a las especiales del presente decreto ». 104.

Ahora bien, esta Corporación en sentencia de 14 de octubre de 202146, realizó el análisis de las cláusulas del contrato de fiducia mercantil, suscrito entre la liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la Fiduciaria LA PREVISORA SA, a partir de lo cual estimó que con ocasión de la liquidación definitiva de la ESE en mención, el ente actualmente responsable de la defensa judicial de dicha entidad y, de dar cumplimiento a las decisiones judiciales en su contra, es el Ministerio de Salud y Protección Social, en calidad de «subrrogatario legal» del contrato de fiducia m ercantil, tesis que acoge esta Subsección. Esto en los siguientes términos: « En la cláusula tercera del mencionado contrato, las partes acordaron expresamente que «En desarrollo del objeto del [mismo] y de las instrucciones impartidas por EL FIDEICOMITE NTE, el PAR ejecutará […]», entre otras actividades, el «Pago a acreedores beneficiarios», así como «Atender todos los procesos judiciales que sean notificados a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN hasta el cierre del proceso liquidatario » 47 y «Presentar cuenta de cobro al Ministerio que determine el Gobierno Nacional, por el uso de la GARANTÍA DE LA NACIÓN, para cubrir los gastos y fallos judiciales de contenido laboral […]»48.

Ahora bien, dado que el Gobierno nacional « Prorrog[ó] el plazo dispuesto para la liquidación de la Empresa Social del Estado ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, […] hasta el seis (6) de noviembre de 2009», por medio del Decreto 4241 de 30 de octubre del mismo año, el agente liquidador y el Ministro de la Protección Social (hoy de Salud y Protección Social) suscribieron «[…] Acta Final del proceso Liquidatorio […]» y dispusieron la «[…] entrega de los activos […] [y] los procesos judiciales […]» de la 46 Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación número: 25000-23-25-000-2011-00270-01(2048- 18). 47 Letra k, cláusula 10ª, «OTRAS OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA». 48 Letra l, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 ESE «[…] al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, contr atado con FIDUPREVISORA S.A., quien los recibirá conforme a lo acordado mediante contrato de Fiducia Mercantil […] 114 […] de 2008», y dejó como «[…] fideicomitente cesionario […]» (se destaca) a ese Ministerio 49.

En tal sentido, consultada la página electrónica del Ministerio de Salud y Protección Social 50 se advierte que, ciertamente, dicha cartera resuelve (a través del grupo de administración de entidades liquidadas) todo lo concerniente a « Trámite[s] de historias laborales, certificaciones, solicitudes de reconocimiento de pensiones y otros documentos de ex funcionarios de Cajanal, Prosocial, el Ceads y las Empresas Sociales del Estado en liquidación (Luis Carlos Galán, Rita Arango Alvarez [sic], Policarpa Salavarrieta, Rafael Uribe Uribe, J osé Prudencio Padilla, Francisco de Paula Santander y Antonio Nariño) » (se destaca).

Por otra parte, dado que «[…] el Agente Liquidador de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, informó […] [al Ministerio de Hacienda y Crédito Público] que los activos de la Empresa en liquidación resultaron insuficientes para pagar el total de los gastos administrativos laborales, el pasivo pensional de la empresa, así como para pagar reclamaciones laborales reconocidas oportunas y extemporáneas y el pasivo cierto no reclamado laboral», con Decreto 4171 de 29 de octubre de 2009 la Nación «[…] asum[ió] el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la […]» ESE, así: En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se sur tió dicho mecanismo, las obligaciones laborales oportunas y extemporáneas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado y las clasificadas como gastos administrativos laborales. […] Parágrafo: Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 49 En tal sentido, cabe anotar que en la cláusula 25 del contrato de fiducia mercantil citado, las partes acordaron que «Antes de extinguida la persona jurídica de la ESE […] en su calidad de FIDEICOMITENTE, el […] contrato y sus otrosí serán cedidos al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

En todo caso, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL o la Entidad designada por el Gobierno Nacional, es el subrrogatario legal del presente contrato» (negrillas de la Sala). 50 http://www.minsalud.gov.co/atencion/Lists/Directorio/DispForm.aspx?ID=6&C ontentTypeId=0x0100EA 91E5972A0EC742BA3400C155B6950A. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes [negrillas de la subsección].» 105. De acuerdo con lo anterior, si bien resulta improcedente la devolución de aportes en salud y pensión a favor del señor Jorge Enrique Rojas Ramírez, corresponde al Ministerio de Salud y de la Protección Social tomar (durante los citados períodos51), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante 52, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los términos arriba indicados. 3.3.4.

Cuarto problema jurídico. ¿Puede la Sala pronunciarse frente a la pretensión referente a que las cesantías sean reliquidadas conforme al régimen de retroactividad, por haber estado vinculado al Instituto de Seguros Sociales (ISS) como funcionario de seguridad social desde el 12 de septiembre de 1984 y no haber autorizado expresamente que se le aplicara el anualizado? 106.

Frente al tema es importante recordar que la competencia funcional del juez de segunda instancia no es irrestricta, sino que está limitada por las razones de inconformidad expresadas en el recurso de apelación, así como por el principio de la «non reformatio in pejus», introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política. 107.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador 53, revisar temas del 51 Del 12 de septiembre de 1984, hasta el 11 de marzo de 1985. -Del 12 de marzo de 1985 al 11 de septiembre de 1985 -Del 8 de octubre de 1985 al 7 de febrero de 1986. -Del 1.° de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986 -Del 28 de octubre de 1986 a 27 de abril de 1987. -Del 25 de mayo de 1987 al 24 de noviembre de 1987. 52 En los términos de la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda de esta Corporación. 53 Sentencia de la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia. 108.

Igualmente, el artículo 287 del Código General del Proceso dispone: « Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. […]». 109. En este caso, se tiene que, en la sentencia de 3 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección B, no se realizó ningún pronunciamiento frente a la pretensión de reliquidación de las cesantías conforme al régimen de retroactividad, sin embargo, contra la citada providencia la apoderada del demandante no formuló solicitud de adición, e igualmente, en el recurso de apelación tampoco indicó algo al respecto. 110.

Así entonces, como en este caso no fue objeto de apelación el tema en mención, sino que sólo fue incluido en los alegatos de conclusión de segunda instancia, no es posible pronunciarse sobre el mismo toda vez que no pueden desconocerse las reglas establecidas en los artículos 287 y 32854 del Código General del 54 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embar go, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 Proceso, pues si bien la parte demandante presentó recurso de apelación, éste no se refirió a la pretensión de reliquidación de las cesantías conforme al régimen de retroactividad. 111.

Ahora bien, en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 3 de agosto de 2016, se dispuso: «1. Inhibirse frente a la pretensión de cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 23 de noviembre de 2009, conforme a lo expuesto en esta providencia. 2.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las anteriores consideraciones. 3. Sin condena en costas, por lo antes expuesto». 112. En consecuencia, se confirmará parcialmente la providencia en cita salvo el numeral segundo que se revoca. En su lugar se declarará la nulidad de los actos presuntos negativos producto del silencio del Ministerio de Salud y de la Protección Social y del Instituto de Seguros Sociales En Liquidación frente a las peticiones presentadas el 8 de octubre de 2012 55. 113.

En atención de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social realizar el pago de los aportes en pensión por los períodos ya indicados 56 en los términos señalados, los cuales se liquidarán con base en el IBC, según lo indicado en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. 3.6. De la condena en costas 114. La Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas en segunda instancia de acuerdo con el ordinal 5.º del artículo 365 del CGP, porque si bien se revocará el numeral 2.° de En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 55 Ibidem. 56 Del 12 de septiembre de 1984, hasta el 11 de marzo de 1985. -Del 12 de marzo de 1985 al 11 de septiembre de 1985 -Del 8 de octubre de 1985 al 7 de febrero de 1986. -Del 1.° de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986 -Del 28 de octubre de 1986 a 27 de abril de 1987. -Del 25 de mayo de 1987 al 24 de noviembre de 1987.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 la providencia apelada, esto será para ordenar el pago de los aportes en pensión en términos que difieren del escrito de alzada. 115.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 3 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe, instaurado por el señor Jorge Enrique Rojas Ramírez en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, Fiduagraria S.A., Fiduprevisora S.A., y el Instituto de Seguros Sociales, SALVO EL NUMERAL SEGUNDO QUE SE REVOCA, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

En su lugar se dispone: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de los actos presuntos negativos producto del silencio del Ministerio de Salud y de la Protección Social y del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación frente a las peticiones presentadas el 8 de octubre de 2012 por el señor Jorge Enrique Rojas Ramírez. TERCERO.- DECLARAR la existencia de una relación laboral encubierta y subyacente entre el señor Jorge Enrique Rojas Ramírez y el Instituto de Seguros Sociales, por los períodos señalados57 en la parte motiva.

CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social realizar el pago de los aportes en pensión por los períodos ya indicados 58, los cuales se liquidarán con base en el Ingreso base de cotización (IBC) 57 Del 12 de septiembre de 1984, hasta el 11 de marzo de 1985. -Del 12 de marzo de 1985 al 11 de septiembre de 1985 -Del 8 de octubre de 1985 al 7 de febrero de 1986. -Del 1.° de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986 -Del 28 de octubre de 1986 a 27 de abril de 1987. -Del 25 de mayo de 1987 al 24 de noviembre de 1987. 58 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017) Demandante: Jorge Enrique Rojas Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

QUINTO. - Sin condena en costas de segunda instancia de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEXTO.- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE