Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y por el departamento de Caldas y denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luz Mery Castaño Gallego, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo 2 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2007-6 del 3 de marzo de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías parciales, conforme a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006; (ii) indexar y reconocer intereses sobre el valor de la condena, al tenor de lo previsto en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011;
(iii) ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 ibidem; y (iv) imponer costas y gastos procesales a cargo de la entidad demandada, conforme al artículo 188 ejusdem. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El 24 de agosto de 2011, la señora Luz Mery Castaño solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales, momento para el cual prestaba sus servicios como docente en la institución educativa Santa Lucía de Marillac, en el municipio de Villamaría (Caldas).
(ii) La entidad demandada expidió la Resolución 0321 del 3 de febrero de 2012, a través de la cual reconoció la prestación solicitada; acto que le fue notificado a la señora Castaño Gallego, el día 9 de febrero de 2012. (iii) El 3 de febrero de 2015, se puso a disposición de la demandante el valor reconocido por concepto de cesantías, como consta en el recibo de consignación emanado de BBVA Manizales.
Lo anterior quiere decir que hubo mora en el pago de la prestación, la cual se configuró cuando vencieron los 65 días siguientes a la presentación de la solicitud orientada a su reconocimiento y hasta la fecha en que, efectivamente, se produjo el pago. 3 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego (iv) El 23 de febrero de 2015, la accionante formulo reclamación administrativa, dirigida a obtener la sanción moratoria causada por la extemporaneidad en el pago de su prestación, frente a la cual, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas emitió la Resolución 2007-6 del 3 de marzo de 2015, en la cual negó lo pretendido. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: (i) El pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre se ha hecho con menoscabo de las normas que rigen la materia, toda vez que se incurre en una mora injustificada.
Precisamente por esa causa se expidieron progresivamente las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que fijaron términos perentorios para ese efecto. (ii) Aun a pesar de ello, la autoridad demandada se niega a reconocer la sanción moratoria establecida en tales disposiciones y producto de su incumplimiento, pese a que existe abundante jurisprudencia acerca de la procedencia de la aplicación de las normas que rigen dicha penalidad. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) 4 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego La entidad demandada, contestó el libelo1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones.
Para tal efecto, expuso lo siguiente: (i) A los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les aplican las normas que se invocan, pues cuentan con un régimen autónomo y especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, máxime cuando el Decreto 2831 de 2005 determina las competencias para la atención de las solicitudes relacionadas con aquellas; además, en la Ley 962 de 2005 se estableció un procedimiento exclusivo para su trámite.
(ii) Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no son aplicables a los docentes, pues se trata de normas de carácter general y no se pueden hacer extensivas a los docentes, quienes cuentan con un procedimiento regulado en una norma especial para efecto del reconocimiento de las cesantías, más aun cuando uno de los principios del derecho sancionador es el de la interpretación restrictiva; por lo tanto, la sanción que se pretende no puede extenderse a los docentes.
(iii) Deben prosperar las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, porque las normas que establecen la sanción pretendida no son aplicables a los docentes; falta de legitimación en la causa por pasiva, porque esa entidad no expidió el acto cuestionado; buena fe y prescripción. 1.2.2. El departamento de Caldas La entidad territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2 y, al respecto, expuso lo siguiente: (i) La única gestión a cargo de la Secretaría de Educación es recibir y radicar las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes que pertenezcan a la entidad territorial, certificar los tiempos y el régimen salarial y prestacional del docente y 1 Folios 47 a 55. 2 Folios 61 a 65. 5 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego realizar el proyecto de acto administrativo, para enviarlo a la entidad fiduciaria que se encarga de su estudio, verificación y aprobación; de esta manera, es en la entidad fiduciaria en quien recae el pago o desembolso del valor por concepto de la prestación; por lo tanto debe ser desvinculada del trámite de la referencia. (ii) Deben prosperar las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, buena fe y prescripción. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019,3 declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida por la demandante, conforme a lo solicitado por la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el departamento de Caldas, y denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: (i) De acuerdo con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los docentes sí tienen derecho al pago oportuno de sus prestaciones sociales y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ante el incumplimiento de los términos para su pago.
(ii) En ese orden y al analizar el caso concreto, se puede establecer que las cesantías parciales fueron reclamadas por la demandante el 24 de agosto de 2011, reconocidas a través de la Resolución 0321-6 del 3 de febrero de 2012; sin embargo, el término de oportunidad para la cancelación de la prestación —65 días posteriores a la radicación de la petición, porque esta se radicó en vigencia del Decreto 01 de 1984— venció el 28 de noviembre de 2011 y a partir del día siguiente se hacía exigible la sanción moratoria, la cual debía reclamarse dentro de los 3 años 3 Folios 153 a 159. 6 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego siguientes —hasta el 29 de noviembre de 2014—, pero la interesada dejó vencer dicho término, pues presentó la petición, al respecto, hasta el 23 de febrero de 2015; lo que implicó la configuración del fenómeno extintivo. 1.4.
El recurso de apelación La señora Luz Mery Castaño Gallego, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El tribunal de instancia abordó el tema de la prescripción con sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, que no es aplicable a esta materia, pues en ella se analizó lo relativo a dicho fenómeno pero en torno a las cesantías anuales y, en este caso, la controversia se refiere a la prestación parcial reconocida tardíamente a la demandante.
(ii) No es razonable que se someta al trabajador a una larga espera para que se pague su prestación y, además, resulte castigado por el fenómeno extintivo, más aun cuando las disposiciones que prevén la sanción pretendida no establecen la prescripción, pues si bien la mora se causa desde el día 65 posterior a la reclamación de la prestación «su contabilización solo se logra hasta el día efectivo del pago».
Dicha interpretación conlleva castigar al empleado por no reclamar una sanción que ni siquiera se ha definido en el tiempo, y otorgarle a la autoridad la posibilidad de seguir vulnerando los derechos de sus trabajadores y sobrepasando los límites legales. (iii) La interpretación que el fallador le ha dado a la disposición prescriptiva va en retroceso de la evolución jurisprudencial que ha sido garante de los derechos e intereses de los trabajadores, como parte débil de la relación laboral; por lo tanto, cita una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre,5 que avala su 4 Folios 163 a 165. 5 Se refiere a la providencia dictada en el radicado 70001 33 33 006 2014 00018 01, del 3 de marzo de 2016. 7 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego postura.
(iv) En el evento de que no se acoja su planteamiento de revocar, en su integridad, la providencia apelada, para acceder plenamente a las pretensiones de la demanda, se invoca, como pretensión subsidiaria, que se declare parcialmente probado el fenómeno extintivo, respecto de las porciones de sanción causadas con 3 años de antelación a la presentación de la petición en sede administrativa. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar e insistió en los argumentos del recurso.6 La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) hizo lo propio, pero solicitó confirmar la providencia recurrida.7 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal.8 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la sanción moratoria reclamada por la demandante ante la tardanza en el pago de sus cesantías parciales puede estar o no afectada por el fenómeno de la prescripción. En caso afirmativo, definir la manera en que este se debe aplicar, si extintivo, contando los 3 años a partir del momento en que 6 Según memorial que obra en el índice 13 de la plataforma Samai. 7 De acuerdo con el memorial que aparece en el índice 12 del aplicativo Samai. 8 Según informe secretarial visible en folio 176. 8 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego se hizo exigible la sanción, o parcial, tomando como base la fecha en que se radicó la petición de la penalidad y regresar 3 años atrás de dicha reclamación. 2.2.
Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;10 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador13.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales14 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por 13 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 14 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. 13 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, y de cara a resolver los problemas jurídicos planteados, se puede establecer lo siguiente: (i) El 24 de agosto de 2011,16 la señora Luz Mery Castaño Gallego solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda.
(ii) El 3 de febrero de 2012,17 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento de Caldas) expidió la Resolución 0321, mediante la cual reconoció las cesantías parciales a la demandante, con destino a compra de vivienda, por la suma de $59.651.928. Tal decisión se le notificó el 9 de febrero de siguiente.
(iii) El 23 de enero de 2015,18 la entidad demandada puso a disposición de la demandante el valor de $79.917.991, reconocido por concepto de cesantías, según constancia del BBVA. (iv) El 23 de febrero de 2015,19 la señora Castaño Gallego formuló solicitud dirigida a reclamar la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías parciales. 16 Según se desprende la resolución que obra en folios 21 a 23. 17 Folios 21 y 23. 18 Folio 24. 19 Folios 25 y 26. 14 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego (v) El 3 de marzo de 2015,20 el secretario de educación de Caldas expidió la Resolución 2007-6, por la cual negó la sanción moratoria pretendida, acto que fue notificado a la demandante el 9 de abril siguiente. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Asunto previo En la demanda se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que surgió como consecuencia de la tardanza, por parte de la administración, en el pago de las cesantías reclamadas «el día 24 DE AGOSTO DE 2011», cuya solicitud fue resuelta «mediante Resolución N° 0321 DE FEBRERO 03 DE 2012» y el pago se habría realizado el «03 DE FEBRERO DE 2015», como se lee en los hechos 2, 3 y 4 de la demanda (folio 4) y para lo cual se allegaron los soportes relacionados en los numerales (i), (ii) y (ii) del acápite 2.3. de esta providencia. No obstante, y tal como se resaltó al relacionar tales medios probatorios, llama la atención que el valor reconocido por concepto de las cesantías parciales, en el acto del cual se pretende hacer derivar la sanción moratoria objeto de reclamo, fue por $59.651.928, mientras que la suma puesta a disposición de la demandante en la fecha que se pretende tener como de pago de dicha prestación fue por valor de $79.917.991.
Adicional a lo anterior y producto de una prueba de oficio decretada por el tribunal de instancia, se pudo constatar que a través de la Resolución 4889-6 del 4 de agosto de 201421 modificada por la Resolución 6966-6 del 9 de octubre de ese año,22 se reconoció, a favor de la demandante, la suma de $79.917.991 por concepto de cesantías parciales, con destino a compra de vivienda; por lo que se infiere que el recibo de consignación que se pretende aducir como prueba de pago de la 20 Folios 27 y 28. 21 Folios 18 a 19 del cuaderno 2 anexo.
Se precisa que la petición que dio origen a dicho acto se radicó el 20 de febrero de 2014, según lo que aparece en sus consideraciones. 22 Folios 13 y 14 del cuaderno 2 anexo. 15 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego prestación de la que deriva la mora reclamada en este proceso, corresponde a la cancelación del valor otorgado en las citadas resoluciones, pues son plenamente coincidentes, y no al ordenado a través de la Resolución 0321 del 3 de febrero de 2012 —de la cual deriva la mora reclamada en este proceso—, pues el valor reconocido en esta fue por $59.651.928; por lo tanto, se debe concluir que dicho comprobante demuestra la cancelación de la prestación reconocida en las Resoluciones 4889-6 del 4 de agosto y 6966-6 del 9 de octubre, ambas de 2014.
Ahora bien, es preciso indicar que, dentro de las pruebas que se aportaron como consecuencia de la solicitud oficiosa formulada por el tribunal de instancia, se allegó certificación, emitida por la directora de gestión judicial de la Fiduprevisora,23 en la que se precisó lo siguiente: Por lo anterior se debe aclarar que verificada la base de datos y prestaciones de docentes afiliados a este Fondo Prestacional, se evidencia que no existe registro alguno de haber sido recibida ni radicada la solicitud de cesantía parcial a la que hacen referencia y por ello no hay registros en nuestra base que determine haber sido aprobada la prestación de la cesantía parcial atinente a la Resolución en comento N° 0321 – 03 de febrero de 2012.
En razón a ello no existiendo información alguna sobre la prestación no fue realizado trámite alguno ante esta entidad. La anterior información contradice la existencia del acto administrativo cuya copia se aportó por la parte demandante junto con la demanda y que obra en los folios 21 a 23 y que también se allegó, por parte de la Secretaría de Educación de Caldas, según relación que obra en el folio 1 del cuaderno 2 anexo, y copia de dicho acto, que reposa en los folios 9 a 11 de dicho anexo.
Por lo tanto, como de esa resolución —la 0321 del 3 de febrero de 2012— deriva la sanción moratoria que se pretende en esta litis y como respecto de ella no fue propuesto, por la parte demandada, ningún reproche frente a su veracidad, se analizará la controversia tal como fue propuesta en la demanda y como deriva de la reclamación que le habría dado origen a dicha resolución, según lo que se desprende de su contenido, pero con la salvedad de que se entenderá que no ha habido pago del valor reconocido en ella, pues el 23 Folio 21 del cuaderno 2 anexo. 16 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego certificado del Banco BBVA24 no corresponde a la suma concedida en dicho acto administrativo, según se anunció con antelación. 2.4.2.
Estudio de fondo del recurso A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, y el asunto relativo a la condición de beneficiaria de dicha ley no es objeto de cuestionamiento en el recurso que se analiza; además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional25 y del Consejo de Estado,26 han concluido que los docentes sí son destinatarios de tales previsiones.
En las anteriores condiciones, se hace necesario circunscribir el análisis a definir si, en el sub lite, se produjo la prescripción de la sanción moratoria reclamada, y si el término para que ocurriera este fenómeno se debe empezar a contabilizar desde que la obligación se hizo exigible, o si procede tener como base la fecha de reclamación de tal penalidad, y contabilizar 3 años atrás de esa fecha, para declarar, en forma parcial, la configuración de esa institución jurídica.
En lo que se refiere al punto anterior, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación27 ha entendido que al ser la sanción moratoria una reprimenda al empleador por la omisión en el cumplimiento de un deber —el de pagar oportunamente las cesantías a sus trabajadores— no puede estar desprovista de límite, el cual se traduce en la prescripción, que, en casos como el que se analiza, constituye el fenómeno en virtud del cual se extingue, para su titular, el derecho a 24 Folio 24. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa, Corte Constitucional, Sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 27 Ver, entre otras, la Sentencia CE-SUJ 004 del 25 agosto de 2016. 17 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego reclamarlo, por dejar transcurrir un tiempo superior al autorizado por la ley para exigir su reconocimiento.
Ahora bien, la discusión en torno a la configuración de la prescripción, en materia de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, derivada de la aplicación del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, fue objeto de unificación jurisprudencial, por la Sección Segunda de esta Corporación y, en Sentencia CE-SUJ 004 del 25 agosto de 2016, se fijó la siguiente regla: 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
La providencia anterior, fue aclarada, a través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, y, para el efecto, se fijó la siguiente regla: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] Para llegar a la conclusión anterior, se efectuó el siguiente análisis: 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200628 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 28 Cita propia del texto transcrito: «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»» 18 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego de 201129) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5130 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200631. [Se destaca] Lo anterior quiere decir que, si bien es cierto, como lo sostuvo el apoderado de la parte recurrente, la materia a la cual, en un principio, se le aplicó el fenómeno extintivo contado a partir de que la obligación se hizo exigible, fue la sanción moratoria derivada de la consignación inoportuna de las cesantías anuales, también lo es que, en providencias de unificación posteriores, se hizo un análisis que permite concluir que la interpretación, al respecto, abarca, incluso, las cesantías parciales o definitivas de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Además, la literalidad de la norma aplicable en materia prescriptiva,32 así lo impone pues determina que «[l]as acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres (3) años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible». 29 Cita propia del texto transcrito: «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 30 Cita del texto original: «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 31 Cita del texto original: «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 32 El artículo 151 del Código Procesal Laboral. 19 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego En virtud de los antecedentes de unificación citados, la Sala concluye que el asunto objeto del recurso de alzada ya fue definido por esta Corporación en las reglas de unificación anteriores, en las que se determinó que la sanción moratoria ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas se hace exigible a partir del vencimiento de los precisos términos definidos por el legislador, para que el empleador expida el acto administrativo de reconocimiento y disponga el pago de la prestación, esto es, vencidos los 65 o 70 días —dependiendo si la solicitud se radicó en vigencia del Decreto 01 de 1984 o de la Ley 1437 de 2011— posteriores a la solicitud de las cesantías, tal como lo contabilizó el a quo en el sub lite.
La Sala advierte, en este aspecto, que si bien es cierto la Ley 1071 de 2006, en el parágrafo de su artículo 5.º prevé que la sanción moratoria por la tardanza en la cancelación de las cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de mora, «hasta que se haga efectivo el pago de las mismas» y que, en ese sentido, la petición subsidiaria de la demandante se orienta a que el término prescriptivo se contabilice, en forma parcial, teniendo como base la fecha de reclamación de tal penalidad en sede administrativa y retroceder 3 años, también lo es que luego del análisis armónico de lo estatuido en el parágrafo en mención, con el término prescriptivo del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, el entendimiento que acogió la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación, consistió en que dicho término extintivo empieza a contabilizarse «desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible» y, por lo tanto, el conteo de los 3 años para su configuración surge desde el vencimiento de los términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la prestación y no desde la cancelación de esta.
En ese orden de ideas, el argumento de la demandante no tiene vocación de prosperidad, pues la aplicación del término prescriptivo en la forma en que se dispuso por el tribunal de instancia atiende la postura adoptada, en materia de interpretación de tal normativa, por la máxima autoridad de lo contencioso 20 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego administrativo en las sentencias de unificación antes enunciadas y la demandante no allegó elementos de juicio diferentes, que sea viable analizar en este proceso, que lleven a una conclusión diferente a la postura unificada, sentada a través de las providencias enunciadas.
Consecuentes con lo anterior, procede confirmar la sentencia de primera instancia, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada, propuesta por las autoridades demandadas, toda vez que el extremo inicial del conteo del término prescriptivo, en la forma en que se tomó en la providencia recurrida, atiende los criterios de unificación fijados por esta corporación, aplicables en materia de sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales. 2.5.
Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,33 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,34 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues aunque el recurso de apelación le resultó desfavorable y aun a pesar de que la parte demandada actuó en esta instancia,35 el análisis en torno a la prescripción derivó de una postura jurisprudencial definida durante el curso del proceso.36 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 34 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 35 Presentó alegatos de conclusión, como consta en el índice 12 de la plataforma Samai. 36 A través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. 21 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales reclamada por la demandante sí puede estar afectada por el fenómeno de la prescripción;
(ii) el extremo inicial del conteo del término prescriptivo, en los términos en que se efectuó por parte del tribunal de instancia, atiende los criterios de unificación fijados por esta corporación, en materia de sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales y (iii) no es viable condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales, propuesta por la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el departamento de Caldas y denegó las pretensiones en la demanda formulada por Luz Mery Castaño Gallego en contra de las entidades antes mencionadas, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo expuesto con antelación. Tercero. Reconocer personería adjetiva a los abogados Alfredo Sanabria Ríos y 22 Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego Alejandro Álvarez Berrío como apoderados principal y sustituto de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) de conformidad con el poder y la sustitución adjuntos con el memorial radicado en el índice 13 de la plataforma Samai.
Cuarto. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG