Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: JORGE YESID GAMBA RUIZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-096-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jorge Yesid Gamba Ruiz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 3): 1. Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictaron otras previsiones en materia salarial. 2.

Declarar la nulidad del Oficio 20183170644851 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de abril de 2018, expedido por el oficial de la Sección de Nómina del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por medio del cual se resolvió negativamente una solicitud de reajuste salarial conforme al IPC mientras estuvo en actividad. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 2 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reajustar la base de liquidación salarial o sueldo básico del libelista de los años 1999 a 2004 de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC) final emitido por el DANE para el año anterior en cada caso, y en razón de ello, reliquidar todas las primas y prestaciones sujetas a dicha remuneración. 4.

Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional al reconocimiento y pago en forma retroactiva y reajustada de las diferencias de los sueldos desde el año 1999 y hasta la fecha en que se efectuó su retiro definitivo del servicio. 5. Ordenar a la parte pasiva a modificar la hoja de servicios del demandante, en la cual se haga constar la nueva base de liquidación reajustada con el IPC, y una vez actualizado dicho documento sea remitido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que se compute la nueva base de liquidación en la asignación de retiro y se reliquiden las partidas computables a partir del nuevo valor. 6.

Conminar a la parte demandada a pagar de forma indexada el último cuatrienio de todos los valores adeudados por salarios y mesadas pensionales dejadas de pagar. 7. Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y subsiguientes del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 8, C1) 1. El señor Jorge Yesid Gamba Ruiz laboró al servicio del Ejército Nacional durante 20 años, 2 meses y 10 días. Fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios por medio de Resolución 5459 del 31 de julio de 2017. 2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le reconoció asignación de retiro al demandante mediante la Resolución 7345 del 14 de septiembre de 2017, efectiva a partir del 31 de octubre del mismo año en un porcentaje del 70% de su sueldo básico en actividad. 3.

La entidad demandada efectuó el pago e incremento de sus salarios desde el año 1999 al 2004, así: IPC PARA EL AÑO GRADO I.P.C. DANE REAJUSTE DEL MINISTERIO DE DEFENSA DIFERENCIA CON EL IPC AFECTACIÓN POR DIFERENCIA 1999 Subteniente 16.70% 14.91% 1.79% 1.79% 2000 Subteniente 9.23% 9.23% 0.00% No hay afectación 2001 Subteniente 8,75% 5.81% 2,94% 2,94% 2002 Subteniente 7,65% 4.98% 2,67% 2,67% 2003 Subteniente 6,99% 6.19% 0,80% 0,80% 2004 Teniente 6,49% 5.28% 1,21% 1,21% IPC NO PAGADO 9.41 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 3 4.

La base de liquidación salarial para el grado que ostentaba entre los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, se ha visto afectada, toda vez que el incremento anual decretado para la Fuerza Pública por el Gobierno Nacional ha sido inferior al IPC certificado por el DANE, y por tanto ha causado un detrimento en los reajustes anuales de la asignación de retiro, perjuicio que se ha mantenido en el tiempo.

SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 20202, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar, según se advierte en providencia del 20 de julio de 2020 visible a folios 135 anverso y reverso.

SENTENCIA APELADA (Folios 142 a 150) El a quo profirió sentencia escrita el 10 de septiembre de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente sostuvo que, tal como lo señaló en Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2011, debe aplicarse en forma categórica la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto superior y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque demostrar que existe.

Seguidamente, analizó el marco normativo que regula el régimen prestacional de la Fuerza Pública, con el fin de señalar que la escala gradual porcentual creada por los respectivos decretos por el Gobierno Nacional para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, determinó la asignación mensual de dicho personal, y si bien, el IPC es una variable económica que puede ser tenida en cuenta para determinar el aumento anual de los salarios de los servidores públicos, no es la única fórmula aplicable para ello.

A partir de los medios de prueba allegados al plenario, señaló que la diferenciación entre el reajuste anual salarial y de asignación de retiro de la Fuerza Pública para los años 1997 a 2004, se encontraba debidamente soportada en el ordenamiento superior y en la ley, toda vez que, por una parte, era potestad del Gobierno Nacional instaurar la estructura y remuneración de los distintos empleos de la Rama Ejecutiva, como expresamente lo señaló la Ley 4ª de 1992; y por otra, el reajuste sobre las asignaciones de retiro entre los años 1997 a 2004 con base en el IPC tuvo sustento en virtud de la Ley 238 de 1995, por lo que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, se retomó el principio de oscilación. 2 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 4 Bajo tal entendido afirmó que la asignación mensual que le fue reconocida al demandante en el lapso 1999 a 2004, a través de los Decretos anuales se encontraba ajustada al principio de legalidad del gasto público, razón por la cual, la remuneración que percibió fue la que presupuestalmente se encontraba «soportada», pues de reconocerse una erogación distinta, se vulneraría la organización y manejo presupuestal de los recursos públicos, por lo que tampoco había lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro que actualmente percibe el libelista.

Asimismo, planteó que en gracia de discusión si el demandante se encuentra inconforme con el contenido de los decretos gubernamentales que previeron los sueldos en actividad para los miembros de la Fuerza Pública en actividad para los años 1997 a 2004, y considera que vulneran la Constitución Política, puede ejercer el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte activa de la presente litis. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 155 a 162) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que se vulneraron sus derechos fundamentales previstos en los artículos 2.°, 4.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 150, 334, 366 y 373 superiores.

Sobre el punto, manifestó que la Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, con fundamento en el inciso 1.° del artículo 53 de la Constitución Política que prevé el beneficio a una remuneración mínima, vital y móvil. De igual forma, indicó que los porcentajes mediante los cuales se incrementó el salario del libelista fueron inferiores al IPC certificado por el DANE en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, por tanto, en virtud de los principios de oscilación y favorabilidad, tiene derecho a que se efectúe el reajuste de los salarios devengados entre el 1.° de enero de 1999 y el 31 de julio de 2017, y con base en dicho incremento se realice el envío de la hoja de servicios modificada a la respectiva Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), para que mediante un trámite administrativo interno le reajuste la asignación de retiro.

En este sentido, solicitó se dé aplicación a la sentencia del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual el Consejo de Estado examinó el reajuste de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública conforme al Índice de Precios al Consumidor, pues a pesar de que dicha decisión se analizó para los miembros retirados de las Fuerza Pública, debe ser atendida en el presente asunto a la luz del principio de analogía, en consideración al derecho a la igualdad.

Por último, esgrimió que no es procedente la condena en costas en caso de que la sentencia recurrida sea confirmada, tesis pacífica que ha sido sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, máxime que dicha Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 5 postura atiende los principios de buena fe y lealtad procesal, esenciales en el ejercicio de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 14 SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada y señaló que en el sub lite se ha presentado un error por vía directa en la modalidad de falta de aplicación de la norma adecuada; porque se debieron incrementar las asignaciones básicas del señor Jorge Yesid Gamba Ruiz teniendo en cuenta los porcentajes del IPC ordenados anualmente por el DANE, y no los reajustes decretados anualmente por el Gobierno Nacional en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; circunstancia que vulnera el principio de favorabilidad.

La entidad demandada (índice 15): sostuvo que el demandante no ha padecido desequilibrio económico alguno, por cuanto su salario básico mensual fue incrementado con fundamento en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales gozan de presunción de legalidad, toda vez que no ha sido desvirtuada ante los jueces competentes.

De igual forma, puntualizó que el ajuste con base en el IPC ha sido reconocido por la jurisprudencia para el personal retirado de la Fuerza Pública, que ostentaba asignación de retiro entre los años 1997 y 2004, pero no procedente para el personal que se encuentre en servicio activo durante ese mismo lapso, por lo cual peticionó confirmar la sentencia de primera instancia, en la medida en que la reliquidación deprecada es improcedente, máxime cuando los incrementos salariales se efectuaron con base en el principio de oscilación, aplicable a los miembros de la Fuerzas Militares y de Policía. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 173 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulado por la parte demandante.

Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Jorge Yesid Gamba Ruiz tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 6 que percibió en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, al igual que de la asignación de retiro que actualmente devenga? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: no es procedente el reajuste de los salarios que devengaba el demandante en servicio activo con fundamento en el IPC, toda vez que los incrementos efectuados a su asignación básica en las anualidades referidas fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, lo cual torna también inviable acceder a la reliquidación de su asignación de retiro incorporando dichos porcentajes, conforme pasa a explicarse.  Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En efecto, la mencionada normativa preceptuó: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.».

En virtud de la normativa constitucional y teniendo en cuenta que el derecho se constituye gradualmente, al legislador le corresponde determinar normas generales y señalar objetivos y criterios en las materias a que se refiere el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, es decir, en ejercicio de su competencia precisa el marco dentro del cual deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados entre los que se encuentra «la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos», como ya se anotó. De esta forma, dado que la Constitución no es un agregado sucesivo de normas, sino que es un todo armónico que ha de interpretarse conforme a su unidad ontológica y jurídica, se impone como criterio hermenéutico la armonización de las distintas disposiciones que la integran.

Por ello, lo preceptuado en el artículo 217 inciso 3.° Superior en cuanto dispone que la ley determinará entre otros asuntos propios de las Fuerzas Militares lo atinente a su régimen prestacional, debe armonizarse con lo previsto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución. Es decir, corresponde al Congreso de la República determinar los principios generales objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública y es competencia del Presidente de la República con acatamiento a la ley marco que se expida por Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 7 el Legislador, precisar luego el desarrollo de esta en cuanto hace relación al régimen salarial y prestacional de aquellos servidores públicos.

Siendo ello así, el artículo 217 de la Constitución guarda armonía con lo codificado por el artículo 150 numeral 19 literal e), en cuanto al régimen salarial y prestacional de las Fuerzas Militares como integrantes de la Fuerza Pública. Por tanto, el Gobierno debe sujetarse a la ley marco que se expida para el efecto. Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco.

Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por dicha legislación mediante la expedición de Decretos que por mandato constitucional deben reglamentar el contenido normativo en materia prestacional y salarial. Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.

Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.

De lo planteado se advierte que, las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, en la medida en que existe prohibición expresa consagrada en el artículo 10 de la citada Ley 4ª de 1992 e implicaría la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares en actividad.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 8 Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción3, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede de las asignaciones de retiro de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, no para el sueldo en actividad para el período comprendido entre 1997 a 2004, pues ello se predica solo para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese lapso.

Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, aquel debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.

Ahora bien, se observa que lo reiterado por el demandante es obtener el reajuste de su asignación básica y de retiro que le fueron reconocidas por parte de la entidad demandada a través de los decretos que fijaron los respectivos aumentos anuales según la escala gradual porcentual, pero sumándole la variación porcentual que arrojó el índice de precios al consumidor para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, toda vez que alega que para tales anualidades su ingreso perdió poder adquisitivo al haber sido incrementado su salario por debajo del IPC.

Al respecto, se tiene que uno de los propósitos del legislador al expedir la Ley 4ª de 1992 y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual, era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, razón por la cual, se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 19954.

Nótese que el artículo 15 del Decreto 335 de 19925, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en Desarrollo del Decreto 333 de 1992 que declaró el estado de emergencia social, creó con base en el plan quinquenal para las Fuerzas Militares y de Policía 1992 –1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, para los oficiales y suboficiales 3 Ver entre otras la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01491-01(2388-14) y del 27 de septiembre de 2018.

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00845-01(0772-15). 4 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, y se dictan otras disposiciones en materia salarial». 5 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, y se dictan otras disposiciones en materia salarial».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 9 pertenecientes a dichas instituciones y que se encontraran en servicios activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica. Dicha prima, según el parágrafo del mismo artículo, estaría vigente hasta cuando se previera una escala salarial porcentual única para la Fuerza Pública, lo que significa que se trató de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.

En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 1696 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Visto lo anterior, la Sala precisa que para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual, razón por la cual, ésta no puede ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.

En efecto, tal y como se expuso en el anterior acápite, el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992, es quien fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, acatando lo previsto en el artículo 150 de la Constitución Política. En este sentido, como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación básica conforme a la variación porcentual arrojada por el índice de precios al consumidor para las anualidades mencionadas así como su asignación de retiro, por considerar que este fue mayor al efectuado conforme los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta improcedente acceder a ello, toda vez que, al personal en actividad se le efectúa el reajuste de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual, a la cual se hizo alusión en líneas precedentes.

Ahora, si bien por decisión judicial se ha ordenado el incremento de algunas asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, dicho sustento jurídico no puede utilizarse para modificar la escala gradual porcentual, en la medida que los debates son disimiles, puesto que, el reajuste de las asignaciones de 6 «ARTICULO 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.

En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley». Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 10 retiro en lo que refiere concretamente a los incrementos realizados a los años 1997, 1999, 2001 a 2004 deviene por fuerza de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 19937, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la Ley 238 de 1995, tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de ésta Corporación y que no guarda relación con lo aquí pretendido por el libelista, que se enmarca al salario devengado en actividad y su incidencia en la liquidación de su asignación de retiro.

Por lo tanto, frente a lo reclamado por el demandante, es claro que los reajustes anuales para los miembros activos de la Fuerza Pública recaen en el Gobierno Nacional quien profiere los decretos correspondientes con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992 y para quien, el IPC no constituye el único indicador o variable económica que puede ser aplicado para el reajuste de los salarios de los servidores públicos.

En esa medida, la Sala encuentra que inicialmente la Corte Constitucional en pronunciamiento recogido en la Sentencia C-1433 de 20008, basándose especialmente en lo atinente al carácter móvil del salario por el artículo 53 Superior y además, en lo regulado por el artículo 4.° de la Ley 4ª de 19929, afirmó que la equivalencia entre el trabajo y el salario exigía mantener actualizado el valor de este último, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo y asegurar que en términos reales conservara su valor.

En este sentido se lee lo siguiente en dicho pronunciamiento: «[…] La persona natural que pone a disposición de un empleador su fuerza laboral, al paso que cumple con una función social, persigue como interés particular una retribución económica por la prestación del servicio, que no solamente debe representar el equivalente al valor del trabajo, sino que debe ser proporcional a la necesidad de asegurar su existencia material y la de su familia, en condiciones dignas y justas, que serán las que le permitan subsistir adecuada y decorosamente.

Por esta razón, la remuneración debe asegurar un mínimo vital, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte10 y, además, ser móvil, de modo que siempre guarde equivalencia con el precio del trabajo. Esta equivalencia debe ser real y permanente, y conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor. […]». 7 Así se colige por la comparación entre el incremento porcentual efectuado por el Gobierno Nacional y la variación del IPC (hecho notario) certificado por el DANE durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. 8 Sentencia que examinó la constitucionalidad de la Ley 547 del 23 de diciembre de 1999, «por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre del 2000», en cuanto sus disposiciones no contemplaron las apropiaciones para cubrir, durante la vigencia fiscal de 2000, el aumento que compensara la pérdida del poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores públicos. 9 Conforme a esta disposición, después de lo decidido mediante la sentencia C-710 de 1999, el Gobierno Nacional cada año debe modificar el sistema salarial correspondiente a los servidores públicos nacionales, «aumentando sus remuneraciones». 10 Sentencia SU-995 de 1999.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 11 Agregó el fallo referido que en la medida que la situación de todos los trabajadores estaba igualmente afectada por las circunstancias macroeconómicas, en especial por el fenómeno inflacionario, el reajuste periódico debía cobijar a todos los servidores públicos y no solamente a un grupo o grupos dentro de ellos.

Y que, en tal virtud, los aumentos salariales anuales debían corresponder, por lo menos, al monto de la inflación del año anterior, porque solo de esta manera se cumplía a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigían conservar el poder real de los salarios de los trabajadores, por cuanto: «[…] 2.9. Conviene recabar que el proyecto de ley de presupuesto para la vigencia de 2000 se concibió ajustado a una serie de criterios macroeconómicos, dentro de los cuales tuvo un peso determinante la necesidad de restringir los aumentos salariales.

Es así como la ley acusada, reconoce dos franjas de servidores públicos en relación con el incremento, o mejor, con el ajuste del salario: quienes devengaban hasta dos salarios mínimos mensuales, que lo recibieron, y los demás que fueron excluidos del beneficio de tal derecho. Lo anterior implica, sin duda, un tratamiento discriminatorio en perjuicio de un vasto sector de servidores públicos, bajo el criterio de que la mayoría de los trabajadores deben hacer un sacrificio como contribución al saneamiento de las finanzas públicas.

“Dicho tratamiento rompe el principio de igualdad en la medida en que la situación de todos los trabajadores está igualmente afectada por la situación económica y, en especial, por el fenómeno inflacionario. Y si el Estado debe preservar el valor real del salario, como se ha visto, no existe fundamento razonable para que solamente en relación con determinados servidores se logre este propósito y en cambio se desatienda con respecto a otros.

“Si, como lo ha expresado la Corte, no es admisible que se congelen los salarios dejando de hacerse incrementos periódicos que permitan asumir el deterioro de los ingresos, menos resulta aceptable que se niegue a un gran sector de trabajadores del Estado el "ajuste" de sus asignaciones para que al menos conserven su valor real. […] No es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores públicos la situación fiscal del país, pues ésta requiere de un manejo ajustado a los ordenamientos constitucionales y de éstos surge, con claridad meridiana, el deber constitucional para el Gobierno de conservar el valor real del salario, haciendo como lo determine la ley, los ajustes periódicos por inflación, así como los incrementos adicionales que se justifiquen, atendiendo los diferentes factores de orden político, social y económico. […] Con arreglo a la jurisprudencia contenida en la sentencia C-815/99, los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos al monto de la inflación del año anterior, porque sólo de esta manera se cumple a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los trabajadores. […]».

Sin embargo, tal postura fue ligeramente modificada, habida cuenta de que en la sentencia C-1064 de 200111 la Corte reiteró que el principio recogido en el inciso 1.° del artículo 53 Superior, relativo al derecho del trabajador a 11 MM.PP Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño. Salvamento de voto de Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández.

Aclaración de voto de Álvaro Tafur Galvis. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 12 recibir una «remuneración mínima vital y móvil», debía ser interpretado como un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, conclusión a la que se llegó a partir de una interpretación sistemática de la Carta y también de los tratados y convenios internaciones de protección al salario, y en ese punto precisó que el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno en el Estado de Derecho, por lo cual puede ser limitado más no desconocido: «[…] 4.2.2.2.

El derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ningún derecho en un Estado Social y Democrático12. La conceptualización del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario como derecho limitable es un desarrollo específico de la doctrina según la cual los derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos, de lo que se deriva la posibilidad de armonizarlos para asegurar en la práctica su ejercicio efectivo. […]».

Por esa razón, la referida Corporación si bien confirmó las principales premisas consignadas en la sentencia C-1433 de 2000 sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, se apartó de las conclusiones a que había llegado en aquel pronunciamiento, específicamente, en lo relativo a que las autoridades competentes para fijar los salarios no podían ser restringirlos mediante reglas inflexibles, como era, contemplar una fórmula única para la fijación del aumento salarial.

En esa medida, el alto tribunal constitucional, tomó distancia respecto de los precedentes invocados en los que señaló un aumento salarial a partir de una fórmula única y específica, v.gr. la indexación con base en la inflación del año 12 Corte Constitucional, Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

(2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.

En efecto, de ser los derechos “absolutos”, el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los “derechos absolutos” tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho.

Sin embargo, el sistema constitucional se compone de una serie de derechos fundamentales que se confrontan entre sí. Ello, no sólo porque se trata de derechos que han surgido históricamente como consecuencia de la aparición de valores contrarios, sino porque, incluso, los que responden a sistemas axiológicos “uniformes” pueden verse enfrentados o resultar opuestos a objetivos colectivos de la mayor importancia constitucional.

Así, para sólo mencionar algunos ejemplos, el derecho a la libertad de expresión (C.P. art. 20) se encuentra limitado por el derecho a la honra (C.P. art. 21), al buen nombre y a la intimidad (C.P. art. 15) y viceversa; el derecho de asociación sindical no se extiende a los miembros de la fuerza pública (C.P. art. 39); el derecho de huelga se restringe en nombre de los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales (C.P. art. 56); el derecho de petición esta limitado por la reserva de ciertos documentos para proteger intereses constitucionalmente valiosos (C.P. art. 23 y 74); el derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra limitado por “los derechos de los demás y el orden jurídico” (C.P. art. 16), etc.” Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 13 anterior como criterio mínimo al estimar que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación salarial para cualquier nivel salarial no es compatible con la ratio decidendi de las sentencias que constituyen precedente inmediato y directo del fallo C-1433 de 2000.

Lo anterior deja ver que, si bien el IPC es una variable económica que puede ser tenida en cuenta para determinar el aumento anual de los salarios de los servidores públicos, también lo es que, no constituye la única fórmula aplicable para ello, pues, también lo son el peso de la situación real del país, las finalidades de la política macroeconómica, la ponderación racional del gasto público entre otras13.

Se colige entonces en primer orden por parte de esta Sala a partir de lo analizado que, para las anualidades en que reclama el demandante el ajuste reconocimiento, reliquidación de su sueldo y prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir, ello per se no desconoce el ordenamiento constitucional y legal, toda vez que, la Carta Superior protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello conlleva a que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior.

Aunado a lo anterior, conforme la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en sentencia C-1433 de 2000, se tiene que no puede el 13 En ese sentido se puede ver la sentencia C-931 de 2004, en la que la Corte Constitucional estudió una demanda de constitucionalidad contra un apartado que ordenaba congelar los salarios de los servidores públicos, contenido en la Ley 848 de 2003 que fijaba el presupuesto de rentas, los recursos de capital y las apropiaciones para la vigencia 2004; providencia en la que se señaló, que para la determinación de los reajustes anuales de los salarios de los servidores públicos, se deben tener en cuenta los siguientes criterios: «a. Existe un derecho constitucional, en cabeza de todos los servidores públicos, a mantener el poder adquisitivo de sus salarios (artículo 53 y concordantes, CP) y, por ende, a que se realicen ajustes anuales en proporción igual o superior a la inflación causada en el año inmediatamente anterior, sin que éste sea el único parámetro que pueda ser tenido en cuenta.

En consecuencia, no puede haber una política permanente del Estado que permita la disminución del poder adquisitivo del salario. b. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no es un derecho absoluto. No obstante, no cualquier interés estatal justifica su limitación. Sólo puede ser limitado para promover el fin constitucionalmente imperioso de preservar la estabilidad macroeconómica reduciendo el gasto en circunstancias de déficit fiscal y elevado endeudamiento para no afectar el gasto público social (artículo 350, CP), asegurando así la efectividad de la solidaridad como principio fundamental del Estado Social de Derecho (artículo 1, CP), dentro de un contexto económico que justifique la necesidad de la limitación (artículo 2, CP). c. El derecho de los servidores públicos que perciban salarios iguales o inferiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales a mantener el poder adquisitivo de su salario no podrá ser objeto de limitaciones dado que tales servidores se encuentran en las escalas salariales bajas definidas por el Congreso de la República a iniciativa del Gobierno. Por lo tanto, estos servidores deberán recibir el pleno reajuste de sus salarios de conformidad con el nivel de inflación registrada en el año 2003. d. Las limitaciones que se impongan al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario sólo puede afectar a aquellos que tengan un salario superior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales.

El derecho de tales servidores públicos puede ser objeto de limitaciones, es decir, su salario podrá ser objeto de ajustes en una proporción menor a la de la inflación causada en año 2003, siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes parámetros normativos: […].». Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 14 Gobierno Nacional hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, condición que no cumple el libelista en la medida que su salario para las anualidades 1999 a 2004, siempre estuvo por encima dicha cuantía, tal como se obtiene de la certificación de haberes percibidos por aquel acorde con el Oficio 20183170644851 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de abril de 2018 (folios 36 a 37), de la siguiente manera: Año SMLMV Equivalente a 2 SMLMV Salario recibido por el demandante Encuadra o no en la regla jurisprudencial 1999 $236.460 $472.920 $650.266 No 2000 $260.100 $520.200 $710.286 No 2001 $286.000 $572.000 $751.552 No 2002 $309.000 $618.000 $788.981 No 2003 $332.000 $664.000 $837.818 No 2004 $358.000 $716.000 $998.324 No El cuadro anterior permite determinar que el demandante durante las anualidades que refiere en la demanda, esto es, entre 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 devengó salarios por encima o superiores del equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por consiguiente, no lo cobija la limitación que se impone al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, habida cuenta de que la misma tiene como destinatarios aquellos que tengan un salario no superior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales, de tal manera que, para su caso al percibir salarios superiores a dicho monto podía ser objeto de limitación, es decir, su salario podía ser reajustado en una proporción menor a la de la inflación causada en año inmediatamente anterior.

La mencionada prueba evidencia igualmente que le fueron aplicados los decretos y porcentajes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. Es decir, que no hubo una sola de las anualidades reclamadas por el señor Jorge Yesid Gamba Ruiz en las que el Gobierno Nacional no generara un incremento al salario percibido en comparación con la del año inmediatamente anterior, de tal suerte que, al no poseer la condición de sujeto que mereciera una protección reforzada, su derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario podía ser limitado, siempre y cuando la limitación fuera razonable, máxime, cuando no se encuentra demostrado que tales aumentos hubieran vulnerado el principio de progresividad por escalas salariales, dado que quienes perciben salarios más altos están sujetos a las mayores limitaciones14.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta improcedente acceder a la pretensión tendiente a la inclusión del IPC de los salarios percibidos por el demandante en las anualidades 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, toda vez que los incrementos efectuados a la asignación básica del aquel en los años referidos fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los 14 Tal como lo sostuvo la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado: 18001-23-40-000-2018-00085-01(1090-21).

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 15 decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional y por tanto, los aumentos deprecados tampoco pueden ser incluidos en la asignación de retiro que devenga el libelista, como pasa a explicarse.  Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» Por otro lado, en cuanto a las asignaciones de retiro se recuerda que, el método de reajuste tradicionalmente utilizado para liquidar estas prestaciones de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo constituye el principio de oscilación15, según el cual, aquellas tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». (Negrillas del texto original). A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.

Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]». Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 200716 afirmó sobre el tema lo siguiente: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los 15 Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, número interno: 8464-2005.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 16 mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» (Negrita fuera del texto original) El Consejo de Estado ha reiterado la anterior tesis jurisprudencial17 en la cual se determina que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional18, en virtud del principio de favorabilidad19 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. Por tanto, en aplicación del anterior marco normativo y jurisprudencial, a la luz de la presente litis en el expediente se tiene probado lo siguiente: 17 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, número interno: 0479-2009. 18 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. 19 Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 17  Conforme a la hoja de servicios 3-79895431 del 3 de agosto de 2017 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se observa que el señor Jorge Yesid Gamba Ruiz prestó sus servicios por un total de 20 años, 2 meses y 10 días, esto es, entre el 19 de noviembre de 1996 y el 31 de julio de 2017 (folio 39 anverso y reverso).  En efecto por medio de Resolución 5459 del 31 de julio de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo al demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios (folios 27 a 28).  Posteriormente, a través de Resolución 7345 del 14 de septiembre de 2017, al señor Gamba Ruiz le fue reconocida asignación de retiro efectiva a partir del 31 de octubre de la mencionada anualidad, ello en cuantía equivalente al 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas legalmente computables (folios 29 a 30).  El libelista elevó petición el 21 de marzo de 2018 ante el director de personal de la entidad demandada, tendiente a la reliquidación y reajuste de la asignación básica mensual en aplicación del incremento del IPC, a partir del 1.° de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2004, así como la modificación y remisión de la hoja de servicios ante Cremil con el fin de que se prevea el nuevo monto de la primera mesada de la asignación de retiro (folios 31 a 35).  La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa a través del Oficio 20183170644851 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 11 de abril de 2018, signado por el oficial de Sección de Nómina del Ejército Nacional (folios 36 a 37), en virtud de los siguientes argumentos: «[…] me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de apoderado de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. [ ]».

Con base en la referida relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes precisiones para el caso sub examine: - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme a los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004, esto es, con la asignación básica de un mayor en servicio activo para el año 2017, por lo que claramente no se habían efectuado incrementos anteriores durante el período comprendido entre 1999 y 2004, habida cuenta de que aún no se había consolidado el derecho al pago de esta prestación, es decir, no es viable predicar el desconocimiento de liquidaciones pensionales con base en el IPC, toda vez que éstas tampoco se habían causado al momento del reconocimiento de la respectiva prerrogativa. - En esa medida, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1999 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 18 aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. - Bajo ese entendido, al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC, pues como se analizó en precedencia, para los años 1999 hasta 2004, el señor Gamba Ruiz se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la asignación de retiro, en tanto esta solo fue reconocida a partir del 31 de octubre de 2017, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde el año 2018 cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.

Por otro lado, se advierte que en el recurso de alzada la parte activa alude que se vulneró el derecho a la igualdad, en su calidad a miembro de la Fuerza Pública que se encontraba activo frente a los retirados y a quienes se les reconoció asignación de retiro para los años 1997 a 2004, lo cual, se analizará de la siguiente manera:  Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta20.

Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional21 ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: 20 Corte Constitucional. Sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010. Referencia: expediente T-2384611. 21 ibidem. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 19 «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [ ]»22 De conformidad con lo anterior, para determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el sub examine, por lo siguiente:  Las decisiones judiciales respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución.  El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, y el libelista en el año 2017.  La base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al instante en que se reconoce la prestación según el salario que percibía al momento del retiro.

Una vez reconocida la asignación de retiro, esta es incrementada cada año en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado.  En efecto, el monto de la asignación de retiro del señor Jorge Yesid Gamba Ruiz fue determinado por los valores percibidos al momento de la culminación de su relación laboral, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el Ejército Nacional.

Por lo tanto, la Caja de Retiro de dicha institución castrense, en el reconocimiento de dicha prestación solo determina el porcentaje y las partidas computables, sobre las cuales se liquida la misma.  No está acreditado que a otra persona en la misma situación a la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente.

Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis23 que menciona la Corte Constitucional, como una de las etapas para definir la vulneración alegada. 22 Sentencia C-178 del 6 de marzo de 2014. Referencia: expediente D-9874. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 3 de septiembre de 2008. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Referencia: expediente D-7166. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 20 Por último, no es de recibo para esta Sala la solicitud de la parte demandante en el sentido de que se declare la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, toda vez que como se analizó en precedencia, no se observa una flagrante contradicción entre las mentadas disposiciones y el ordenamiento Superior.

En conclusión: el señor Gamba Ruiz no tiene derecho al reajuste de los salarios que devengó entre los años 1999, 2001, 2002 2003 y 2004, con fundamento en el IPC, toda vez que los incrementos efectuados en su asignación básica en las anualidades referidas fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, lo cual torna también inviable acceder a la reliquidación de su asignación de retiro incorporando los porcentajes deprecados.

Aunado a lo anterior, la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el IPC solamente era válida respecto de las asignaciones de retiro causadas hasta el año 2004, ello en la medida en que durante dicho lapso el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la mentada prestación, en tanto aquella solo fue otorgada a partir del 31 de octubre de 2017, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde esa anualidad cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 10 de septiembre de 2020 que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201624, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado 24 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 21 efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, contrario a lo solicitado por el libelista en su recurso.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público26. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia y la parte pasiva intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 173 del plenario en concordancia con el índice 15 de la plataforma SAMAI.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 10 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en 25 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 26 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00670-01 (3068-2021) Demandante: Jorge Yesid Gamba Ruiz 22 ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Yesid Gamba Ruiz contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente