Radicado: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP Demandados: Municipio de Ariguaní Tema: Incumplimiento de convenio interadministrativo de cooperación y apoyo financiero.

Se confirma la la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad porque el plazo del convenio vencía cuando se cumpliera la condición del pago del crédito externo adquirido para financiar el proyecto. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Aguas del Magdalena S.A. ESP contra la sentencia de primera instancia proferida el 10 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Esta subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo del Magdalena era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 2 de mayo de 20241.

De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, los sujetos procesales tenían hasta la ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación para pronunciarse sobre el mismo. Aguas del Magdalena S.A. ESP y el Municipio de Ariguaní guardaron silencio. El Ministerio público2 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque estaba demostrado que la demanda fue extemporánea. 1 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 4. 2 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 10.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 24 de agosto de 2020 Aguas del Magdalena S.A. ESP (en adelante, <<Aguas del Magdalena>> o <<la demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Ariguaní, Magdalena (en adelante, <<el Municipio>>), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas3: <<PRIMERA: Que se declare la existencia del convenio de cooperación y apoyo financiero para el desarrollo del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005- 2015”, suscrito entre el MUNICIPIO DE ARIGUANÍ y AGUAS DEL MAGDALENA S.A. E.S.P.

SEGUNDO: Que se declare el incumplimiento por parte del MUNICIPIO DE ARIGUANÍ del convenio de cooperación y apoyo financiero del 2006 para el desarrollo del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005- 2015”.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, que el MUNICIPIO DE ARIGUANÍ cancele a favor de AGUAS DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. la suma de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($1.246.281.253) que adeuda, producto del incumplimiento al aporte comprometido para la ejecución del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005-2015”.

CUARTA: Que el MUNICIPIO DE ARIGUANÍ cancele indexada la suma descrita en el numeral tercero, con los rendimientos financieros e intereses generados por los recursos girados por el Departamento y la Nación que no fueron aportados a AGUAS DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al MUNICIPIO DE ARIGUANÍ>>. 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 9 de junio de 2006 el Departamento del Magdalena, el Distrito de Santa Marta, varios municipios del Departamento del Magdalena (entre ellos, el municipio de Ariguaní) y la Corporación Autónoma Regional del Magdalena suscribieron un convenio de cooperación y apoyo financiero para el desarrollo y ejecución del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005 – 2015”. 2.2.- De acuerdo con lo estipulado en el convenio, las entidades estatales que lo firmaron estaban obligadas a realizar aportes para financiar el “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005 – 2015”.

Adicionalmente, el Departamento del Magdalena debía constituir una empresa de servicios públicos que liderara la ejecución del mencionado plan y que gestionara los demás recursos necesarios para su ejecución a través de una operación de crédito público externo. 3 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “6ED_02AMGVSARIGUANICONTR(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP 3 2.3.- Mediante escritura pública 1429 del 23 de junio de 2006, el Departamento del Magdalena constituyó la sociedad Aguas del Magdalena S.A. ESP con el propósito de hacerla responsable de la dirección y ejecución del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005 – 2015”. 2.4.- El 17 de mayo de 2007 se firmó el otrosí número 1 al convenio interadministrativo para incorporar los compromisos de Aguas del Magdalena como encargada de la dirección y ejecución del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005 – 2015”.

De conformidad con lo consignado en su cláusula octava, Aguas del Magdalena estaba obligada a (i) ejecutar el plan de manera eficiente, (ii) administrar los recursos aportados por las entidades estatales y los recursos obtenidos por el préstamo otorgado por la Corporación Andina de Fomento – CAF con garantía emitida por la Nación, y (iii) velar por el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades aportantes. 2.5.- Durante la ejecución del convenio, el Municipio de Ariguaní incumplió el pago de los aportes para el financiamiento del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005 – 2015”, y a finales de 2017 adeudaba la suma de mil doscientos cuarenta y seis millones doscientos ochenta y un mil doscientos cincuenta y tres pesos ($1.246.281.253).

Aun cuando el incumplimiento en el que incurrió el municipio lo hacía acreedor de una sanción que comportaba la pérdida del derecho a acceder a los beneficios del plan, Aguas del Magdalena dio continuidad a su ejecución sin hacer efectiva la sanción. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Ariguaní no contestó la demanda.

C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 10 de mayo de 20234, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción. Para adoptar esta decisión explicó que: 4.1.- De conformidad con el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de controversias contractuales debía ser presentada dentro del término de dos años contados a partir del vencimiento del plazo para liquidar el convenio. 4.2.- Según lo estipulado en el convenio, este terminaba cuando se pagara en su totalidad el crédito otorgado por la Corporación Andina de Fomento - CAF para financiar el plan o cuando las partes cumplieran en su integridad las obligaciones que derivaban del convenio. 4 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “64ED_27SENTENCIAANTICIPAD(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP 4 4.3.- El convenio interadministrativo terminó el 7 de junio de 2016, día en el que se pagó la totalidad del crédito otorgado por la Corporación Andina de Fomento - CAF. Por lo anterior, el plazo para liquidarlo bilateralmente o unilateralmente vencía 7 de diciembre de 2016, pero la liquidación no se llevó a cabo. 4.4.- De acuerdo con lo anterior, la demanda debía ser radicada a más tardar el 7 de diciembre de 2018.

Teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 28 de marzo de 2019 y la demanda el 24 de agosto de 2020, el tribunal concluyó que ambas fueron extemporáneas. D.- Recurso de apelación de Aguas del Magdalena 5.- La demandante considera que no operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales, por lo que solicita revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda5.

En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 5.1.- El convenio interadministrativo fue modificado por las partes, entre otras razones, para supeditar su vigencia al cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades aportantes. De esta manera, el convenio solo podía entenderse terminado cuando las entidades cumplieran en su integridad con los aportes convenidos para la financiación del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005 – 2015”.

Como en este caso el Municipio de Ariguaní no transfirió los recursos que estaba obligado a aportar para la financiación del mencionado plan, el convenio no podía entenderse terminado. 5.2.- De conformidad con el artículo 1618 del Código Civil, conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

En este caso, la intención de las partes en el convenio era establecer un sistema de financiación compartida con recursos públicos para destinarlo al desarrollo de obras de acueducto y alcantarillado en el Departamento del Magdalena. Por lo anterior, el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades aportantes <<(…) es uno de los hitos para entender que el objeto del mismo se ha cumplido y de esta manera fenecer su vigencia y proceder con la consecuente liquidación y de manera concomitante se inicien la contabilización de los plazos de caducidad (…)>> 5.3.- La declaratoria de caducidad decretada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, desatendiendo lo estipulado por las partes en el convenio interadministrativo, evidencia que <<(…) el Aquo antepone aspectos adjetivos o procesales ante los sustantivos, desconociendo lo dispuesto en el artículo 228 constitucional a la prevalencia de los aspectos sustanciales sobre los procedimentales (…)>> Además, despoja toda posibilidad de recuperar unos 5 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “67ED_291RECURSODEAPELACIO(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP 5 recursos públicos con destinación específica al mejoramiento de la infraestructura de acueducto y alcantarillado en el Departamento del Magdalena, con el que se pretendía superar las necesidades básicas de sus habitantes. II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- Aguas del Magdalena está legitimada en la causa por activa.

Aun cuando inicialmente no suscribió el convenio interadministrativo, lo cierto es que en el otrosí número 1 fue vinculada al mismo y se incorporaron sus compromisos como encargada de la dirección y ejecución del “Plan de Agua Potable y Alcantarillado 2005 – 2015”. 7.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales. 8.- En el expediente obra copia simple del convenio interadministrativo6 suscrito el 9 de junio de 2006 por el Departamento del Magdalena, el Distrito de Santa Marta, varios municipios del Departamento del Magdalena y la Corporación Autónoma Regional del Magdalena.

De conformidad con lo acordado en la cláusula quinta, el convenio estaría vigente hasta que se realizara el pago total del crédito otorgado por la Corporación Andina de Fomento – CAF. 9.- El convenio interadministrativo fue modificado mediante otrosí número 17 suscrito el 17 de mayo de 2007. En este documento, las entidades modificaron su cláusula de duración en el siguiente sentido: <<DECIMA.-DURACIÓN: el presente CONVENIO tendrá una duración igual al pago total del crédito externo que celebre AGUAS DEL MAGDALENA o hasta que las partes cumplan en su totalidad con los compromisos establecidos en el CONVENIO y hasta que se realice el pago total del crédito externo o las sumas adeudadas a la NACIÓN en el evento en que se honre la garantía>>. 10.- De acuerdo con lo estipulado por las entidades, la vigencia del convenio interadministrativo fue pactada de manera disyuntiva, esto es, quedó supeditada al cumplimiento de una de dos condiciones: (i) el pago total del crédito externo que Aguas del Magdalena celebró con la Coporación Andina de Fomento – CAF, o (ii) el cumplimiento total de las obligaciones a cargo de las entidades aportantes y el pago total del referido crédito externo. Cualquiera de las condiciones que se 6 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “10ED_024CONVENIODECOOPERA(.pdf) NroActua 2”. 7 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “11ED_025OTROSIALCONVENIOD(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP 6 materializara primero determinaba la terminación del convenio interadministrativo y, por tanto, el inicio del cómputo del plazo para liquidarlo de común acuerdo. 11.- En este caso está probado que la condición que se cumplió primero fue el pago total del crédito externo otorgado por la Comunidad Andina de Fomento – CAF, lo cual ocurrió el 7 de junio de 2016.

Por lo anterior, tal y como lo consideró el Tribunal Administrativo del Magdalena, el convenio interadministrativo debe entenderse terminado a partir del 7 de junio de 2016, sin que sea admisible considerar que solo podía considerarse terminado cuando ocurriera el cumplimiento total de las obligaciones por las partes. En cualquier acuerdo de voluntades, uno es el plazo para el cumplimiento de las obligaciones y otro el de su terminación. El término de caducidad para reclamar las obligaciones derivadas del incumplimiento se contabiliza a partir de la terminación del acuerdo, o como lo dispone la ley desde su liquidación o desde el vencimiento del plazo máximo para efectuarla; de otro modo habría que considerar que mientras persista el incumplimiento no corrre el término de caducidad para demandar. 12.- En reciente pronunciamiento con ponencia de este despacho, la subsección determinó la manera de contabilizar el término de caducidad en los casos en los que se pretenda el incumplimiento de un convenio interadministrativo sujeto a liquidación. Sobre este particular, se pronunció en el siguiente sentido: <<12.1.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima necesario precisar que, en los casos de este tipo de convenios, así como en los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, el cómputo del término de caducidad previsto en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA8, debe sujetarse a la forma en que las partes hayan regulado la liquidación en el convenio o contrato. a.- Si las partes solo pactaron la liquidación bilateral, el término de caducidad se computará desde el vencimiento del plazo pactado para llevarla a cabo, o en su defecto, desde los 4 meses previstos en el referido aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. b.- Si las partes pactaron tanto liquidación bilateral como unilateral, la caducidad se contará desde el vencimiento del plazo pactado en el contrato y, en su defecto desde el vencimiento de los 2 meses previstos en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA para realizar la liquidación unilateral>>9. 13.- De conformidad con lo expuesto, el término de cuatro (4) meses para que las partes del convenio lo liquidaran bilateralmente empezó a correr a partir del 7 de junio de 2016, según lo acordado en su cláusula décima segunda10.

Sin 8 v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…) 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2024, expediente 70086, con ponencia de este despacho. 10 <<DÉCIMA SEGUNDA.- LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO. La liquidación del convenio se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución, de común acuerdo, mediante acta que suscribirán las partes intervinientes>>.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00581-01 (71034) Demandante: Aguas del Magdalena S.A. ESP 7 embargo, no efectuaron la liquidación bilateral, por lo que la demandante, en los términos del aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, disponía hasta el 9 de octubre de 2018 para presentar la demanda. Como quiera que la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 28 de marzo de 2019 y la demanda fue presentada el 24 de agosto de 2020, la sala concluye que ambas fueron extemporáneas.

F. Condena en costas 14.- Como el recurso de apelación no prosperó, la apelante debe ser condenada en costas y agencias en derecho de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA. Las costas serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 10 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho a Aguas del Magdalena S.A. ESP, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado