Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz Demandado: Departamento de Santander Tercero llamado en garantía: Zurich Colombia Seguros Tema: Improcedencia del pago de indemnización, debido a que en materia prestacional los empleados públicos no tienen facultad de negociación y concertación, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el presidente de la República SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones Parmenio Flórez Cruz solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 que se declarara la nulidad del Oficio 3405 del 31 de agosto de 2016, por medio del cual se le negó 1 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «cuadernoprinicipal», archivo expediente digital 2017- 00220-00. 2 En adelante CPACA 2 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz el reconocimiento de «la indemnización por valor de $160.000.000 contenida en el artículo 35 del Acta Final de Acuerdos y Desacuerdos de negociación entre el departamento de Santander y las organizaciones sindicales3, de fecha 25 de junio de 2014 y protocolizada mediante Decreto 218 del 21 de julio de 2014».

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el pago de la suma de $160.000.000, correspondiente a la «indemnización contenida en el artículo 35 del Acta Final de Acuerdos y Desacuerdos»; ii) la indexación de las sumas derivadas de la condena de acuerdo con el artículo 178 del CPACA; y iii) la condena en costas y gastos del proceso. 1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Parmenio Flórez Cruz fue nombrado por medio de la Resolución 1292 del 12 de febrero de 1979 expedida por el ministro de educación nacional como «auxiliar técnico 4110-06», en la Escuela Agropecuaria de Convención (Norte de Santander), en el que se posesionó el 14 de igual mes y año. - El 25 de junio de 2014 se suscribió el «acta final de acuerdos y desacuerdos» entre el departamento de Santander y las organizaciones sindicales SUNET, SINDESS, SINTRANAL, SINTRAGOBERNACIONES y SINTRASAM, en cuyo artículo 35 la entidad territorial se comprometió a «continuar contratando un seguro colectivo de vida por valor de $160.000.000, que ampar[ara] a todos los empleados públicos a su servicio en caso de muerte, incapacidad total o parcial, así como también el amparo de las contingencias, haciéndolas extensivas a enfermedades catastróficas, degenerativas y metabólicas».

Esta fue protocolizada e implementada con el Decreto 218 de 21 de julio de 20144 expedido por el gobernador de Santander. - En enero de 2015 fue diagnosticado con una enfermedad catastrófica, esto es «linfoma no Hodgkin de células grandes (difuso)» y «cáncer de tiroides», acompañada de hipertensión esencial primaria y «diabetes mellitus o insulinodependiente». - El 17 de junio y el 22 de agosto de 2016 le solicitó al departamento de Santander el pago del «seguro de vida a que t[iene] derecho por padecer una enfermedad catastrófica como lo es el cáncer, reconocimiento que se debe hacer en 3 Específicamente SUNET, SINDESS, SINTRANAL, SINTRAGOBERNACIONES y SINTRASAM. 4 «Por el cual se protocoliza e implementa el Acuerdo Colectivo celebrado entre el Departamento de Santander y las organizaciones sindicales SINTRAGOBERNACIONES REGIONAL SANTANDER, SUNET – SUBDIRECTIVA BUCARAMANGA, SINTRENAL – SECCIONAL SANTANDER, SINDESS SECCIONAL BUCARAMANGA Y SINTRASAM» 3 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz los términos fijados por el artículo 35» del acta de acuerdos y desacuerdos señalada en precedencia. - Con el Oficio 3405 del 31 de agosto de 2016 proferido por el subdirector administrativo de talento humano se le denegó las anteriores peticiones, al considerarse que para la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral no se encontraba asegurado, comoquiera que el seguro de vida contratado por el departamento en el año 2015 solo cobijó a los funcionarios administrativos que prestaban sus servicios en instituciones educativas de los municipios certificados, mientras que los de aquellos no certificados solo fueron incluidos a partir del año 2016. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el Convenio 151 de 1978 de la OIT5; los artículos 6, 12, 25, 53 y 315 de la Constitución Política; 9 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo; 3 y 26 del Decreto Ley 2277 de 1979; y 7 del Decreto 1950 de 1073. En cuanto al concepto de violación6 expuso que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que de conformidad con el artículo 35 del acta de acuerdos y desacuerdos suscrita el 25 de junio de 2014 entre el departamento de Santander y las organizaciones sindicales señaladas7, aquel se comprometió a efectuar el pago de un seguro colectivo de vida por $160.000.000 con el fin de amparar a todos los empleados públicos a su servicio con ocasión de enfermedades catastróficas, entre otras. - La entidad omitió reconocerle la indemnización, pese a que en enero de 2015 fue diagnosticado con una enfermedad catastrófica, esto es «linfoma no Hodgkin de células grandes (difuso)» y «cáncer de tiroides», así como hipertensión esencial primaria y «diabetes mellitus o insulinodependiente». - La decisión de la administración le vulneró además el derecho a la igualdad, toda vez que a diferencia de los demás empleados públicos vinculados con el departamento de Santander, a él no se le incluyó como beneficiario de una póliza de seguro colectiva. 2.

Contestación de la demanda El departamento de Santander se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por 5 Aprobado mediante la Ley 411 de 1997 6 Ibidem 1 7 Específicamente SUNET, SINDESS, SINTRANAL, SINTRAGOBERNACIONES y SINTRASAM. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz las razones que se expresaron a continuación8: - La entidad lo incluyó dentro del seguro señalado por el demandante en junio del 2016 y adicional a ello, «[…] en la actualidad existe [la] póliza 706539525 del 29 de octubre de 2017 con vigencia hasta el 28 de octubre de 2018, con QBE Seguros S.A. compañía de seguros […] en la que está incluido […] y una vez estudiado el contenido es claro que no existen preexistencias ni estado de salud a la fecha de afiliación, por lo que realizado el análisis de la póliza actual, en el presente caso es QBE Seguros S.A. compañía de seguros la llamada a responder, más no el departamento de Santander». - Es por ello que el demandante no agotó en debida forma y ante el competente su reclamación, comoquiera que debía presentarla a la «[…] aseguradora vigente, QBE compañía de seguros». - La Corte Constitucional al analizar «el seguro de vida grupo deudores» sostuvo que quienes deben probar la reticencia son las aseguradoras, es decir comprobar que el tomador actuó de mala fe al momento de la suscripción del contrato.

En cuanto a las preexistencias, «[…] las compañías de seguros act[uarían] negligentemente si no realiza[ran] los exámenes médicos o exig[ían] la entrega de unos recientes, para así verificar el verdadero estado de salud del asegurado», lo que difiere del caso en que el beneficiario manifestara los síntomas de su enfermedad o pese a encontrarse en la historia clínica, la seguradora no indagara sobre su gravedad.

En ambos casos se genera la seguridad de que se encuentra cubierto ante cualquier siniestro, según lo pactado. - Como excepciones formuló las que denominó «no haber agotado en debida forma y ante el competente la reclamación», falta de legitimación en la causa por pasiva comoquiera que el llamado a responder es la compañía de seguros señalada; «existencia de cláusula de indemnidad a favor del departamento de Santander» de cualquier reclamación proveniente de terceros establecida en el contrato 2174 del 27 de octubre de 2017; «improcedencia del medio de control contra el departamento de Santander debido al contrato de seguro vigente»; y la genérica o innominada. 3.

Llamamiento en garantía Por auto del 22 de julio de 2019, el tribunal aceptó el llamamiento en garantía de la aseguradora QBE, actualmente Zurich Colombia Seguros, solicitado por el departamento de Santander9. Sobre el particular, Zurich Colombia Seguros se opuso a las súplicas de la demanda por considerarlas infundadas y debido a que la entidad territorial demandada «[…] 8 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «cuaderno principal», archivo expediente digital 2017- 00220-00, folios 103 a 121. 9 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «cuaderno llamamiento en garantía». 5 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz como entidad asegurada no tiene ninguna responsabilidad en los hechos ocurridos», por los siguientes argumentos: - El demandante no acreditó la condición de beneficiario del artículo 35 del «acta final de acuerdos y desacuerdos» del 25 de junio de 2014, comoquiera que no se encontraba dentro de la lista de empleados públicos de la gobernación de Santander, de modo que su evento estaba exento de cobertura. - Aunado a ello, a la fecha del diagnóstico de la enfermedad de cáncer de tiroides en enero de 2015, no estaba vigente la póliza expedida por la entonces aseguradora QBE Seguros S.A., lo cual ocurrió el 29 de octubre de 2017.

De ahí que se tratara de un riesgo que se concretó exclusivamente en hechos dañosos para Parmenio Flórez Cruz en su integridad física y en su patrimonio, en los términos del artículo 1054 del Código de Comercio, comoquiera que se consolidó antes de su cobertura con la póliza 000706539525. - El señalado contrato de seguros amparó desde su vigencia [29 de octubre de 2017] la vida e incapacidad total y permanente de los funcionarios del departamento de Santander que, en calidad de tomador, le corresponde la obligación de informarle a las personas incluidas en la cobertura, de lo contrario una vez ocurrido el siniestro, era imposible que el beneficiario se hiciera acreedor de la indemnización. - Como excepciones formuló las que denominó «falta de jurisdicción por no agotamiento de la actuación administrativa consistente en la interposición de los recursos obligatorios sobre la decisión del 31 de agosto de 2016»; «falta de cobertura de la póliza 000706539525 expedida por QBE Seguros S.A.»; «prescripción de la acción derivada del contrato de seguro»; y «responsabilidad limitada a los términos y condiciones de la póliza de seguro». 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda10 y condenó en costas a la parte vencida. Al efecto consideró: - Desde la audiencia inicial se demostró la vinculación del demandante con el departamento de Santander como técnico operativo grado 7 del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz de municipio de Mogotes, dependiente de la Secretaría de Educación. - Con el Oficio SBU-616-2016 del 26 de julio proferida por JLT Valencia & Irragori Corredores de Seguros S.A. afirmó que «[…] la calificación de la pérdida laboral fue estructurada el pasado 16/07/2015 con fecha de calificación del 05/10/2015 por la Junta 10 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «actuaciones digitales», archivo 17. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz Regional de Calificación de Invalidez de Santander con una PCL del 55.80%, sin embargo, dado que para la fecha de estructuración no se encontraba asegurado bajo la póliza en mención -4334018CIA- no es posible realizar afectación de póliza». - De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se encontró que no existía póliza de seguro con cobertura vigente para el 5 de octubre de 2015, día en que, según el oficio señalado en precedencia, se estructuró la incapacidad laboral en 55.80%, de modo que debía «[…] aportar[la] o -intentar adquirir- debido a la pretensión de nulidad del acto demandado y del principio de carga de la prueba previsto en el Art. 167 del CGP». - Igualmente, se observó que, en virtud del convenio suscrito con las organizaciones sindicales, la entidad territorial adquirió las pólizas de seguro de vida 000706534946 del 16 de enero y 000706539525 del 29 de octubre, ambas de 2017, con el objeto de «[…] amparar a los funcionarios del departamento de Santander».

Sin embargo, no se demostró la configuración de alguna de las contingencias amparadas en aquellos contratos de seguros, a saber, muerte por cualquier causa, incapacidad total y permanente, muerte accidental, así como beneficios por desmembración; pues lo cierto es que desde comienzos del año 2016 se reintegró a su empleo en el departamento. - Esto en consideración a que la entidad aseguradora llamada en garantía manifestó en el señalado oficio que el demandante fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 55.80% y en el interrogatorio de parte él manifestó que retomó las funciones de su cargo «[…] desde febrero o marzo de 2016»; por ende se descartó un estado de incapacidad total y permanente para trabajar y con ello, el que le asistiera el derecho a beneficiarse de las pólizas 000706534946 y 000706539525, cuya cobertura inició a partir del 1° de diciembre de 2016. - Si bien el «[…] Acuerdo 35 del pacto colectivo comprend[ió] el amparo “en caso de incapacidad parcial” y de “las contingencias, haciéndolas extensivas a enfermedades catastróficas, degenerativas y metabólicas”; las pólizas de seguro adquiridas por la administración departamental que fueron aportadas al informativo, no cubr[ía]n tales siniestros, luego, resulta[ba] improcedente ordenar a la llamada en garantía el pago de la indemnización reclamada en este proceso» [cursivas del texto original]. - Tampoco era posible que se le ordenara al departamento de Santander la cobertura de contingencias prestacionales a través de seguros de vida que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 estaban suplidas por el Régimen de Seguridad Social y como tal debía asumirse por la correspondiente entidad promotora de salud [EPS], el fondo de pensión o la administradora de riesgos laborales, según el caso.

Ciertamente, una decisión contraria implicaría la vulneración del principio de legalidad de las actuaciones administrativas y del gasto público. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz - En lo atinente a las contingencias relacionadas con incapacidad laboral y las prestaciones derivadas de aquella para los servidores públicos luego de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado al resolver una consulta del Ministerio de Transporte consideró que «[…] no resulta viable jurídicamente adquirir un seguro de vida colectivo para amparar a servidores públicos, dado que no existe una norma que lo autorice expresamente a efectuar la contratación de dicho seguro como un beneficio adicional a las prestaciones cubiertas por la mencionada Ley 100 […] y no se pueden suplir las coberturas prestacionales del régimen general de pensiones y del régimen general de riesgos laborales, otorgadas por los fondos de pensiones y las administradoras de riesgos laborales pues se violaría el principio de legalidad del gasto»11. - De acuerdo con el artículo 2.2.2.4.13 del Decreto 1072 de 2015 el acto que implementara los acuerdos derivados de una negociación con las organizaciones sindicales debía respetar las competencias constitucionales y legales y según el artículo 2.2.2.4.4 ibidem, en materia de prestaciones sociales las entidades no tienen la facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el presidente de la República. - Además, de conformidad con el Decreto 160 de 2014, reglamentario de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 de la OIT, los empleados públicos podían negociar las condiciones del empleo y con respecto a estas, las relaciones entre las autoridades competentes y las organizaciones sindicales, más no tenían la facultad de negociación y concertación en materia prestacional, por tratarse de una competencia exclusiva del legislador extraordinario. 5.

El recurso de apelación Parmenio Flórez Cruz interpuso recurso de apelación12 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: - Dentro del proceso se evidenció y no fue objeto de debate por la entidad demandada ni el llamado en garantía que: i) existió un vínculo laboral con el departamento de Santander que inició el 14 de febrero de 1979 y hasta a la fecha; ii) la entidad territorial suscribió el «acta final de acuerdos y desacuerdos» el 25 de junio de 2014 protocolizada por medio del Decreto 00218 del 21 de julio de 2014; iii) en virtud de lo anterior, «[…] se generó para la gobernación la obligación de constituir una póliza que cubriera las contingencias allí pactadas y que la mencionada póliza debía cubrir a “todos los empleados públicos a su servicio” (artículo 35)»; iv) en enero de 2015 le fue diagnosticado «linfoma no Hodgkin de células grandes (difuso)» y cáncer de tiroides, considerada enfermedad catastrófica; y v) en su condición de «empleado de la 11 Al respecto no se señaló la referencia de la sentencia. 12 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «actuaciones digitales», archivo 19 8 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz gobernación de Santander, t[enía] derecho a ser beneficiario del seguro contenido en el Acta final de acuerdos y desacuerdos de 25 de junio de 2014 protocolizada mediante [el] Decreto 218 del 21 de julio de 2014». - El único requisito que debía ostentar para «[…] ser beneficiario de la póliza correspondiente a $160.000.000 para el caso de enfermedades catastróficas», era la calidad de empleado público de conformidad con el artículo 3 del citado acuerdo atinente al campo de aplicación, en el que se determinó que «[…] los acuerdos que se suscriban como consecuencia de la presente negociación colectiva, cobijarán a todos los empleados públicos de la planta de personal del departamento de Santander», y su vigencia era de «un año a partir de la fecha de suscripción del acta final», en los términos del artículo 68 ibidem, es decir desde el 25 de junio de 2014 y hasta junio de 2015. - Además de ello, era afiliado a una de las organizaciones sindicales que suscribieron el señalado acuerdo, esto es SINTRENAL, tal como lo certificó el presidente de aquel sindicato. - En múltiples oportunidades solicitó el pago de la indemnización tanto al departamento de Santander como a las entidades aseguradoras, las que fueron denegadas con fundamento en que no se le incluyó dentro de la cobertura de la póliza sino hasta el 8 de junio de 2016 cuando el riesgo ya se había concretado. - La aseguradora y aún más la administración le causaron un perjuicio tras sufrir una enfermedad catastrófica por la que todavía ha requerido tratamiento, sin que accediera al «beneficio que por ley (ya que los acuerdos son ley para las partes) le corresponde» (sic). - No fue claro porqué en la contestación de la demanda se manifestó que el departamento tenía constituida la póliza 706539525 del 29 de octubre de 2017, cuando la reclamación se efectuó respecto de la póliza que según el «acta final de acuerdos y desacuerdos» del 25 de junio de 2014 debió constituirse para la vigencia de 2014 y por el término de un año, según lo previsto en el artículo 18 del acuerdo. - Dentro de los elementos de prueba, se encontraba la respuesta del secretario general de la gobernación de Santander con ocasión de una petición radicada el 17 de junio de 2016, por la cual se le manifestó que la «[…] administración departamental solicitar[ía] a la compañía aseguradora la inclusión dentro de la cobertura de la póliza de vida la cual tiene una vigencia hasta el día 29 de octubre de 2016».

Esto fue una evidencia más del actuar negligente de la administración por la inclusión extemporánea de la cobertura de la póliza. También reconoció una actuación irregular en el acto acusado, cuando sostuvo que el seguro de vida no contratado por la entidad no incluyó a los «[…] funcionarios administrativos de las instituciones educativas de los municipios no certificados». 9 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz - Debido a la omisión de la entidad territorial «[…] no fue beneficiado del seguro de vida que como miembro del sindicato SINTRENAL Seccional Santander tenía derecho, por lo tanto, no se le podían descargar al funcionario las consecuencias derivadas de la negligencia de la administración, ya que de haberse incluido en el listado de beneficiarios del seguro contenido en el artículo 35 del acta de acuerdos y desacuerdos, le correspondería la indemnización por valor de $160.000.000, tal como se estipuló en la mentada acta de acuerdos y desacuerdos de fecha 21 de junio de 2014». - Como lo señaló el a quo, no se aportó al proceso una póliza con cobertura vigente comoquiera que esa fue la circunstancia que configuró una omisión de la entidad territorial pese a la obligación que tenía de incluirlo dentro de la lista de empleados públicos amparados por la póliza, cuya falta trató de enmendar en forma tardía, sin que pueda atribuírsele esa carga, máxime cuando en su condición de empleado estaba amparado por los convenios de la OIT 151 de 1978 y 154 de 1981, sobre el fomento de la negociación colectiva, aprobados por medio de las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999. - Si en gracia de discusión se admitiera que estaba dentro de la lista de beneficiarios de la póliza, sin que se incluyera la contingencia padecida, «[…] igualmente la administración sería responsable de tal error ya que claramente el artículo 35 del acta de acuerdos y desacuerdos de fecha 25 de junio de 2014», previó el amparo de las contingencias «[…] haciéndolas extensivas a enfermedades catastróficas degenerativas y metabólicas». - La demanda no estaba encaminada a que el departamento asumiera la cobertura de contingencias propias del sistema de seguridad social en salud, sino al cumplimiento de lo establecido en el artículo 35 del «acta de acuerdos y desacuerdos de 25 de junio de 2014». - El tribunal erró al considerar que incumplió con la carga de la prueba establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso, pues solo le «[…] correspondía probar al demandante el vínculo laboral, que lo ata[ba] a la administración departamental, el sustento jurídico y de hecho que le d[io] origen a su derecho como lo [eran] el acta de acuerdos y desacuerdos de fecha 25 de junio de 2014 y el decreto 00218 del 21 de Julio de 2014, y la historia clínica por demás suficiente, que indica[ba] el padecimiento de la enfermedad catalogada como catastrófica, degenerativa y metabólica». - Así, la carga de la prueba se invirtió, pues le correspondía al departamento aportar la póliza que «[…] la descartaba como responsable del pago de suma alguna», responsabilidad que descargó en la entidad aseguradora llamada en garantía. - «[…] En ningún momento el planteamiento jurídico es la legalidad o no, conveniencia o no del acta de acuerdos y desacuerdos de 25 de junio de 2014 y decreto 00218 del 21 de Julio de 2014», toda vez que el problema jurídico planteado consistió en determinar si «[…] ¿el acto administrativo aquí enjuiciado, incurre en nulidad, por no reconocer a favor del 10 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz señor Parmenio Flórez Cruz el pago del seguro adquirido por el Departamento de Santander en cumplimiento del acuerdo 35 del convenio colectivo suscrito con las Organizaciones Sindicales -protocolizado a través del Decreto Departamental 00218 del 21.06.2014-, con el fin de amparar a todos los “funcionaros” públicos de la administración departamental “en caso de muerte, incapacidad total o parcial, así como también el amparo de las contingencias, haciéndolas extensivas a enfermedades catastróficas, degenerativas y metabólicas”?».

De ahí que la legalidad de los acuerdos no era objeto de análisis dentro del presente litigio. 6. Trámite en segunda instancia Por auto del 8 de noviembre de 202213 se admitió el recurso de apelación, sin que fuera necesario el decreto de pruebas de conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, por ende, no hubo traslado a las partes para alegar. 7.

Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia14, porque la indemnización pretendida se originaba con la consolidación de un riesgo sometido a requisitos de prueba, esto es la afiliación y el grado de incapacidad, aspectos que no fueron acreditados dentro del proceso.

Aunado a ello, la singular posición adoptada en la alzada concerniente a que por el mero hecho de ser servidor de la entidad territorial demandada le asistía el derecho a aquella prerrogativa, no tuvo en cuenta que la suerte de la pretensión estaba sometida a las circunstancias del riesgo, pues este era «[…] el elemento esencial- natural del seguro contratado por el departamento de Santander para cubrir las contingencias o eventualidades plena y previamente determinadas». 3.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿si Parmenio Flórez Cruz tiene derecho al pago de la indemnización de $160.000.000 establecida en el artículo 35 del «acta final de acuerdos y desacuerdos» suscrita el 25 de junio de 2014 entre el departamento de Santander y las organizaciones sindicales, en virtud de su condición de empleado público de la entidad territorial? 13 Samai, índice 5 14 Samai, índice 13 11 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz 2.2.

Marco legal y jurisprudencial 2.2.1. Sobre los derechos de asociación sindical y negociación colectiva de los empleados públicos y sus diferencias con los trabajadores oficiales Estos derechos se encuentran previstos en el bloque de constitucionalidad15, principalmente en los siguientes convenios de la Organización Internacional del Trabajo: i) 98 de 1949 «sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva»16, en el que se determinó la obligación de los Estados de adoptar las medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar, entre los empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones del empleo [artículo 4], y se aclaró que aquel instrumento «no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto» [artículo 6]; ii) 151 de 1978 «sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública»17, por el cual se estableció la necesidad de los Estados de adoptar las medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades competentes con las organizaciones de empleados públicos, específicamente, acerca de «las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones» [artículo 7]; y iii) 154 de 1981 «sobre el fomento de la negociación colectiva»18, en el que se definió que el término «negociación colectiva» comprendía todas las negociaciones que tuvieran lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores y una organización o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de regular: a) las condiciones de trabajo y empleo; b) las relaciones entre empleadores y trabajadores, y c) las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez [artículo 2]. 15 Los convenios internacionales de la OIT en los que se reconocieron derechos laborales hacen parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con el artículo 53 Superior, tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias T-568 de 1999, C-570 de 2000 y C-1234 de 2005. 16 Adoptado en la 32 reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo de Ginebra en 1949 y aprobado por Colombia mediante la Ley 27 de 1976 17 Adoptado en la 64 reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo de Ginebra en 1978 y aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997 18 Adoptado en la 67 reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo de Ginebra en 1999 y aprobado por Colombia mediante la Ley 524 del 12 de agosto de 1999 12 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz En la Constitución Política los derechos de asociación sindical y negociación colectiva se previeron en los artículos 3919 y 5520.

El primero de ellos estipuló el derecho de los trabajadores para unirse y constituir organizaciones permanentes en defensa de sus intereses comunes de profesión u oficio21; mientras que el segundo, les permitió negociar libremente con los empleadores sobre sus relaciones laborales y condiciones de trabajo particulares, de modo que se constituyó en un elemento esencial del de asociación sindical22.

En el sector público estos derechos fueron inicialmente regulados en el artículo 414 y ss. del Código Sustantivo así: «Artículo 414. Derecho de asociación. El derecho de asociación en sindicatos se extiende a los trabajadores de todo servicio oficial, con excepción de los miembros del Ejército Nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía de cualquier orden, pero los sindicatos de empleados públicos tienen sólo las siguientes funciones: 1.

Estudiar las características de la respectiva profesión y las condiciones de trabajo de sus asociados. 2. Asesorar a sus miembros en la defensa de sus derechos como empleados públicos, especialmente los relacionados con la carrera administrativa. 3. Representar en juicio o ante las autoridades los intereses económicos comunes o generales de los agremiados, o de la profesión respectiva. 4.

Presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados en general, o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de éstos en particular, o sugestiones (sic) encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo. 5.

Promover la educación técnica y general de sus miembros. 6. Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, de enfermedad, invalidez o calamidad. 7. Promover la creación, el fomento o subvención de cooperativas, cajas de ahorro, de préstamos y de auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de experimentación o de deporte y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales, de solidaridad y de previsión, contemplados en los estatutos. 19«Artículo 39.

Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica solo proceden por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública». 20«Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo». 21 Sobre el tema, pueden consultarse las sentencias de la Corte Constitucional C-009 de 1994, C- 1491 de 2000, T-678 de 2001, T-080 de 2002 y T-133A de 2003 22 Al respecto se pueden ver las sentencias de la Corte Constitucional C-013 de 1993, C-110 de 1994, C-009 de 1994 y C-063 de 2008 13 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz 8.

Adquirir a cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que requieran para el ejercicio de sus actividades. y 9. Está permitido a los empleados oficiales constituir organizaciones sindicales mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos, las cuales, para el ejercicio de sus funciones, actuarán teniendo en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la administración. Artículo 415.

Atención por parte de las autoridades. Las funciones señaladas en los apartes 3.º y 4.º del artículo anterior implican para las autoridades, y especialmente para los superiores jerárquicos de los asociados, la obligación correlativa de recibir oportunamente a los representantes del sindicato y de procurar la adecuada solución a sus solicitudes.

Artículo 416. Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.

Artículo 416A. Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales» [Se resalta].

De acuerdo con las disposiciones transcritas, si bien los sindicatos de empleados públicos no podían presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, en desarrollo de los convenios de la OIT, tanto la ley como la jurisprudencia dieron paso a mecanismos de negociación colectiva dirigidos de manera específica a los empleados públicos23, como se expone a continuación: La Ley 411 de 199724, por la cual se aprobó el Convenio 151 de la OIT, señaló: «Artículo 7.

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

Artículo 8. La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante 23 Así se consideró por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 27 de agosto de 2015, radicación 05001-23-31-000-2008-00806-01 (0093- 2012). 24 Por medio de la cual se aprueba el «Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública». 14 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados».

En sentencia C-377 de 1998 la Corte Constitucional declaró exequible Ley 411 de 1997 -aprobatoria del Convenio 151 de la OIT- y distinguió entre la situación de los trabajadores oficiales y la de los empleados públicos, toda vez que respecto del primer grupo, era armónico con la norma superior que efectuaran peticiones y adelantaran procesos de negociación con las autoridades con el fin de llegar a acuerdos sobre las condiciones de empleo.

A diferencia de ello, el segundo grupo planteaba una problemática, en la medida en que su situación laboral económico-social se encuentra sujeta a una relación legal, reglamentaria o estatutaria, de conformidad con la Constitución Política. Así, el Congreso de la República, por medio de una ley marco, fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del Congreso Nacional, mientras que el presidente señala las funciones especiales de los empleados públicos y determina sus emolumentos [artículos 150 numeral 19 y 189 nuemral14], entre otros.

Este reparto de competencias se reprodujo en el ámbito territorial, pues las asambleas y los concejos determinan las escalas de remuneración de los distintos empleos, y a su vez los gobernadores y los alcaldes señalan sus funciones especiales y emolumentos [artículos 300 numeral 7, 305 numeral 7, 313 numeral 6 y 315 numeral 7]. Es así como en consideración a que las condiciones de trabajo de los empleados públicos eran determinadas en forma unilateral, en principio parecía que el artículo 7 de la Convención 151 de la OIT no les era aplicable.

Sin embargo, en virtud del principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica25, la Corte Constitucional armonizó el «derecho de sindicalización» con la «fijación unilateral de salarios y de condiciones de trabajo del Estado», toda vez que pese a que los empleados públicos gozaban por mandato constitucional de aquel derecho y, por ende, estaban facultados para buscar las soluciones negociadas y concertadas sobre las condiciones de empleo, este no podía considerarse «pleno».

Al efecto, encontró que la creación de mecanismos que les permitieran participar en la determinación de sus condiciones de empleo era válida, siempre que se entendiera que «[…] en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente.

Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades […]». 25 Según el cual siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto. 15 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz Por medio de la Ley 524 de 199926 se aprobó el Convenio 154 de la OIT, sobre el fomento a la negociación colectiva acerca de las condiciones de trabajo y empleo, las relaciones entre empleadores y trabajadores, así como las organizaciones de estos.

Sobre esta disposición, la Corte Constitucional indicó que las anteriores consideraciones eran plenamente aplicables al presente asunto, pues si bien se trataba de una garantía prevista en el artículo 55 Superior, los empleados públicos se encontraban en libertad de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, sin que ello implicara el derecho de negociación colectiva de forma plena, como consecuencia del límite concerniente a la fijación unilateral por parte del Estado del salario y de las condiciones generales del empleo.

Asimismo, sostuvo que la «negociación colectiva» tenía un alcance más amplio y variado que los conceptos de «convención colectiva» y «pacto colectivo», al tenerse en cuenta que la primera expresión autorizó otros instrumentos de concertación [conciliación o arbitraje], de modo que se ajustaba plenamente al artículo 116 y, en especial, al 53 Constitucional, por tratarse de un principio mínimo laboral la facultad para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles.

Por otro lado, la convención colectiva estaba delimitada por el ámbito del derecho colectivo del trabajo. De manera reciente, el Consejo de Estado27 señaló que con base en la jurisprudencia constitucional, el derecho de negociación colectiva de los trabajadores oficiales y particulares desarrollado a través de las disposiciones del derecho colectivo de trabajo se materializaba a través de los instrumentos del pliego de peticiones y convención colectiva de trabajo; en tanto que el de los empleados públicos estaba sometido a los procedimientos, condiciones y límites establecidos en la Constitución Política [artículos 39, 55, 150 numeral 19 literal e], y en los señalados convenios de la OIT.

En igual sentido, la limitación del derecho a presentar pliego de peticiones y suscribir negociaciones colectivas de los empleados públicos fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1234 de 200528, al analizar la constitucionalidad del señalado artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 55 Superior y los convenios 151 y 154 de la OIT, bajo el entendido de que «[…] las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las 26 Por medio de la cual se aprobó el «Convenio 154 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva» 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia proferida el 21 de julio de 2023, dentro del proceso con radicación 11001-03-24-000-2018-00147-00 (4065- 2018) 28 En la mencionada providencia se estudió una demanda de constitucionalidad contra el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual se formuló como problema jurídico, si la restricción a los empleados públicos de presentar pliego de peticiones o celebrar convenciones colectivas vulneraba los convenios 151 y 154 de la OIT y por ende la Constitución Política. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto».

En esta oportunidad, la Corte Constitucional diferenció el «pliego de peticiones» de la «convención colectiva»29. El primero de aquellos originaba un conflicto colectivo que podía terminarse con la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, por ende sus consecuencias jurídicas también son distintas. El segundo, previsto en el artículo 2 del Convenio 154 de la OIT, comprendió «[…] todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de fijar las condiciones de trabajo y empleo; las relaciones entre empleadores y trabajadores; o las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez».

Así las cosas, pese a que los empleados públicos no gozan de los plenos derechos de asociación y convención colectiva, como ocurre con los trabajadores oficiales, la Constitución Política y los convenios internacionales sí les permiten participar en la determinación de sus condiciones de empleo, siempre y cuando se entienda que en última instancia, la decisión final corresponde al Congreso de la República y al presidente en el nivel nacional, y a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes, en el orden territorial.

Ahora bien, los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997 fueron reglamentados por medio del Decreto 1092 de 201230, en el que se estableció un procedimiento de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones entre las partes en asuntos susceptibles de concertación. Adicional a ello, se determinaron las condiciones y parámetros para la negociación [artículos 5 y 6], y la posibilidad de presentar un pliego de solicitudes con ciertas limitaciones, tales como «[…] la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario.

En materia salarial podrá haber concertación». En el nivel territorial, se enfatizó en el respeto por los límites fijados por el gobierno nacional y la prohibición concerniente a que «[e]n materia prestacional las entidades no tienen facultad de concertación». 29 Definida por el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo como aquella que «[…] se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia». 30 «Por el cual se reglamentan los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos». 17 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz La anterior disposición fue derogada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 201431, en el que se previó como reglas para la aplicación del procedimiento de negociación: i) el respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades fijada por la Constitución Política y la ley; ii) el respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción de los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal; y iii) la existencia de un sola mesa de negociación y acuerdo colectivo por la entidad o autoridad.

De igual forma reguló los asuntos materia de negociación32, reiteró la prohibición para las entidades públicas de negociación y concertación en el ámbito prestacional [parágrafo 2 del artículo 5]. Esto en consideración a que la única autoridad competente para el asunto es el presidente de la República, con sujeción a la ley marco de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, en materia salarial, previó aquella posibilidad, siempre que se consultaran las posibilidades fiscales y presupuestales de las entidades públicas.

Con fundamento en la norma reglamentaria, el Consejo de Estado señaló que «[…] actualmente los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva sobre las condiciones de empleo y las relaciones con la administración pública, con las prohibiciones en las materias de negociación, establecidas en el artículo 5. Ahora bien, en los asuntos de orden salarial, el derecho a la negociación se encuentra sujeto a las limitaciones de orden fiscal y presupuestal de las entidades públicas, y en materia prestacional no podrá haber negociación, por tratarse de una competencia exclusiva del Presidente de la República con sujeción a la ley, en tal sentido, ha de entenderse que la negociación no es plena, porque la decisión final en materia salarial y prestacional le corresponde adoptarla 31 «Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos». 32 «Artículo 5°.

Materias de negociación. Son materias de negociación: 1. Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo. Parágrafo 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1.

La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos; 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado; 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos; 4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas; 5.

La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria. Parágrafo 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República». 18 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz a las autoridades señaladas por la Constitución y la ley, lo cual no implica la anulación del derecho a la negociación como quedó establecido».33 [Se resalta] Como puede apreciarse, a diferencia de los trabajadores oficiales, los empleados públicos tienen limitado el ejercicio de su derecho fundamental de negociación colectiva, máxime en materia prestacional por tratarse de una competencia del legislador extraordinario dentro del marco fijado por la ley marco expedida por el legislador ordinario, esto es de reserva legal por expresa disposición del artículo 150 superior, numeral 19, literal e)34. 3.

Caso concreto En el expediente se encuentra demostrado35: - Parmenio Flórez Cruz nació el 30 de diciembre de 195236. - Con la Resolución 1292 del 12 de febrero de 1979 expedida por el ministro de educación nacional fue nombrado «[…] en el cargo de Auxiliar Técnico 4110-06, con asignación básica mensual de $8.900, en la Escuela Agropecuaria de Convención, Norte de Santander […]», en el que se posesionó el 14 de febrero de 197937. - En virtud de una solicitud radicada el 10 de diciembre de 1979 al Ministerio de Educación Nacional, fue trasladado a la Escuela Agropecuaria de Mogotes [Santander]38. - Por medio del Decreto 290 del 3 de septiembre de 2004 proferido por el gobernador y el secretario de educación de Santander fue incorporado a «[…] la planta de personal administrativo para la prestación del servicio educativo estatal en la Secretaría de Educación Departamental y los municipios no certificados del Departamento de Santander, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones39 […]»40, como «técnico, 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia proferida el 21 de julio de 2023, dentro del proceso con radicación 11001-03-24-000-2018-00147-00 (4065- 2018) 34 «Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública». 35 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «cuaderno principal», archivo expediente digital 2017- 00220-00. 36 De acuerdo con la cédula de ciudadanía visible a folio 12 37 Folios 126 y 127 38 Folios 136 y 137 39 En adelante SGP 40 Folios 201 a 203 19 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz código 40106, grado 6, nivel técnico», a partir del 13 de igual mes y año, según el acta de posesión 41. - A través de la Resolución 12020 del 16 de septiembre de 2005 se le incorporó en la nueva planta de cargos de la entidad territorial con cargo al SGP, como «técnico, operativo, código 31406, grado 6, nivel técnico», a partir del 11 de agosto de ese año, de acuerdo con el acta de posesión 42.

Lo anterior ocurrió también con las siguientes resoluciones: Resolución Empleo Fecha de posesión 12463 de 19/09/200643 técnico operativo, nivel técnico, código 31403, grado 3 2/10/2006 18255 de 28/12/200944 técnico operativo, nivel técnico, código 31409, grado 9 15/1/2010 19858 de 3/10/201345 técnico operativo, código 314, grado 7, nivel técnico 3/10/2013 - Según el «Acta final de acuerdos y desacuerdos de negociación entre el departamento de Santander y las organizaciones sindicales: SUNET, Subdirectiva Bucaramanga;

SINDESS Seccional Bucaramanga; SINTRENAL Seccional Santander, SINTRAGOBERNACIONES Regional Santander y SINTRASAM»46, se estableció el «acuerdo alcanzado dentro del proceso de negociación colectiva en la mesa única de negociación celebrada entre el departamento de Santander» y las señaladas organizaciones sindicales aprobado el 25 de junio de 2014.

Como fundamentos constitucionales y legales señaló: «[…] ACUERDO No. 1:

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – FUNCIONES SINDICALES: La presente negociación del Pliego Unificado de Peticiones, fundamenta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Constitución Política de Colombia, el Convenio Internacional de la OIT N° 151 de 1978 ratificado y aprobado por la Ley 411 de 1997, relativo a las relaciones de trabajo en la Administración Pública y al fomento de la negociación colectiva; así como lo establecido en la Ley 4 de 1992, Ley 489 de 1998, Decreto N° 160 del 05 de febrero de 2014 y demás leyes vigentes atinentes a la materia, al igual que lo dispuesto en las Sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia referidas a los asuntos laborales contenidos en el presente pliego.

PARÁGRAFO: Los convenios suscritos por Colombia con la OIT, acuerdos internacionales y demás normas de trabajo, harán parte de la presente Negociación colectiva siempre y cuando sean favorables a los trabajadores. […] ACUERDO No. 3: CAMPO DE APLICACIÓN: Los acuerdos que se suscriban como consecuencia de la presente negociación colectiva, cobijarán a todos los empleados 41 Folio 204 42 Folios 217 a 220 43 Folio 231 44 Folio 291 45 Folio 363 46 Folios 28 a 40 20 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz públicos de la planta de personal del DEPARTAMENTO de Santander.

ACUERDO No. 4: VIGENCIA: La vigencia se fijará dependiendo de la materia y naturaleza del acuerdo sobre cada petición en particular y respecto a los puntos generales se establecerá al final del pliego de la negociación en un acuerdo específico sobre normas generales. […]» En lo concerniente a las obligaciones originadas para la entidad a partir de la negociación colectiva, se destacan: «[…] ACUERDO NO. 9: OBLIGACIONES SURGIDAS PARA LA ENTIDAD CON LA NEGOCIACIÓN: Como consecuencia de los acuerdos suscritos en el marco de la presente negociación, la ENTIDAD se obliga a expedir el Acto o los Actos administrativos a que haya lugar, en un término no mayor a veinte (20) días hábiles contados a partir de la firma del acta final.

De igual forma, los Acuerdos pactados que generen compromisos de naturaleza económica, deben ser presupuestados y para tal fin se adelantarán todas las gestiones administrativas necesarias para el desarrollo y ejecución de lo acordado. Lo anterior con fundamento en las disposiciones del Decreto 160 de 2014.

PARÁGRAFO: PROTOCOLIZACIÓN DE AUERDOS MEDIANTE ORDENANZA.- Cuando el cumplimiento o implementación de un acuerdo celebrado entre las partes, requiera elevarse a Ordenanza, la ENTIDAD realizará todas las actuaciones de modo, tempo y lugar pertinentes, hasta la radicación y sustentación del Proyecto de Ordenanza. En este caso, y suscrito el Acuerdo, la ENTIDAD presentará los Proyectos de Ordenanza acordados en el siguiente periodo ordinario de sesiones de la Asamblea Departamental o en su defecto, en las sesiones extraordinarias a que hubiera lugar.

ACUERDO No. 35: SEGURO DE VIDA: LA ENTIDAD se compromete a continuar contratando un seguro colectivo de vida por valor de CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($160.000.000), que ampare a todos los empleados públicos a su servicio, en caso de muerte, incapacidad total o parcial, así como también el amparo de las contingencias, haciéndolas extensivas a enfermedades catastróficas, degenerativas y metabólicas.

ACUERDO NO.

36. INCAPACIDAD ORIGINADA EN ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS: LA ENTIDAD, cuando un empleado público de su planta de personal sea incapacitado por el médico tratante da la EPS a la cual encuentre afiliado, que provenga de una enfermedad de origen común de las denominadas enfermedades CATASTRÓFICAS O RUINOSAS, asumirá y pagará desde el tercer (3) día de incapacidad y hasta los noventa (90) días, con cargo al componente de BIENESTAR SOCIAL (denominado Promoción de la salud y prevención de la enfermedad), la tercera parte de su salario, que conforme la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios y modificaciones, no asume la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el Empleado. […]» [Se resalta]. - Por medio del Decreto 218 del 21 de julio de 2014, el gobernador de Santander «[…] protocolizó e implementó el Acuerdo Colectivo celebrado entre el departamento de Santander y las organizaciones sindicales SINTRAGOBERNACIONES Regional Santander, SUNET, Subdirectiva Bucaramanga, SINTRENAL Seccional Santander, SINDESS Seccional Bucaramanga y SINTRASAM […]» cuya negociación colectiva se 21 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz fundamentó en el «[…] ejercicio de su autonomía sindical, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 089 de 2014, decidieron unificar los distintos pliegos en un único pliego de peticiones para desarrollarlo en la única mesa de negociación, y de igual manera designaron sus representantes para la negociación del Acuerdo Colectivo». - Mediante resoluciones sin número, el secretario general del departamento de Santander le aceptó durante los años 2015 y 2016 las siguientes incapacidades por enfermedad general, en las cuales se relacionaron los períodos de esa situación administrativa, a saber: Período de incapacidad por enfermedad general Folio Desde Hasta 381 16/01/2015 16/03/2015 384 17/03/2015 15/04/2015 389 16/04/2015 15/05/2015 385 16/05/2015 14/06/2015 388 16/06/2015 14/07/2015 397 15/07/2015 13/08/2015 400 14/08/2015 12/09/2015 402 13/09/2015 12/10/2015 404 13/10/2015 11/11/2015 406 12/11/2015 11/12/2015 407 12/12/2015 10/01/2016 415 11/01/2016 09/02/2016 417 - De acuerdo con la certificación expedida el 14 de julio de 2015 por la Clínica Foscal, el actor se encontraba hospitalizado desde el 30 de junio ese año47. - Por medio de la Resolución 24018 del 11 de diciembre de 2015, la secretaría general del departamento de Santander le reconoció la suma de $2.250.626 «[…] con cargo al código 02.01.02.03.01 componente de Bienestar Social del presupuesto de gasto de la actual vigencia, certificado de disponibilidad presupuestal número 15009812 y Registro presupuestal 15017020 […]».

Para ese efecto consideró48: «[…] 1. Que mediante escrito radicado en esta Secretaría, el señor Parmenio Flórez Cruz, […]solicita se reconozca y pague lo correspondiente al No 36 del acuerdo celebrado entre la Administración Departamental de Santander y las Organizaciones Sindicales, protocolizado mediante Decreto 0210 de 2014 en lo referente a incapacidad originada en enfermedad catastrófica o ruinosa. 2.

Que el acuerdo celebrado entre la Administración Departamental de Santander y las Organizaciones Sindicales, protocolizado mediante Decreto 0210 de 2014, establece: "ACUERDO NÚMERO

36. INCAPACIDADES ORIGINADA EN ENFERMEDAD CATASTRÓFICA O RUINOSA: LA ENTIDAD, cuando un empleado público de su planta de personal sea incapacitado por el médico tratante de la EPS a la cual se encuentre 47 Folio 399 48 Folios 408 y 409 22 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz afiliado, que provenga de una enfermedad de origen común de las denominadas CATASTRÓFICAS O RUINOSAS, asumirá y pagará desde el tercer (3) día de incapacidad y hasta noventa (90) días, con cargo al componente de BIENESTAR SOCIAL (denominado promoción de la salud y prevención de enfermedades), la tercera parte de su salario, que conforme la ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios y modificaciones, no asume la E.P.S a la cual se encuentra afiliado el Empleado". 3.

Que el señor Parmenio Flórez Cruz, fue diagnosticado con enfermedad catalogada como catastrófica o ruinosa. 4. Que el señor Parmenio Flórez Cruz, a la fecha lleva aproximadamente 300 días de incapacidades. 5. Que el señor Parmenio Flórez Cruz, está posesionado en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, grado 07, con asignación salarial de dos millones doscientos cincuenta y un mil novecientos diecisiete pesos MLC (= $ 2.251.917) 6.

Que revisada la documentación presentada reúne los requisitos estipulados en el acuerdo celebrado entre la Administración Departamental de Santander y las Organizaciones Sindicales, protocolizado mediante Decreto 0210 de 2014. 7. Que de acuerdo [con] lo anterior el valor correspondiente al pago de salario hasta por 90 días de la tercera parte del salario corresponde a dos millones doscientos cincuenta mil seiscientos veinte seis pesos MLC (= $.2.250.626). 8.

Que dando cumplimiento a lo anterior, se realizará con cargo al rubro 02.01.02.03.01 componente Bienestar social. 9.Que existen las disponibilidades presupuestales y registros presupuestales para los reconocimientos respectivos. […]» [Se resalta]. Al efecto, se expidieron el registro presupuestal 15017020 del 2 de marzo de 201549 y el certificado de disponibilidad presupuestal 15009812 de 23 de noviembre de 201550. - El 11 de febrero de 2016, la rectora del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz le informó al director administrativo de talento humano de la Secretaría de Educación de Santander que «[…] Parmenio Flórez Cruz quien labora en esta institución como técnico operativo, estuvo incapacitado durante el 2015 por un cáncer linfático, se reintegró a laborar el 10 de febrero del presente año […]»51. - El 20 de junio de 2016, el presidente del Sindicato de Trabajadores y Empleados Administrativos de la Educación (SINTRENAL) certificó su afiliación a esa organización desde mayo de 198452. 49 Folio 411 50 Folios 412 y 413 51 Folio 429 52 Folio 25 23 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz - El 17 de junio de 2016, le solicitó al departamento de Santander «[…] reconocer, hacer efectivo, y pagar el seguro de vida a que tengo derecho por padecer una enfermedad catastrófica como lo es el cáncer, reconocimiento que se debe hacer en los términos fijados por el artículo 35 acta de acuerdos y desacuerdos de negociación […] protocolizada mediante Decreto 0218 del 21 de julio de 2014, para tal fin se expidan los actos administrativos necesarios para obtener el pago efectivo de la misma»53. - El 24 de junio de 2016, el secretario general del departamento de Santander por medio de Oficio 566042 señaló que «[…] una vez analizados los hechos fundamento de su petición a la Administración Departamental solicitará a la Compañía Aseguradora la inclusión dentro de la cobertura de la póliza de vida, la cual tiene una vigencia hasta el día 29 de octubre de 2016 […]»54. - El 25 de julio de 2016 reclamó ante JLT Valencia & Irragorri, Corredores de Seguros el reconocimiento y pago de la señalada indemnización, para lo cual aportó la copia de la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la certificación laboral del ente territorial, la historia clínica y la copia del oficio señalado en precedencia55.

Al respecto, aquella entidad por medio del Oficio SBU- 616-2016 proferido al día siguiente56, le manifestó: «[…] Teniendo en cuenta su solicitud de indemnización afectando la póliza de la referencia cuyo tomador corresponde al Departamento de Santander, me permito informar que revisando dentro de la base de datos de asegurados de la póliza, se encontró que desde el pasado 8 de Junio de 2016 usted fue incluido en la póliza de la referencia. Así mismo revisando los documentos presentada para afectar la póliza en el amparo de Incapacidad Total y Permanente observamos que la calificación de pérdida de capacidad laboral fue estructurada el pasado 16/09/2015 con fecha de calificación del 05/10/2015 por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Santander, con una PCL del 55.80%, sin embargo dado que para la fecha de estructuración usted no se encontraba asegurado bajo la póliza en mención no es posible realizar afectación de la póliza.

Si usted determina se podría realizar la reclamación ante la compañía de seguros Chubb de Colombia quienes igualmente certificarán que no existía cobertura ya para la fecha de calificación ni para la fecha de diagnóstico de la enfermedad usted se encontraba asegurado en dicha póliza. En consecuencia lamentamos informar que no es posible tramitar su solicitud afectando el amparo de Anticipo de Enfermedades Graves ni Incapacidad Total y permanente ya que al no existir seguro al momento del diagnóstico de la enfermedad, no es posible atender por nuestro intermedio su solicitud ante alguna aseguradora […]». 53 Folios 14 y 15 54 Folio 17 55 Folio 18 56 Folio 19 24 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz - El 22 de agosto de 201857 solicitó de nuevo al departamento de Santander el pago de la indemnización prevista en el acuerdo 35 del señalado «acuerdo colectivo». - Con el Oficio 3405 del 31 de agosto de 2016, el director administrativo de talento humano del departamento de Santander negó la reclamación al considerar que: «[…] La Gobernación de Santander y los sindicatos año tras año han venido estableciendo acuerdos en pro del beneficio de los funcionarios que prestan sus servicios a la Administración Departamental, de la misma manera me permito informarle que para el año 2015 el seguro de vida contratado por la Administración Departamental de ese entonces no incluyó a los funcionarios Administrativos que prestan sus servicios en las instituciones educativas de los municipios no certificados.

Para el año 2016, la Administración actual dando cumplimiento a los acuerdos con los sindicatos renovó la póliza de seguro de vida donde incluyó a los funcionarios Administrativos que prestan sus servicios en las instituciones educativas de los municipios no certificados. Hechas las anteriores aclaraciones, para la administración Departamental no es viable el pago del seguro de vida toda vez que a la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral usted no se encontraba asegurado […]».58 - En el interrogatorio de parte practicado en la audiencia de pruebas realizada el 7 de mayo de 202159, Parmenio Flórez Cruz manifestó que permaneció hospitalizado 13 meses, de los cuales de 10 a 11 meses fueron consecutivos en la Clínica Ardila Lule por complicaciones con dicha enfermedad, con posterioridad a la cirugía que le practicaron en enero del año 2015.

En el año 2016 reclamó un seguro de vida en las instalaciones de la aseguradora Chubb de Colombia, pero le manifestaron que no estaba incluido en la cobertura de aquella póliza de seguro de vida colectivo que contrató el departamento de Santander para los funcionarios de la gobernación. Con el seguro que pretendía reclamar, intentó disminuir en gran medida los costos económicos que le acarreó la enfermedad y los meses de hospitalización, para él y su familia, por concepto de viajes, medicamentos, transportes, entre otros.

En enero de 2016 fue dado de alta en la clínica, permaneció en su casa por incapacidad y con posterioridad estuvo aproximadamente un mes en rehabilitación ordenada por los médicos de la gobernación y le prohibieron el uso de productos químicos. En febrero o marzo de 2016, se presentó nuevamente en su lugar de trabajo en la institución. 57 Folios 20 a 23 58 Folio 24 59 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «actuaciones digitales», archivo 20 25 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz - El departamento de Santander con ocasión del señalado «acuerdo colectivo» realizado el 25 de junio de 2014, allegó las siguientes pólizas: Póliza Vigencia Riesgos asegurados 00070653494660 con fecha de expedición 16/01/2017 Asegurado: departamento de Santander Desde 01/12/2016 hasta 28/10/2017 «- Vida (Muerte por cualquier causa).

Ingreso 69 años de permanencia hasta los 75 años. $160.000.000. - Incapacidad total y permanente. Ingreso 69 años permanencia hasta los 75 años $160.000.000. - Indemnización adicional por muerte accidental y beneficios por desmembración. Ingreso 55 años permanencia hasta los 65 años $160.000.000. - Auxilio funerario. Ingreso 69 años permanencia hasta los 75 años. $6.000.000 - Enfermedades graves (cáncer, accidente cerebro vascular, insuficiencia renal crónica, infarto agudemiocardio, intervención quirúrgica de las arterias coronarias) Ésta cobertura opera como anticipo del amparo básico.

Ingreso 55 años permanencia hasta los 65 años $80.000.000. Cláusulas básicas. Amparo automático para las personas aseguradas bajo la póliza actualmente contratada, sin exigencia de requisitos de asegurabilidad adicionales y/o aplicación de límite de edad y/o de preexistencias (solicitud o cuestionario de información se consideran requisitos de asegurabilidad).

Amparo automático para cualquier persona que entre a formar parte del grupo asegurado, sin exigencia de formulario de solicitud u otro requisito de asegurabilidad adicional y/o límite de edad, Aviso y reporte a 150 días. Continuidad de cobertura para las personas aseguradas actualmente y vinculadas con el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, independiente del estado de salud actual. […] La cobertura para el funcionario inicia al vincularse laboralmente con el Departamento y termina (30) días calendario después de la fecha de retiro del funcionario o su fallecimiento o al cumplir el límite de permanencia […]». 00070653952561 con fecha de expedición 03/11/2017 Asegurado: departamento de Santander Desde 29/10/2017 hasta 28/10/2018 «Objeto del seguro: amparar a los funcionarios del DEPARTAMENTO DE SANTANDER […] Condiciones particulares: - Vida (muerte por cualquier causa).

Ingreso 70 años permanencia hasta los 76 años. 280 SMMLV Incapacidad Total y Permanente. Ingreso 70 años permanencia hasta los 76 años. 280 SMMLV Indemnización Adicional por muerte accidental y Beneficios por desmembración. Ingreso 56 años permanencia hasta los 66 años – 280 SMMLV. 1.9.2.4. Cláusulas Básicas. […] 60 Ibidem, folios 459 a 463 61 Samai, índice 2, expediente digital, carpeta «cuaderno llamamiento en garantía», folio digital 43 26 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz Amparo automático para las personas actualmente aseguradas bajo la póliza contratada, sin exigencia de formato de solicitud u otro requisito de asegurabilidad adicional y/o límite de edad.

Aviso y reporte a (150) días Continuidad de cobertura para las personas aseguradas actualmente y vinculadas con el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, independientemente del estado de salud actual. Principio y fin de la cobertura: El oferente debe contemplar bajo esta cláusula, que la cobertura para el funcionario inicia al vincularse laboralmente con el Departamento y termina en la fecha de retiro del funcionario o su fallecimiento o al cumplir el límite de permanencia […]». 4.

Análisis sustancial En el presente caso, el a quo negó las pretensiones de la demanda en atención a que: i) el demandante no aportó la póliza con cobertura vigente para la fecha en que fue calificado con incapacidad laboral, esto es el 5 de octubre de 2015; ii) si bien se demostró que el departamento de Santander adquirió las pólizas de seguros de vida 000706534946 y 000706539525 con base en el acuerdo colectivo suscrito con las organizaciones sindicales, la cobertura de aquellas inició el 1° de diciembre de 2016, sin que acreditara estar inmerso en alguna de las contingencias amparadas, a saber muerte, incapacidad total y permanente, y muerte accidental y beneficios por desmembración; y iii) no es procedente ordenar al ente territorial la cobertura de prestaciones a través de seguros de vida que fueron suplidas con el Sistema General de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el demandante manifestó su desacuerdo con esa decisión al considerar que se encuentra dentro del ámbito de aplicación previsto en el artículo 3º del acuerdo colectivo del 25 de junio de 2014, en tanto fue diagnosticado con «linfoma no Hodgkin de células grandes (difuso)» y cáncer de tiroides, considerada como enfermedad catastrófica, por ende le asiste el derecho al reconocimiento del seguro de vida de $160.000.000 previsto en el artículo 35 ibidem, pese a que no se le haya incluido dentro de las pólizas de seguro contratadas por la entidad territorial, toda vez que ello configuró la omisión que dio lugar al pago a cargo del ente territorial y no de la entidad aseguradora llamada en garantía. Al respecto, la Sala señala en primer lugar que en el presente caso no fue objeto de debate la condición de empleado público que ostenta Parmenio Flórez Cruz como técnico operativo, código 314, grado 7 de la planta de personal administrativo para la prestación del servicio educativo estatal de la Secretaría de Educación departamental de Santander, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones [municipios no certificados]. 27 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz Así las cosas, tal y como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, si bien en calidad de empleados públicos se encontraban facultados para el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política, este no es pleno, comoquiera que el artículo 150 numeral 19, literal e), le otorgó al gobierno nacional la potestad de «[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que establecidos por medio de una ley general, esto es la Ley 4 de 199262.

Lo anterior, aunado a que el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 160 de 2014, señaló que en materia prestacional no existirá negociación ni concertación por tratarse de una competencia exclusiva del presidente de la República con sujeción a la ley. En tal sentido, es claro que el departamento de Santander fijó en los artículos 35 y 36 del acuerdo colectivo determinadas prestaciones, entendidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional63 y el Consejo de Estado64, como aquellos ingresos laborales adicionales al salario que recibe el empleado, ya sea en dinero o en especie, que no están dirigidos a retribuir la prestación directa del servicio, sino a asumir riesgos o contingencias que pueden afectar su vida y la de su familia.

De este modo, desconoció la reserva legal prevista en artículo 150 superior, numeral 19, literal e)65 para determinar el régimen prestacional de los empleados públicos y aún más la prohibición expresa que sobre la materia estableció el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 160 de 2014. De ahí que el demandante como empleado público del orden territorial no podía beneficiarse de los emolumentos prestacionales del acuerdo colectivo señalado, comoquiera que ello conllevaría a una vulneración de la cláusula general de competencia establecida por mandato constitucional y legal para la expedición del régimen prestacional de aquellos servidores públicos [a diferencia de los 62 De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1° de la referida ley, quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros, los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico. 63 Sentencias C-432 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-892 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicación: 66001233100020110011701 (0798-2013), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 65 «Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública». 28 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz trabajadores oficiales], cualquiera sea su orden y aún más la expresa prohibición del parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 160 de 2014.

Lo anterior, aunado al hecho de que el demandante sí fue beneficiario del emolumento fijado en el artículo 36 del acuerdo colectivo que previó el pago de la tercera parte de su salario con ocasión de la enfermedad catastrófica que le fue diagnosticada. Esto ocurrió por medio de la Resolución 24018 del 11 de diciembre de 2015 expedida por la secretaria general del departamento de Santander en tanto se le reconoció la suma de $2.250.626 «[…] con cargo al código 02.01.02.03.01 componente de Bienestar Social del presupuesto de gasto de la actual vigencia, certificado de disponibilidad presupuestal número 15009812 y Registro presupuestal 15017020», que también se aportó al proceso con la contestación de la demanda.

De otra parte, dentro de los reproches planteados contra la sentencia de primera instancia se indicó que el a quo excedió el debate planteado en la demanda, pues en esta no se controvirtió la legalidad de los acuerdos expedidos con ocasión de la convención colectiva. Al respecto se precisa que, aunque dentro de las pretensiones no se encuentra la declaratoria de nulidad de los referidos actos, sí se alega su desconocimiento, lo que conlleva necesariamente a su estudio, puesto que es a partir de este que se debe determinar la aptitud de acreedor del demandante frente a lo pretendido, esto es el pago de una indemnización como consecuencia del supuesto desconocimiento de las obligaciones convencionales.

Por consiguiente, los cargos de la apelación no prosperan, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 29 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.66 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral segundo de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 6. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Parmenio Flórez Cruz no tenía derecho a la indemnización pretendida debido a su condición de empleado público, comoquiera que estos servidores públicos, a diferencia de los trabajadores oficiales, tienen derecho a una negociación colectiva que no es plena por tratarse de una competencia atribuida al presidente de la República dentro de la ley marco expedida por el Congreso de la República, máxime cuando está prohibida la negociación y concertación en materia prestacional por disposición del parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 160 de 2014.

En esas condiciones, se revocará el numeral segundo de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, en tanto condenó en costas a la parte demandante, y la confirmará en cuanto negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 18 de noviembre 66 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00220-01 (4813-2022) Demandante: Parmenio Flórez Cruz de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Parmenio Flórez Cruz en contra del departamento de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. - Sin condena en costas en esta instancia Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG