Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: MAGDA LUNEY URREGO HERNÁNDEZ Accionados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE ANTIOQUIA Y JUEZ COORDINADOR DEL CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE MEDELLÍN SISTEMA PENAL ACUSATORIO Tesis: La acción de tutela es improcedente para ordenar el reintegro de la parte actora, cuando no se ha hecho uso de los medios de defensa judicial, ni se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra del fallo de tutela proferido el 26 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que declaró improcedente la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Magda Luney Urrego Hernández promovió acción de tutela en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Medellín, Sistema Penal Acusatorio, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales “(…) al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co humana y a la estabilidad laboral reforzada por situación de debilidad manifiesta (…)”1, y para ello formuló las siguientes pretensiones2: “[…]
PRIMERO: Declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral en mi favor, con la consiguiente causación del derecho a recibir todos los salarios y prestaciones dejados de percibir en el interregno (desvinculación 16 de mayo de 2023 hasta el reintegro efectivo).
SEGUNDO: Ordenar el reintegro a un cargo igual o que pueda desempeñar funciones compatibles con mi condición actual de salud, de conformidad con la estabilidad laboral reforzada, de manera que me permita continuar con un mínimo vital, con atención médica y obtener los tratamientos que requiera para mi enfermedad.
TERCERO: Efectuar el pago la indemnización por despido injusto, por no obtener autorización del Ministerio de Trabajo; equivalente a 180 días de salario de que trata el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 […]”. [Mayúsculas y negrillas en el escrito de tutela].
2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que se vinculó a la Rama Judicial el 6 de junio de 1998 y que laboró en el Centro de Servicios Judiciales de Medellín, Sistema Penal Acusatorio desde el 15 de septiembre de 2006 hasta el 16 de mayo de 2023, fecha en la cual fue desvinculada “por decisión unilateral del juez coordinador”, a través de la Resolución nro. 632-2023 del 10 mayo de 2023.
Aseveró que su desvinculación se dio sin que se tuviera en cuenta su condición de salud, esto es, “(…) un diagnóstico médico de “Coxartrosis bilateral de predominio derecho”; “Discopatía lumbar”; “Hallux rigidus y artrosis de lisfran”, lo cual era plenamente conocido por el nominador (…)”3. 1 Documento denominado “ED_7ESCRITOTUTELA(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 2 Ibídem. 3 Documento denominado “ED_7ESCRITOTUTELA(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que, en virtud de los precitados diagnósticos, el 24 de mayo de 2022 su médico tratante frente al análisis del caso dijo “(…) bloqueo facterio y transforaminal derecho por clínica del dolor anestesia intervencionista L4-L5 y L5 S1 derecho cita con ortopedia (…)” y acerca del plan de manejo recomendó lo siguiente: (…) no cargar objetos de más de 10kg, puede subir y bajar escalera pero a su ritmo y despacio con barando, evitar subir o o bajar escaleras, pausas activas cada 1 hora por 10 minutos (…)” Señaló que las anteriores restricciones y recomendaciones fueron puestas en conocimiento del área de salud ocupacional de la Rama Judicial, y que el 16 de agosto de 2022 se le realizó un examen periódico que indicó lo siguiente: “(…) Continuar control y manejo médico especializado por ortopedia de patología osteomuscular en su EPS – Disminuir el uso repetitivo de subir y bajar escaleras – Manipulación de peso hasta 10 KG con ambas manos – Puede realizar sus labores previniendo posturas agachada, arrodillada o en cuclillas de forma permanente o repetitiva – Realizar pausas activas alternando posturas sentada y de pie cada 30 minutos o cuando lo sienta necesario realizando ejercicios de estiramientos de músculos de la espalda – Recomendaciones con renovación anual o cuando corresponda nueva examen ocupacional según los lineamientos de la empresa – Continuar con uso de RX óptica actual para visión próxima (…)”4.
Anotó que, por oficio DESAJMEO22-3125 del 19 de agosto de 2022, el área de salud ocupacional de la Rama Judicial ratificó y complementó las restricciones y recomendaciones laborales otorgadas previamente, de la siguiente manera: “(…) Recomendaciones ocupacionales preventivas: Osteomuscular: Acondicionamiento físico según requerimientos del cargo.
Adecuación ergonómica de puestos de trabajo según disposición de la empresa. Capacitación para manejo de cargas según criterio del cargo. Visual: Educación en higiene visual. Uso de protección visual según tipo de exposición. Adecuada iluminación del puesto de trabajo. Pausa activa 4 Ibídem. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co visual (…).
Recomendaciones con renovación anual o cuando corresponda nuevo examen ocupacional según los lineamientos de la empresa (…)”5. (Negrillas y resaltado del escrito de tutela). Precisó que las reiteradas recomendaciones fueron emitidas por un año desde el 19 de agosto de 2022, por lo que a la fecha de su desvinculación se encontraban vigentes y agregó que eran conocidas por su nominador porque las puso en su conocimiento vía correo electrónico.
Sostuvo que aún se encuentra en tratamiento médico por sus patologías y que el 21 de abril de 2023 le ordenaron como procedimiento quirúrgico el “reemplazo protésico total primario de cadera”, sin que a la fecha de presentación del escrito de tutela se le haya realizado. Explicó que el cargo que desempeñaba en el Centro de Servicios Judiciales de Medellín, Sistema Penal Acusatorio era el de escribiente categoría circuito cuya propiedad pertenece a la señora María Victoria Marín, quien ha gozado de licencias no remuneradas de hasta 2 años para ocupar otro cargo en la Rama Judicial.
Agregó que “(…) desde el año 2017 venía desempeñando ese cargo y cada que se reintegraba y volvía a pedir licencia por otros 2 años, yo continuaba reemplazándola; así sucedió de 2017 a 2019; de 2019 a 2021 y de 2021 a 2023 (…)”6. Expuso que por medio de la Resolución nro. 632-2023 del 10 de mayo de 2023 se reintegró al cargo a la señora María Victoria Marín; no obstante, mediante la Resolución nro. 634-2023 de ese mismo día, se le concedió nuevamente licencia no remunerada y se nombró en provisionalidad como reemplazo al señor Alex Alberto Hernández Gallego.
Alegó que el hecho que se nombrara a otra persona, teniendo en cuenta su condición de salud, implica la mala fe del coordinador del centro de servicios, pues su desvinculación violó el debido proceso comoquiera que 5 Documento denominado “ED_7ESCRITOTUTELA(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 6 Ibídem.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no mediaba autorización previa del Ministerio del Trabajo, vulnerándole así sus derechos fundamentales. Manifestó que el 17 de mayo de 2023 presentó derecho de petición ante el coordinador del centro de servicios solicitando le explicara las razones por las cuales no la había nombrado para reemplazar a la señora Marín, conociendo su situación de salud y que le faltaban 44,71 semanas para cumplir los requisitos para adquirir la pensión. Indicó que, en respuesta a su petición, el 19 de mayo de 2023 le informaron que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1660 de 1978: “(…) no podrán ser elegidos o nombrados para una misma corporación o despacho judicial, dependencia de la Procuraduría General de la Nación, Direcciones de Instrucción Criminal o Fiscalía, ni para empleos, entre los cuales haya dependencia funcional, quienes sean entre sí cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (…)”7.
Sostuvo que el juez coordinador del centro de servicios judiciales fundamentó su decisión en que la accionante y su hermana se encontraban vinculadas al mismo centro de servicios judiciales y que en virtud de la precitada norma, no pueden laborar juntas, lo que considera, es una interpretación equivocada porque entre ella y su hermana no existía dependencia funcional, pues las labores de escribiente las realizaba en el área de audiencias reservadas, en la que solo dependía del coordinador del centro de servicios, y su hermana se desempeña como oficial mayor en el área de audiencias programadas.
Agregó que el accionado le manifestó que existía una directriz del Tribunal Superior de Medellín que dos hermanas no podían laborar juntas en el mismo despacho. Aseveró que solicitó al tribunal copia del acto administrativo que regulaba la mencionada directriz y que el 14 de junio de 2023, en respuesta a su 7 Ibídem. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co petición, el presidente de la Sala Penal le informó que en la Corporación no obraban actos administrativos por cuyo medio se hubiese impartido una instrucción de esa naturaleza a los jueces penales del distrito, específicamente al coordinador del sistema de control de garantías.
Anotó que ha cotizado al Sistema General de Pensiones, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, un total de 1.255,29 semanas, y que le faltan 44,71 semanas para completar las 1.300 requeridas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo que la desvinculación del cargo que desempeñaba afecta esa posibilidad ya que al tener 51 años se le dificulta conseguir un nuevo empleo para completar las semanas restantes por cotizar.
Adujo que, aunado al hecho de no poder acceder a la pensión de vejez por cuanto no cuenta con los recursos económicos para continuar cotizando las semanas restantes hasta que cumpla la edad para acceder a ella, y tampoco tiene acceso a los servicios de salud para continuar sus tratamientos médicos, lo que afecta su mínimo vital y móvil, pues depende económicamente de lo que devengaba como empleada para suplir sus gastos básicos como alimentación, vestuario, servicios públicos, cuota alimentaria de su padre, entre otros.
Señaló que “(…) esperar una demanda laboral de reintegro, es totalmente desproporcionada, de conformidad con mi estado de salud, y en especial con mi afección al mínimo vital que no da espera hasta que salga una demanda de ese tipo, por tanto, no resulta en mi caso particular, ser el medio idónea para ello (…)”8. Arguyó que tiene 51 años, que padece de ciertas patologías “(…) que claramente me generan una disminución en mi capacidad laboral, que, si bien no está calificada, es claro a través de las restricciones y recomendaciones laborales vigentes, la historia clínica, que me generan 8 Documento denominado “ED_7ESCRITOTUTELA(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, que además continúo en tratamiento médico, que estoy pendiente de una cirugía, que lo más probable es que me generará una larga incapacidad (…)”9.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 11 de julio de 2023 vía correo electrónico10 ante la oficina judicial seccional Medellín y correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión que, por auto del 12 de julio de 202311 la admitió y dispuso notificar12 al juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Medellín, Sistema Penal Acusatorio y al Consejo Seccional de la Judicatura de Medellín como partes accionadas, así como vincular13 a la señora María Victoria Marín Gómez y al señor Alex Alberto Hernández Gallego como terceros interesados en el resultado del proceso. 3.2.
El juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Medellín, Sistema Penal Acusatorio rindió informe vía correo electrónico14, en el que aclaró que en el caso no se presentó un despido sin justa causa, sino la terminación del vínculo laboral de una servidora judicial que se encontraba ocupando un cargo de escribiente de circuito en provisionalidad, lo que obedeció al reintegro de quien tiene la propiedad del cargo. 9 Ibídem. 10 Documento denominado “ED_CORREORECIBIDOTAAPD(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 11 Documento denominado “ED_4AUTOADMITE(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 12 Esta orden se cumplió el 13 de julio de 2023.
Documento denominado “ED_08NOTIFICAAUTO07(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 13 Ibídem. 14 Documento denominado “ED_09CONTESTACIONJUEZCO(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que, frente al hecho de no haber nombrado a la hoy accionante en el cargo de escribiente con ocasión de la licencia no remunerada concedida a la señora María Victoria Marín Gómez, que la disposición contenida en el artículo 10 del Decreto 1660 de 1978 es clara al establecer la prohibición de nombrar en una misma Corporación o despacho judicial a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, sin importar que entre ambos se presente, o no dependencia funcional.
Indicó que, frente a las recomendaciones médicas expuestas por la accionante y la historia clínica aportada, “(…) no se desconoce por parte del suscrito funcionario su existencia, sin embargo, no solo se ha acreditado que la terminación de la relación laboral no guardó relación alguna con los mismos, sino que los mismos no obstaculizaron el desempeño en sus funciones de la señora Magda Luney Urrego durante el tiempo que laboró en este Centro de Servicios Judiciales, pues las mismas dan cuenta de pausas activas y cuidado visual y postural, debiendo realizar pausas activas cada 30 minutos o cuando lo sienta necesario, las cuales no obstaculizan el desempeño del cargo desempeñado (…)”.
Informó que, en cuanto a la imposibilidad de acceder a otro empleo alegada en el escrito de tutela, tuvo conocimiento que luego de la desvinculación del Centro de Servicios Judiciales de Medellín la accionante laboró en otro despacho judicial, lo que evidencia que tal argumento no es cierto. Afirmó que las funciones en un despacho judicial, por regla general, se relacionan con labores judiciales y administrativas, las cuales se realizan de manera digital, al igual que los expedientes que se tramitan en formato digital, razón por la cual, las patologías que presenta la accionante no impiden su desempeño laboral.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3. Por auto del 17 de julio de 202315, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, requirió a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, área de asuntos laborales, para que remitiera la historia laboral de la accionante, así como el certificado del tiempo de servicios e informara su situación actual en la Rama Judicial. 3.4.
La asistente administrativa del Grupo de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín remitió vía correo electrónico16 copia de la historia laboral y tiempo de servicios de la accionante. 3.5. La señora María Victoria Marín Gómez presentó escrito vía mensaje de datos17 en el que solicitó su desvinculación del trámite tutelar teniendo en cuenta que no tiene potestad ni competencia para realizar nombramientos en los cargos de la Rama Judicial. 3.6.
El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia allegó escrito vía correo electrónico18 en el que solicitó se desestimen las pretensiones de la parte actora y se niegue la solicitud de amparo por inexistencia del hecho vulnerador respecto de dicha Corporación. Manifestó que ninguno de los hechos narrados por la accionante involucra o refiere la participación de dicha Corporación, pues de lo expuesto en la solicitud se infiere que son actuaciones derivadas de la función nominadora del juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Medellín. 15 Documento denominado “ED_11SEDECRETAPRUEBAPD(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 16 Documento denominado “ED_15RESPUESTASOLICITUD(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 17 Documento denominado “ED_10CONTESTACIONVINCUL(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 18 Documento denominado “ED_14CONTESTACIONCSJANT(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.7.
El señor Alex Alberto Hernández Gallego guardó silencio.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 26 de julio de 202319, declaró improcedente la acción por no superar el requisito de subsidiariedad. Expuso que la acción de tutela, por regla general, no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que su naturaleza residual y subsidiaria impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de solucionar los conflictos con la administración y proteger así sus derechos.
Agregó que, las acciones ordinarias contencioso administrativas permiten que, desde el inicio, se soliciten medidas de suspensión provisional, por lo que resultan idóneas para la protección de los derechos por parte del juez natural de los actos administrativos. Precisó que la accionante no probó la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia de la solicitud de amparo como medida transitoria, y que “(…) según la documentación aportada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL MEDELLÍN, la señora Urrego Hernández comenzó a laborar nuevamente el día 19 de mayo de 2023 en el cargo de Citador en el Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas de Medellín, Antioquia, situación que le da claridad a la Sala en cuento a las capacidades con las que cuenta la accionante para ocupar diferentes puestos de trabajo (…)”.
(Mayúsculas de la providencia). 19 Documento denominado “ED_5FALLOPRIMERAINS(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante lo impugnó20 manifestando lo siguiente: Reconoció que, si bien existe otro medio de defensa judicial, en su caso los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados con el actuar del juez coordinador accionado comoquiera que el verdadero argumento que tuvo para no nombrarla nuevamente en el cargo de escribiente como reemplazo de la señora María Victoria Marín, es que en la misma dependencia también trabaja su hermana, hecho que resaltó no fue analizado por el a quo.
Alegó que “(…) si la motivación real del accionado es la supuesta prohibición normativa contenida en el Decreto 1660 de 1978, que no existe realmente, con esa posición me vulneró los derechos fundamentales señalados en la tutela, desconociendo además mi estado de salud precario y que me faltan 44.71 semanas para completar el tiempo para pensionarme en Colpensiones, esto es, un poco más de 10 meses, punto éste que tampoco fue analizado por el a quo (…)”.
Adujo que es de conocimiento público que en diferentes dependencias de la Rama Judicial laboran en la misma oficina parientes consanguíneos que no tienen dependencia funcional y que nunca se han presentado inconvenientes al respecto, porque la norma no lo prohíbe como lo asevera el accionado. Reiteró que puso en conocimiento de su entonces nominador los problemas de salud que la aquejan, al entregar su historia clínica y las restricciones y recomendaciones de su médico tratante, las cuales fueron avaladas pro el médico de salud ocupacional. 20 Documento denominado “ED_6IMPUGNACION(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a la vinculación a un juzgado de ejecución de penas luego de su desvinculación del centro de servicios, señaló que “(…) eso es cierto, pero fue solo por 20 días para reemplazar una incapacidad laboral, sin que ello suple la violación de mis derechos fundamentales por parte del accionado (…)”.
Por auto del 2 de agosto de 2023 se concedió la impugnación21 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 4 de agosto de 202322.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199123, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201524, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202125, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201926 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 21 Documento denominado “ED_2AUTOCONCEDE(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 22 Documento denominado “ED_3ACTA2023006840(.jpg)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 23 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 24 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 25 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 26 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente27: 6.2.1. Por oficio DESAJMEO22-3125 del 19 de agosto de 202228, el coordinador encargado del Sistema de Gestión Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín remitió a la accionante las recomendaciones y restricciones ocupacionales derivadas del examen periódico realizado. 6.2.2.
Por correo electrónico del 19 de agosto de 202229, la accionante envió a la cuenta de correo pmpal09med@cendoj.ramajudicial.gov.co el precitado oficio DESAJMEO22-3125 del 19 de agosto de 2022. 6.2.3. Mediante la Resolución nro. 632-2023 del 10 de mayo de 202330 expedida por el juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Medellín Sistema Penal Acusatorio, se dispuso el reintegro de la señora María Victoria Marín Gómez al cargo en propiedad de escribiente categoría circuito de dicho centro de servicios y, en consecuencia, se finalizó la vinculación laboral de la señora Magda Luney Urrego Hernández, quien ocupaba el cargo en provisionalidad. 6.2.4.
Por Resolución nro. 634-2023 del 10 de mayo de 202331 expedida por el juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Medellín Sistema Penal Acusatorio, se concedió una licencia no remunerada hasta 27 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la accionante y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 28 Documento denominado “ED_005OFICIODESAJME022(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 29 Documento denominado “ED_007CONSTANCIAENVIORE(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 30 Documento denominado “ED_009RESOLUCION632202(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 31 Documento denominado “ED_008RESOLUCION634202(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por dos años a la señora María Victoria Marín Gómez para ocupar otro cargo en la Rama Judicial y se nombró en provisionalidad en el cargo de escribiente categoría circuito al señor Alex Alberto Hernández Gallego. 6.2.5.
El 17 de mayo de 2023, la accionante presentó derecho de petición32 ante el juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Medellín Sistema Penal Acusatorio, solicitando lo siguiente: “(…) se me explique cada una de las razones por las cuales no puedo ser nombrada de nuevo, dado que, para mí no son válidas las razones esgrimidas por usted cuando fui notificada de mi cese de funciones en esta dependencia. Tengo conocimiento que recientemente se realizó nombramiento a una persona que es pariente de otro servidor judicial, entonces donde está la unidad de criterio.
De otro lado, se me expida copia de la circular o directriz impartida por el Tribunal, por medio del cual, usted dice que NO se pueden nombrar a dos hermanos en el Centro de Servicios; teniendo en cuenta que no es esta corporación la nominadora de este grupo de judicial (…)”. 6.2.6. Por escrito del 19 de mayo de 202333 el juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Medellín Sistema Penal Acusatorio dio respuesta al derecho de petición radicado por la accionante, en los siguientes términos: “(…) me permito poner de presente en primer lugar la normatividad que refiere desconocer corresponde al artículo 10 del Decreto 1660 de 1978, el cual contempla “Artículo 10.
No podrán ser elegidos o nombrados para una misma corporación o despacho judicial, dependencia de la Procuraduría General de la Nación, direcciones de Instrucción Criminal o Fiscalía, ni para empleos, entre los cuales haya dependencia funcional, quienes sean entre sí cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Dicha norma a la fecha conserva plena validez en la medida que no ha sido derogada ni modificada por disposición posterior. 32 Documento denominado “ED_011PETICIONELEVADACO(.pdf)”.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. 33 Documento denominado “ED_011PETICIONELEVADACO(.pdf)”. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2023 00684 01. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, es importante resaltar que la terminación del nombramiento en el cargo que venía desempeñando se produjo con ocasión del reintegro de la empleada que ostenta la propiedad en el mismo que usted venía ocupando en provisionalidad, y en virtud de la situación anteriormente relacionada, deberá tenerse en cuenta que como nominador, está entre mis funciones elegir al personal que se nombra en el Centro de Servicios Judiciales cuando haya lugar a efectuar nombramientos en provisionalidad y en encargo, no así respecto de los nombramientos en propiedad, los cuales atienden al concurso de méritos de la Rama Judicial, sin que exista disposición normativa que obligue a dar continuidad a un empleado que, como es su caso, finalizó su vinculación en un cargo en que fue nombrada en provisionalidad, cuando el mismo sea ocupado en propiedad, bien por nombramiento o bien por reintegro de quien la ostenta.
Finalmente se aclara que lo manifestado por mi parte es que el Tribunal comparte mi postura, no se indicó que se tratara de una directriz y en tal sentido, no existe un documento escrito que dé cuenta de la misma, como sería el caso de una Circular. En cuanto a la afirmación de haberse nombrado a un familiar de un empleado del Centro de Servicios, no se tiene conocimiento de tal situación, sin embargo, sí se solicita respetuosamente se informe la identidad de tal persona de cara a adoptar las determinaciones a que haya lugar (…)”.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, en fallo proferido el 26 de julio de 2023 declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad. La accionante alegó en el escrito de impugnación que, si bien existe otro medio de defensa judicial, en su caso los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados con el actuar del juez coordinador accionado comoquiera que el sustento para no nombrarla nuevamente en el cargo de escribiente en reemplazo de la señora Marín Gómez, es que en la misma dependencia también trabaja su hermana, hecho que resaltó no fue analizado por el a quo.
Agregó que el a quo tampoco tuvo en cuenta su estado de salud y que le faltan “(…) 44.71 semanas para completar el tiempo para pensionarme en Colpensiones, esto es, un poco más de 10 meses (…)”. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala considera que la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, acorde con las razones que pasan a explicarse.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable34. En ese sentido, y de conformidad con el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional debe apreciar 1) la existencia del medio de defensa judicial, 2) su eficiencia en relación con las circunstancias concretas del solicitante y 3) establecer si se acredita el perjuicio irremediable35.
En cuanto a la existencia de otro medio de defensa judicial (i) En este asunto, lo pretendido por la parte actora es que se ordene el reintegro “(…) a un cargo igual o pueda desempeñar funciones compatibles con mi condición actual de salud, de conformidad con la estabilidad laboral reforzada, de manera que me permita continuar con un mínimo vital, con atención médica y obtener los tratamientos que requiera para mi enfermedad (…)”.
(ii) La Sala advierte que la acción de tutela, por regla general, no procede para ordenar el reintegro de un funcionario público, debido a que existen otros mecanismos judiciales que permiten ejercer una apropiada defensa, tal como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo36. 34 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 35 Sentencia T- 554 del 20 de noviembre de 2019. 36 Sentencia T- 595 del 31 de octubre de 2016.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la Corte Constitucional ha explicado de manera reiterada que la tutela es improcedente “(…) cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, toda vez que los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues en estos eventos dicho medio de defensa no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados y, en consecuencia, el amparo constitucional procedería de forma excepcional37”.
(iii) En consecuencia, la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso la desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad y, a manera de restablecimiento del derecho, solicitar el reintegro a un cargo igual o semejante. Es de anotar que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la actora puede alegar los motivos de inconformidad en los que sustenta la presente acción de tutela, consistentes en que su desvinculación obedeció a que en la misma dependencia labora su hermana, por lo que no le corresponde al juez de tutela examinar si las razones de su desvinculación están o no conformes con el ordenamiento jurídico, pues ello constituye una competencia propia del juez de lo contencioso administrativo.
A lo dicho se agrega que, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo para resolver este tipo de asuntos, dado que en cualquier momento del proceso es posible solicitar las medidas cautelares para proteger y garantizar el objeto de la litis, las cuales pueden consistir “(…) en la 37 Sentencia T- 500 del 22 de octubre de 2019.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado. De igual manera, es posible que el juez imponga a la contraparte obligaciones de hacer, como por ejemplo ser nombrado en provisionalidad en otro cargo, mientras se resuelve el asunto de fondo38”.
En cuanto a la eficiencia del medio de defensa judicial en relación con las circunstancias concretas del solicitante Frente a este punto, la parte actora alega en primer lugar, que la desvinculación del cargo no tuvo en cuenta que le faltaban 44.71 semanas para cumplir los requisitos para adquirir la pensión y, segundo, que debido a su condición de salud goza de una estabilidad laboral reforzada.
En lo relacionado con el argumento de las semanas cotizadas, la Sala advierte que, la parte actora sostuvo que ha cotizado al Sistema General de Pensiones, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, un total de 1.255,29 semanas, lo que acreditó con el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones. Sobre este reparo, lo primero que se precisa es que, en la sentencia SU- 003 de 2018, la Corte Constitucional definió el alcance del concepto de pre pensionado así: “(…) acredita la condición de pre pensionables las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los tres años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas – o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión” y, este caso, está acreditado que la accionante nació el 3 de agosto de 1971, por lo que a la fecha cuenta con 52 años de edad, por ende, no goza de especial protección constitucional, dado que, dentro de los tres años siguientes no tendrá el requisito de la edad para obtener la pensión. 38 Sentencia T 554 del 20 de noviembre de 2019.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional también ha dicho que la mera condición de pre pensionado no hace procedente la acción de tutela, puesto que, además de cumplir con los requisitos de dicha garantía, el accionante debe acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela sea procedente39, lo que en este caso no se acreditó. De otro lado, en lo atinente al argumento de la recurrente consistente en que debido a su condición de salud goza de una estabilidad laboral reforzada, la Sala observa que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentorio la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral, sino que, la protección depende de tres supuestos: -) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; -) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y -) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación40.
En el asunto bajo examen, la Sala considera que la desvinculación de la accionante no se debió a sus padecimientos de salud, sino que la razón de ello, fue porque el funcionario que ocupa en propiedad el cargo se reintegró ante la finalización de su licencia, lo que en consecuencia, hacía que debiera ser desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad, de contera, no están reunidos los tres presupuestos para que pueda predicarse una estabilidad laboral reforzada debido a los problemas de salud. 39 Sentencia T- 554 del 20 de noviembre de 2019. 40 Corte Constitucional.
Sentencia SU-087 del 9 de marzo de 2022. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que esté acreditado el perjuicio irremediable De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que el perjuicio sea irremediable debe cumplir con las siguientes características, ser inminente o próximo a suceder; grave, esto es, que implique la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; que requiera medidas urgentes para superar el daño y que las medidas de protección sean impostergables41.
En este punto, la parte actora alega que el acto administrativo que la desvinculó del servicio afecta su derecho al mínimo vital y que por ello no podría esperar hasta que se resuelva la controversia en la jurisdicción contencioso administrativa. Respecto de este alegato, se recuerda que, la Corte Constitucional ha dicho que, le corresponde al accionante demostrar la vulneración de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “(…) no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”42.
En ese mismo sentido, ha establecido que la carga de la prueba en las acciones de tutela le incumbe al actor de acuerdo con el principio “onus probandi incumbit actori” de modo que “(…) quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”43.
A ello se agrega que en este caso no está probado que las circunstancias de la accionante anotadas en el escrito de tutela no le impidan laborar 41 Corte Constitucional. Sentencia T-318 de 2017. 42 Corte Constitucional. Sentencia T-237 del 26 de febrero de 2001. 43 Corte Constitucional. Sentencia T-571 del 4 de septiembre de 2015.
Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el cumplimiento de sus necesidades básicas y continuar cotizando en el Sistema General de Pensiones44. Conforme con lo expuesto, la tutela es improcedente comoquiera que, por regla general, no es el mecanismo judicial para ordenar el reintegro del accionante, dado que los actos administrativos que la desvincularon pueden ser controvertidos en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y, además no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni que la actora goce de estabilidad laboral reforzada debido a sus padecimientos de salud.
En consecuencia, se confirmará el fallo proferido el 26 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 26 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que declaró improcedente la solicitud de amparo instaurada por la señora Magda Luney Urrego Hernández, por las razones explicadas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. 44 Al respecto, puede verse la sentencia T- 500 del 22 de octubre de 2019. Radicación: 05001 23 33 000 2023 00684 01 Accionante: Magda Luney Urrego Hernández 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.