Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Subsidio familiar FFMM / Defecto sustantivo Decisión: Negar el amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la solicitud formulada por Henry Oswaldo Fontalvo Valencia en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud 1. Henry Oswaldo Fontalvo Valencia promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 200013333 00220230013101. 2.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente1: 2.1. Se desempeñó como soldado profesional durante aproximadamente 20 años. Una vez retirado del servicio, mediante la Resolución 4537 del 18 de marzo de 2021 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares2 le reconoció una asignación mensual de retiro equivalente al 70 % de su asignación básica, adicionada en un 38,5% de la prima de antigüedad y 30% del subsidio familiar devengado en actividad. 2.2.

Durante el servicio activo gozó del subsidio familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su salario básico 1 Archivo obrante en el índice 2 del Samai. 2 En adelante CREMIL. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia mensual más la prima de antigüedad, por lo que debió incluírsele un 70% del subsidio familiar devengado en actividad para efectos de su asignación de retro. 2.3.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y como restablecimiento se calculara e incluyera el subsidio familiar con base en el 70% de lo devengado en actividad. 2.5. El Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, con sentencia del 20 de noviembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que el demandante, para la fecha de su retiro (el 18 de marzo de 2021), devengaba el subsidio familiar en un 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, por lo que debía ser en un 30% de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014.

En contra de esta decisión interpuso recurso de apelación. 2.6. El Tribunal Administrativo del Cesar, con sentencia del 14 de noviembre de 2024 confirmó lo resuelto por el a quo, ya que la liquidación del subsidio familiar en un 70% era una forma de compensación para aquellos miembros de las FFMM que al momento de recibir la asignación de retiro no lo estaban devengando, no solo por expresa disposición legal sino también por un criterio de equidad. 2.7.

La autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo, toda vez que, «causó su asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, específicamente a partir del 31 de marzo de 2021, lo cual le otorga el derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación. Debiéndose de liquidar […] con base en el 70% de lo devengado en actividad, bajo el entendido que resulta evidente que lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 1161 de 2014, que consagra el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de soldados profesionales, en el referido porcentaje del valor que se devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior y además porque atendiendo a los derechos laborales que le asisten, aquella resulta más benéfica que aquella que le fuera aplicable –Decreto 1162 de 2014-, y que atenta sin lugar a equívocos contra el derecho a la igualdad del actor, circunstancia que viabiliza su inaplicación».

(sic) 1.1.1. Pretensiones 3. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…]

SEGUNDO: Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del fallo de tutela, profiera una decisión de reemplazo dentro del expediente N. ° 20001-33-33-002-2023-00131-01, en la que se decrete la nulidad parcial de la Resolución 4537 del 18 de marzo de 2021 y se establezca que el señor HENRY OSWALDO FONTALVO VALENCIA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 15.174.238 expedida en Valledupar, tiene derecho a que la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro, sea en un porcentaje del 70% de lo que percibía en actividad».

(sic) 3 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia 1.2. Informes rendidos en el proceso 4. El Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar3 solicitó negar las pretensiones de la demanda, en tanto el reclamo constitucional formulado carece de relevancia constitucional, además de que no se vulneró derecho fundamental alguno. 5.

El Tribunal Administrativo del Cesar4 manifestó estarse a las consideraciones y fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales expuestos en la sentencia del 14 de noviembre de 2024. 6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares5 pidió declarar la improcedencia de la tutela, ya que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y se benefició de todas las etapas procesales pertinentes, de la cuales se evidenció el respeto del debido proceso.

Además, la providencia judicial cuestionada se encuentra en firme y tiene efecto de cosa juzgada. 2. Consideraciones 7. En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico; y análisis de la Sala. 2.1.

Competencia. 8. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo del Cesar. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial 9.

En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado6 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema7. Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las 3 Archivo obrante en el índice 10 del Samai. 4 Archivo obrante en el índice 12 del Samai. 5 Archivo obrante en el índice 11 del Samai. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]». 10.

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 11.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado8 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional. En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. 12.

Ahora bien, la Corte Constitucional9 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante de manera constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 13. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos10, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la tutela y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales11. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia 14.

Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3. Problema jurídico 15. La Sala deberá definir: ¿si el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró los derechos fundamentales de la parte demandante con ocasión de la providencia del 14 de noviembre de 2024, que confirmó la decisión de negar el reajuste del porcentaje del subsidio familiar tenido en cuenta en su asignación de retiro, con la que incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 16. La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto sustantivo o material 17.

En cuanto al defecto sustantivo, es importante recordar que la Corte Constitucional ha señalado que este se presenta cuando, el juez adopta una decisión que desborda del marco constitucional y legal, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto12. En su jurisprudencia, la corporación ha resaltado que este defecto encuentra su origen en el hecho de que, si bien los jueces gozan de autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar normas jurídicas, esta no es una facultad absoluta13, para lo cual precisó que los límites se encuentran en el orden jurídico preestablecido y los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. 18.

El Alto Tribunal de lo Constitucional ha identificado una serie de situaciones en las que se detecta el defecto sustantivo, a saber: (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no está dentro del margen de razonabilidad, es de forma abierta contra evidente o perjudicial para los intereses legítimos de las partes o es manifiestamente errada;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que hayan definido el alcance de la norma aplicada; (iv) la disposición aplicada se torna regresiva o contraria a la Constitución; (v) no se efectúa una interpretación sistémica de la norma; y (vi) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso. 12 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1999 y SU-416 de 2015. 13 Corte Constitucional, sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia 19.

A partir de lo anterior, es claro que no cualquier diferencia en la interpretación en que se funde una decisión judicial configura este defecto; pues para tener tal entidad debe ser considerada irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa. Además, la irregularidad debe ser de tal gravedad e importancia, que la decisión proferida por la autoridad judicial obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales de los sujetos procesales14. 2.4.3.

Sobre el caso concreto 20. Henry Oswaldo Fontalvo Valencia acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la providencia proferida el 14 de noviembre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto negó el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 200015. 21.

Lo anterior, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto sustantivo, al desconocer que el subsidio familiar se le debió incluir en un 70% de lo devengado en actividad, como partida computable en su asignación de retiro. 22. Al descender a la situación particular planteada por la parte demandante, sea lo primero advertir que, de la lectura del expediente contentivo del radicado 20001333300220230013101 y el pronunciamiento cuestionado, se evidencia una motivación suficiente y coherente que justifica su sentido, así: «[…] En efecto, mediante el Decreto 1794 de 2000 se estableció el régimen salarial y prestacional aplicable a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares y se indicaron las condiciones y el porcentaje de la asignación salarial que devengarían los soldados.

Adicionalmente el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación precisó que la asignación de retiro de los soldados profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, como lo es el caso particular del señor Henry Oswaldo Fontalvo Valencia. De la misma manera, la Ley 923 de 2004 determinó los parámetros para establecer las directrices del régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de las mismas y en vista de ello, se profirió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, a través del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Sobre la base de lo dicho hasta ahora, cabe añadir que los aportes que fueron efectuados por el demandante a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se realizaron con base en los factores que constituyen la partida computable para la liquidación de retiro, esto es, la asignación básica, la prima de antigüedad, subsidio familiar y demás allí indicados que rigen para todos los demás soldados profesionales de las Fuerzas Militares, acorde con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 en su integridad, garantizando con ello, el derecho a la asignación de retiro y a la igualdad material. […] 14 Corte Constitucional, sentencias SU-050 de 2017 y T-367 de 2018. 15 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia No obstante, acorde con el Decreto 1162 de 2014 dicho beneficio se consagró en favor de quienes al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en un 30%, como lo es en el caso del actor y en un 70% solo para aquellos quienes a su retiro no estuvieran devengando tal partida.

Ahora, debe recordarse que el subsidio familiar en principio fue reconocido por Decreto 1794 de 2000, luego dicha partida desapareció con el Decreto 4433 de 2004 y cuando ésta fue declarada nula revivió la norma anterior hasta que se profirió el Decreto 1161 de 2014 en el cual se estableció el subsidio familiar solo para aquellos soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los decretos antes mencionados, sin que ello pueda ser considerado violatorio del derecho a la igualdad.

Al respecto considera la Sala que no le asiste razón al apelante, pues acorde con lo dispuesto en las normas citadas la liquidación del subsidio familiar en porcentaje del 70% es únicamente para aquellos miembros de las Fuerzas Militares que al momento de recibir la asignación de retiro no estaban devengando el subsidio familiar, no sólo por expresa disposición legal sino también por un criterio de equidad, teniendo en cuenta que si bien se reconoce en un porcentaje del 30% eso tiene fundamento en que desde antes estaba percibiendo el subsidio mientras que muchos soldados nunca lo recibieron y por ello en compensación al incluir la partida en la asignación de retiro se hace en un mayor porcentaje.[…]».

(sic) 23. Una vez precisado el contenido de la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuró el defecto sustantivo endilgado. 24.

De conformidad con lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Cesar en su providencia, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200416, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro «[…] en favor de quienes al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en un 30%, como lo es en el caso del actor y en un 70% solo para aquellos quienes a su retiro no estuvieran devengando tal partida. […]». 25.

Conclusión que resulta acorde a lo expuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201917, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo: «[…] Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009142, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 186.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar 16 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 17 CP William Hernández Gómez. Expediente: 85001-33-33-002-2013-00237-00(1701-16) CE-SUJ2- 015-19. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%144 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000145 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. […]».

(sic) 26. De conformidad con lo expuesto, se observa que el tribunal demandado efectuó un estudio del caso de acuerdo a la normativa y la jurisprudencia aplicables, las cuales coinciden con aquellas alegadas como desconocidas, el cual permitió concluir que CREMIL liquidó la asignación de retiro del demandante acertadamente, con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje correcto [30%]. 27.

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. 3.

Conclusión 28. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales de Henry Oswaldo Fontalvo Valencia en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Cesar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales de Henry Oswaldo Fontalvo Valencia, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02882-00 Demandante: Henry Oswaldo Fontalvo Valencia La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JVD/LXRR Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador