Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Actor: Luis Fernando Mejía Borja y Otros Demandado: La Nación - Fiscalía General de la Nación y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa Tema.
Falla en el servicio de la Administración de Justicia por Defectuoso Funcionamiento Subtema 1. Daños causados por particulares en el curso de un proceso penal Subtema 2. Daño antijurídico – No acreditado SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con el inciso 3º del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, la Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de octubre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Luis Fernando Mejía Borja, en su condición de representante legal de la empresa UBICA INTERNACIONAL fue vinculado a un proceso penal por el delito de acceso o prestación ilegal del servicio de telecomunicaciones -art. 257 del C.P.-, merced de una denuncia penal instaurada por la Alianza contra el Fraude de Telecomunicaciones, integrada por UNE-EPM TELECOMUNICACIONES S.A., EMPRESA DE TELECOMUNCACIONES DE BOGOTA S.A. ETB y COLOMBIA TELECOMUNCACIONES S.A. (MOVISTAR).
El día 27 de abril de 2010, se practicó una diligencia de registro, allanamiento e incautación de elementos y equipos en las instalaciones de UBICA INTERNANCIONAL S.A., actuación que fue posteriormente declarada ilegal el 18 de noviembre de 2010 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, Despacho que dispuso la restitución de los equipos incautados.
Finalmente, el proceso penal terminó con decisión de preclusión, por prescripción de la acción penal, declarada a 9 de junio de 2015 por el Juzgado Catorce Penal Municipal de Bogotá con funciones de conocimiento, mediante providencia que cobró firmeza en la misma fecha en cuanto no fue recurrida; circunstancias que, a decir de los demandantes, desembocaron en la pérdida de oportunidad de facturación futura y desarrollo de su objeto por parte de UBICA S.A. que se vio abocada al cierre y quiebra empresarial.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 27 de julio de 20171, Luis Fernando Mejía Borja, Clara Helena Jiménez Marulanda, Clara Catalina Mejía Jiménez, Juan Fernando Mejía Jiménez y la sociedad comercial UBICA INTERNACIONAL S.A., representada por el primero de 1 Folios.4 a 13 del C1 -Demanda Introductoria- Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 2 los citados, presentaron demanda de reparación directa con la pretensión principal de que se declare que la Nación -Fiscalía General de la Nación-, UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA -ETB- y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. (MOVISTAR), son responsables por el daño antijurídico y los perjuicios materiales y morales causados por la falla en el servicio como consecuencia del proceso penal con radicado No. 11001 6000 090 2008 00257 00 (NI 121138) en contra del señor Mejía, y el cierre de la empresa UBICA INTERNACIONAL S.A.2. 2.2.
Trámite procesal relevante Admitida la demanda el 25 de septiembre de 20173 y su reforma4; fue notificado electrónicamente el auto admisorio5, y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. descorrió su traslado y dio respuesta oportuna6-7, para oponerse a las pretensiones de la demanda. Expresó que era cierto que tuvo contratos de servicio con la persona jurídica demandante.
Además, en punto del concepto de vulneración, espetó: (i) que no era cierto, como afirmó el demandante, que hubiera existido concierto o cartel entre las empresas que integran la denominada Alianza contra el Fraude; (ii) que la preclusión de la investigación que favoreció al señor Mejía no obedeció a inexistencia de los hechos denunciados, ni a que los mismos no fueran constitutivos de delito, sino a la conducta dilatoria de las partes, que condujo a la prescripción de la acción penal;
(iii) que UBICA S.A. no se extinguió, en cuanto el certificado de existencia y representación denota que sigue activa y no ha entrado en causal de disolución; (iv) que la terminación de los contratos celebrados entre UBICA S.A. y E.T.B., se hizo con estricto apego a la ley; (v) que su participación en la diligencia de allanamiento obedeció a orden de autoridad competente, dentro del marco del deber de colaboración de los ciudadanos con aquella.
Propuso como excepciones las que rotuló “indebida escogencia de la acción”, “caducidad”, “cosa juzgada”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ausencia de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado”, “inexistencia de daño antijurídico por el hecho de interponer una denuncia penal”. 2 Las pretensiones de condena que se formularon son las siguientes: 1.
Por perjuicios morales el equivalente a la suma de 200 S.M.L.M.V. para cada una de las personas naturales demandantes. 2. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, el equivalente a $12.500.000.000 por la pérdida de oportunidad de facturación durante 10 años, dejados de percibir por la empresa UBICA S.A. 3.
Bajo el mismo concepto -Lucro cesante-, el equivalente a $3.000.000 mensual, dejados de percibir por el señor Mejía Borda, causados desde el 27 de abril de 2010 y hasta cuando se genere su derecho pensional, debidamente indexados; los cuales se reajustaron a $6.000.0000 en la reforma de la demanda. 4. A título de daño emergente el valor de los equipos equivalente a $58.000.000 o US$20.000; $14.000.000 por honorarios pagados a defensores dentro del proceso penal; honorarios de abogado defensor en procesos civiles; $10.000.000 entregados al apoderado que lleva esta reparación; canon de arrendamiento, clausula penal pecuniaria cancelada por $24.000.000; dinero en tarjetas prepago; publicidad perdida, etc., por valor de $55.000.000; adicionados en reforma de la demanda así: Por daño emergente $10.000.000 pagados al apoderado en proceso civil -42-2010-185-; $50.000.000 por el valor de las tarjetas prepago perdidas. 3 Folios 108 a 109 vto.
Ibidem -Auto admisorio de demanda- 4 El día 11 de abril de 2008 la parte actora presentó reforma a la demanda, adicionando los hechos 24, 25 y 26, especificando los diversos rubros que integran el quantum de la demanda, elevando de 3 a 6 millones el ingreso que el actor recibía de UBICA INTERNACIONAL S.A., determinando la cuantía de la demanda en - $14.500.000.000-, allegando peritaje sobre perjuicios, recabando exhibición de documentos, interrogatorios de parte de los representantes legales de las empresas demandadas, como la indexación de todas las sumas de dinero que se condene a pagar; reforma que fue admitida por el Tribunal cognoscente mediante auto adiado a 8 de junio de 20184, en el que se dispuso notificar a las partes, como al Ministerio Público, darles traslado de la reforma de demanda.
Folios 280 a 303 Ibídem -Reforma de la demanda-. 5 Folios 110 a 120 Ibídem -Notificaciones electrónicas del auto admisorio de demanda-. 6 Folios 128 a 140 vto. Ibídem -Contestación demanda Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB-. 7 Folios 322 a 336 Ibídem -Respuesta de EMPRESA DE TELECOMUNICAICONES DE BOGOTA ETB a reforma de la demanda-.
Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 3 La Nación-Fiscalía General contestó la demanda8, se opuso a las pretensiones y, refirió que la mayoría de los hechos narrados por el demandante no eran más que meras apreciaciones suyas. Propuso como excepciones las que denominó “caducidad con respecto a los bienes incautados”, “ausencia de nexo causal”, “cumplimiento de un deber legal y ausencia del daño antijurídico”, “inexistencia de la obligación o del derecho reclamado”, “falta de causa para pedir”, “buena fe”, “cobro de lo no debido” y la “genérica” que resulte probada en el proceso.
UNE-EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en su contestación9-10, se opuso a las pretensiones y manifestó que se estaba a lo que resultara probado. En materia de pruebas pidió el interrogatorio del señor Mejía, y allegó probanzas documentales. Propuso como excepciones previas las que rotuló “caducidad de la acción”, “cosa juzgada”, “existencia de falta de legitimación en la causa por pasiva de parte de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.”; y de mérito las que intituló “no se configura un daño antijurídico como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado” y, “pago de lo no debido”.
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en su contestación11, se refirió a los hechos, dando por ciertos algunos y refutando otros. Propuso como excepciones las que rotuló “cosa juzgada”, “falta de legitimación en la causa por pasiva de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P”, “caducidad de la acción”, “legalidad de actuar de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P”, “ausencia de prueba sobre los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual”, “falta de prueba sobre el daño antijurídico alegado”, ”ausencia de identidad en la causa de responsabilidad”, “ausencia de responsabilidad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en el allanamiento y conducción de la investigación penal”, “Ilegalidad de la conducta de UBICA INTERNACIONAL S.A.” y “legitimidad de las actuaciones de los operadores”.
Solicitó como prueba el testimonio de la doctora Paula Cadavid Londoño. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló fecha y hora para audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, la cual se llevó a cabo el 10 de abril de 201912. En esta se ocupó de la resolución de las excepciones previas, como de las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; así, declaró impróspera la excepción “indebida escogencia del medio de control” propuesta por la ETB; idéntica suerte corrió la excepción de “cosa Juzgada” propuesta por las codemandadas; en torno de la legitimación en la causa por pasiva, el Tribunal halló legitimadas a todas y cada una de las demandadas.
Finalmente declaró el a quo que UBICA INTERNACIONAL S.A. no está legitimada en la causa por activa. ETB recurrió en apelación la denegación de las excepciones de “cosa juzgada”, “caducidad del medio de control” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”; lo propio hizo la actora en lo que toca a la “falta de legitimación en la causa por activa” de UBICA S.A.; recursos que fueron concedidos por el a quo13. 8 Folios 206 a 216 del C. 1 -Contestación demanda Fiscalía General de la Nación- 9 Folios 252 a 273 Ibídem -Contestación demanda UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.- 10 Folios 340 a 366 del C. 1 -Respuesta de UNE-EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a reforma de la demanda- 11 Folios 376 a 386 Ibídem -Respuesta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a reforma de la demanda 12 Folios 418 a 419 Ibídem -Auto señala fecha y hora para audiencia inicial- 13 Folios 422 a 431 del C:2 -Audiencia inicial-Recurso de apelación auto que denegó excepciones- Las excepciones de caducidad y cosa juzgada fueron propuestas porque, en el año 2012, UBICA INTERNACIONAL S.A. había formulado demanda en contra de las aquí demandadas, con fundamento en los daños y perjuicios que, aducía, se le habían causado con ocasión del allanamiento e incautación de equipos practicado dentro del proceso penal, por cuanto, en sede de apelación, el allanamiento fue declarado ilegal.
Esa demanda dio lugar al proceso de reparación directa No. 2012-1056, el cual culminó con fallo del 9 de abril de Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 4 El 30 de julio de 2019, en segunda instancia, se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en lo concerniente a la falta de legitimación en la causa por activa de UBICA INTERNACIONAL S.A.; y se confirmó la declaración de no probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva de ETB14. 2014 en el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en decisión de primera instancia, manifestó que se había hecho un ejercicio anticipado de la acción, pues, como los reparos recaían sobre el trámite del proceso penal, la parte demandante debía esperar hasta cuando dicho proceso concluyera de forma definitiva para, ahí sí, acudir a demandar; por tanto, se inhibió de conocer de fondo y le hizo saber al demandante que esa decisión no hacía tránsito a cosa juzgada.
La parte actora, no apeló la anterior decisión, sino que, en atención al proveído inhibitorio, esperó hasta cuando el proceso penal culminó por prescripción de la acción penal para intentar de nuevo la demanda que ocupa en este momento la atención de la Sala. Sobre la base de ese acontecer la parte demandada postuló las mencionadas excepciones.
Entre los argumentos del a quo para denegar la caducidad propuesta por las codemandadas, se dijo que “(…). El apoderado de ETB S.A. propuso la caducidad del medio de control, bajo el concepto que el medio de control adecuado para el presente asunto era el de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual fue declarado impróspero con el estudio de la excepción indebida escogencia del medio de control.
En consecuencia, desde ya el Despacho niega la excepción de caducidad propuesta por esta empresa. De otra parte, la demandada Fiscalía General de la Nación y la empresa Colombiana de Telecomunicaciones S.A., señalaron que existía caducidad respecto de los bienes incautados, por cuanto según se indica en la demanda el supuesto daño antijurídico ocasionado es por toda la actuación surtida, sin embargo se hizo una delimitación de los aspectos distintos que cobran relevancia, esto es la incautación realizada por la fiscalía en cumplimiento de una orden, decisión que fue revocada y se declaró la ilegalidad de la incautación, lo cual no depende de la terminación por prescripción del proceso penal.
De tal modo, pretender el resarcimiento de perjuicios desde la decisión que declaró la ilegalidad de la incautación y ordenó devolver los elementos incautados, ya estaría caducado. Igualmente, con la contestación de la demanda UNE EPM TELECOMUNICACIONES, propuso la excepción de caducidad basada en lo que la parte actora había imputado en su contra, el daño antijurídico derivado de defectuosa denuncia penal realizada el 20 de octubre de 2008 y por otra parte los perjuicios causados de la incautación de bienes, decisión que fue revocada en el año 2010, considerando que para los dos casos existía caducidad del medio de control.
Al respecto evidencia el Despacho que las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar la declaratoria de la responsabilidad de la demandada FISCALIA GENERAL DE LA NACION por presuntas irregularidades en que incurrió al realizar la investigación penal que tuvo diferentes actuaciones, como el allanamiento e incautación de bienes de UBICA INTERNACIONAL S.A., sin el cumplimiento de requisitos legales, expidió la orden de captura de Luis Fernando Mejía, la imputó cargos al demandante lo cual dio como resultado presuntamente el cierre de la empresa UBICA INTERNACIONAL S.A., daños antijurídicos conocidos por los demandantes cuando se declaró la proscripción de la acción penal y en consecuencia del proceso.
Bajo este contexto, el Despacho encuentra que según como se propuso en la demanda el término para contabilizar la caducidad es a partir del momento en que los demandantes conocen de las presuntas irregularidades de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General e iniciada por las empresas de telecomunicaciones demandadas, lo cual ocurrió el 9 de junio de 2015, según acta de audiencia del juicio oral con posterior solicitud de preclusión, en la cual el Juez 14 Penal Municipal con funciones de conocimiento accede a la petición de preclusión de la investigación a favor del señor Luis Fernando Mejía Borja y se ordena el archivo del proceso penal 1100160000090-2008-00257-00 NI 121138144*11.
Así las cosas, en atención a que el artículo 164 del CPACA la parte actora contaba con dos años a partir del 9 de junio de 2015 para interponer la demanda, esto es hasta el 10 de junio de 2017. En este sentido, y encontrado que la caducidad se ve interrumpida con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, se evidencia que el 9 de junio de 2017, la parte actoras radicó solicitud de conciliación, es decir faltando un día para que operara la caducidad.
De tal modo, atendiendo a que la constancia de conciliación fallida se expidió el 26 de julio de 2017, la parte actora contaba hasta el 27 de julio de 2017 para interponer la demanda. En vista que la demanda fue radicada el 27 de julio de 2017, encuentra el Despacho que no operó el fenómeno de la caducidad. En consecuencia, el Despacho declarara impróspera la excepción de caducidad propuesta por las demandadas.
(…)”. 14 El Ad Quem, en lo que toca a la Cosa Juzgada indicó que: “(…). De su lectura, el Despacho observa que se cumple el primer requisito, para que se configure la cosa juzgada, esto es, que la providencia proferida con anterioridad al nuevo proceso se encuentre ejecutoriada. Lo anterior, ya que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo dentro del proceso 25000-23-26-000-2012-01056-00, el nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), que según lo consultado en el Software de Gestión Judicial Siglo XXI no fue impugnado.
Sin embargo, el suscrito encuentra que en la demanda objeto de estudio lo siguiente: i) hay nuevas partes involucradas, dado que también comparecen como actores Luis Fernando Mejía Borda y sus familiares. ii) tiene objeto y causa diferente, ya que la acción de reparación directa que dio lugar al proceso 2012-01056-00 se incoó mientras que la investigación penal contra Luis Fernando Mejía Borja continuaba; en cambio la demanda actual se presentó una vez ésta precluyó, por lo tanto, ésta no surgió únicamente a raíz de los perjuicios causados por el allanamiento realizado a UBICA Internacional sino que los actores atribuyeron los perjuicios que se le ocasionaron a la denuncia penal presentada por las empresas de telecomunicaciones demandadas y a la “defectuosa” investigación que la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo, en otras palabras, esta causa es más amplia que la que motivó el proceso 2012-01056-00.
Al respecto cabe destacar que incluso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia con la que culminó el proceso 2012-01056-00, señaló que la decisión de declarar probada “la petición antes de tiempo” no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que la parte Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 5 De vuelta al Tribunal de origen, el 4 de mayo de 2021, prosiguió la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron pruebas15.
El día 29 de junio de 2021 se practicaron las pruebas, se recibieron los interrogatorios de Luis Fernando Mejía y el representante de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, así como el testimonio de Paula Cadavid Londoño y se corrió traslado para alegaciones. Prerrogativa de la que hicieron uso UNE EPM TELECOMUNCIACIONES S.A.16, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB17, la Fiscalía General de la demandante podía ejercer una nueva acción ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa una vez culminara la investigación penal contra el señor Mejía Borja.
En ese orden de ideas, como quiera que no se configuraron los elementos necesarios para que se constituyera una cosa juzgada, esto es, identidad de partes, de causa y de objeto entre el presente proceso y el radicado bajo número 25000-23-26-000-2012-01056-00; el Ponente coincide con el a quo en cuanto a que el presente asunto no hay lugar a declarar aquella excepción”.
En lo que concierne a la caducidad del medio de control el Ad Quem argumentó “De la reforma de la demanda, el Despacho evidencia que la parte actora le endilga responsabilidad a las entidades demandadas por el supuesto daño que surgió de una denuncia que las empresas UNE EPM Telecomunicaciones S.A., Colombia Telecomunicaciones S.A. y ETB interpusieron contra el señor Luis Fernando Mejía Borja y la investigación que llevó a cabo la Fiscalía General de la Nación a raíz de aquella denuncia. Así las cosas, el ponente asimila el sub lite a los casos de privación injusta de la libertad, ya que el daño alegado en la demanda deriva de una investigación penal que la parte demandante asegura haber sido defectuosa.
Bajo este entendido, el Despacho considera que, al igual que en los casos en los que se alega privación injusta de la libertad, el término de vigencia del presente medio de control se debe contabilizar desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación penal, puesto que a partir de ese momento es que el afectado podía tener certeza sobre el carácter injusto de la investigación y de los perjuicios causados.
En el expediente obra acta de la audiencia de juicio oral, llevada a cabo el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), en la que el Juez 14Municipal de Bogotá decretó la preclusión de la investigación a favor de Luis Fernando Mejía Borja, decisión que se notificó en estrados y que no fue recurrida. Por consiguiente, el Despacho computará el término para ejercer el medio de control, así: i) En vista que la decisión que decretó la preclusión de la investigación penal fue proferida, notificada y no impugnada, esta quedó ejecutoriada el mismo día de su celebración, esto es, el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015). ii) Por lo tanto, el término de dos (2) años con que la parte demandante contaba para presentar demanda, (…) transcurrió desde el diez (10) de junio de dos mil quince (2015) hasta el diez (10) de junio de dos mil diez y siete (2017).
(…). 15 Numeral 32 del CD visible al folio 304 del C.P. -Audiencia de pruebas- En esta audiencia se fijó el litigio, en orden a determinar: “Si la investigación y posterior proceso penal radicado 2008-00257, iniciado contra Luis Fernando Mejía, como representante de UBICA INTERNACIONAL S.A., se adelantó en su contra por una denuncia penal formulada contra él, por un comité formado por las empresas de telecomunicaciones ETB S.A., UNE EPM TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA TELECOMUNICASCIONES.
Empresas que al parecer conformaban el comité, cuya individualidad de las demandadas debe establecerse; establecido que la denuncia penal fue instaurada contra Luis Fernando Mejía, examinar si esta se basó en hechos que no existieron y sin fundamento. Si por ende constituyó una omisión a los deberes funcionales, extralimitación o exceso en sus funciones atribuible a las demandadas ETB S.A., UNE EPM TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
En el caso de esta última establecer cómo atribuirle este cargo, dada su naturaleza comercial privada; igualmente, si con la instauración de la denuncia se ocasionó daño a los demandantes y a la sociedad Ubica Internacional S.A.; acreditada la premisa anterior, establecer en qué consistió el daño, cuáles fueron las consecuencias económicas para los demandantes y si debe condenarse a las demandadas a restituir o indemnizar el daño. Caso afirmativo por qué y en qué proporción; de otro lado, si la investigación penal adelantada por la Fiscalía contra Luis Fernando Mejía Borja, dentro del proceso penal radicado 2008-00257, se adelantó sin motivos, sin cumplimiento de los requisitos legales, en forma arbitraria e irregular en todo su curso, desde la diligencia de allanamiento, en la que se afirmó estuvo involucrada ETB, la incautación de bienes de UBICA INTERNACIONAL hasta su captura y posterior investigación penal, que finalmente terminó con decisión de preclusión; si estas actuaciones de la Fiscalía General de la Nación ocurrieron, como lo sostienen los hechos de la demanda, constituyen un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y le ocasionaron un daño antijurídico a Luis Fernando Mejía, demás demandantes y a la empresa UBICA INTERNACIONAL, materializado en los perjuicios que afirman haber sufrido; caso de si, establecer si los perjuicios reclamados por los demandantes son ciertos y están acreditados con las pruebas a recaudar, y por tanto deben ser reconocidos por las demandadas, en tal caso en qué proporción y por qué razón; de otro lado establecer si la Fiscalía obró en ejercicio de sus funciones y si dentro del desarrollo del proceso no se presentó defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, moratoria, manipulación de pruebas, ocultamiento, ni las partes realizaron maniobras dilatorias para crearle confusión; verificar si la empresa UBICA INTERNACIONAL carecía de título habilitante que le permitiera prestar los servicios de telecomunicaciones, motivo de la denuncia de Alianza contra el fraude; si los hechos materia de la denuncia fueron ciertos, si la preclusión de la investigación obedeció a dilación provocada por las partes; determinar que COLOMBIA TELECOMINICACIONES, como empresa de carácter privado comparte el régimen de responsabilidad de las otras codemandadas y no puede endilgársele responsabilidad en los hechos de la demanda, en cuanto la denuncia se propuso contra persona indeterminada.” 16 Número 33 del CD visible al folio 304 del C.P. -Alegaciones conclusivas UNE EPM- 17Número 35 Ibídem -Alegaciones conclusivas ETB- Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 6 Nación18 y COLOMBIA TELECOMUNCACIONES S.A. ESP19 por la parte pasiva y, Luis Fernando Mejía Borja por la parte activa20.
2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de octubre de 2021 fue proferida la sentencia de primer grado21, en la que se denegaron las súplicas de la demanda, al considerar que: (i) se demostró en el proceso que UBICA se encontraba prestando un servicio para el cual no tenía autorización, por lo que mal podría alegar que la Fiscalía afectó su actividad económica, si obraba al margen del ordenamiento jurídico;
(ii) no se probó que se lesionó un derecho a la parte actora, contrario sensu el demandante pretende que se proteja una actividad que no estaba permitida; y (iii) no se probó dentro del proceso la falla del servicio, ni que UBICA hubiera entrado en un proceso liquidatario.
2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación22, recabando la revocación de la sentencia de prima instancia, bajo los siguientes argumentos: 2.4.1. La Fiscalía actuó de manera omisiva e irregular. Adujo que la denuncia imponía legalmente a la Fiscalía el seguimiento de un proceso metodológico, no obstante dicho organismo fue omisivo en la investigación, con lo cual violó el debido proceso, aunado a que ordenó el allanamiento e incautación y luego imputó y acusó sin haber agotado el procedimiento que imponía el artículo 74 del C.P.P. Recabó que la Fiscalía Octava Delegada Especializada ordenó un allanamiento e incautación de elementos, y luego imputó y acusó, sin elementos de juicio y sin haber convocado a la querella que el delito investigado exigía. La Fiscalía después de 36 meses, tras haber imputado y allanado, citó por intermedio de la Policía judicial al actor a una conciliación dentro del trámite de una querella recibida extemporáneamente, aduciendo que el hecho punible era querellable por mandato de la Ley 1453 de 2011, cuando ya lo era bajo el imperio del artículo 257 del C.P.P. 2.4.2.
La autoridad judicial convalidó las irregularidades de la Fiscalía. El Juez Séptimo en función de control de garantías legalizó las irregularidades de la investigación, entre ellas el allanamiento ilegal; luego el Juez 31 Penal con funciones de conocimiento aceptó el proceso, dio paso a la acusación, en contravía del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal; por lo que las autoridades judiciales que intervinieron en el proceso penal a que hubo lugar, ya por acción, ora por omisión, incurrieron en prevaricato, pues, sin indagar si el hecho punible exigía querella o no, procedieron dando curso al proceso; insistió en que el Juez 14 Penal Municipal, que conoció del proceso, no se ocupó del examen de la legalidad de la actuación, aceptando una acusación fundada en una querella ilegítima. 2.4.3.
Desconocieron las autoridades a cargo del proceso que el rol de UBICA S.A. era el de mero comercializador o intermediario entre los diversos operadores y los usuarios, como lo estableció el perito no oficial, empleado de ETB, para quien se trató de comunicación procesada por telefonía IP, usando el protocolo de internet (IP-Internet Protocol), sistema de comunicación aceptado, habilitado y aprobado para más de 34 nuevos operadores de comunicaciones licenciados con el THC- título habilitante convergente-, desde que entró en vigencia el Decreto 2870 de 18 Número 37 Ibídem -Alegaciones conclusivas Fiscalía General- 19 Número 39 Ibídem -Alegaciones conclusivas Colombia Telecomunicaciones S.A.- 20 Número 38 Ibídem -Alegaciones conclusivas parte actora- 21 Número 43 del CD visible al folio 304 del C.P. -Fallo de primera instancia- 22 Numero 53 del CD visible al folio 304 del C.P. -Recurso de Apelación de la parte actora- Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 7 2007 hasta esa fecha, otorgado a Tráfico IP Colombia y también a Orbitel (UNE).
Para este tipo de comunicación de Voz IP (Comunicación de voz sobre el Protocolo de Internet) no se requieren códigos o prefijos en cuanto esas llamadas no cursan por la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional o Internacional “TPBCLD”, sistema operado antes de 2008, que defendieron los operadores ETB, UNE y TELECOM por las grandes inversiones que habían hecho en equipos.
Desde el año 2006 ORBITEL instaló equipos en diferentes países, incluido Colombia, para procesar sus llamadas de TPBCLD Nacional e Internacional por la vía de Telefonía IP mucho más económica; las comunicaciones que se cursaban por Telefonía IP no eran identificables por la Red de TPBC, lo cual ha sido desconocido por los operadores que conformaron la Alianza (Oligopolio) de las comunicaciones, pues, sin numeración asignada para procesar comunicación por TPBCLDN y/o TPBCLDI, es imposible procesar las llamadas, dado que los operadores en interconexión no reconocían ni reconocen aún dichos prefijos; por ello THC habilitó la Telefonía IP que no emplea los prefijos que sí emplean las redes TPBC.
La comunicación de voz sobre el protocolo de internet era permitida por Tráfico IP Colombia con su THC, para completar el tráfico de comunicación empleado por los usuarios de la Tarjeta Prepago UBICAtel; por lo que identificar como clandestina una instalación de Telefonía IP aprobada y licenciada por el Estado colombiano (Ministerio de TIC y CRC), es falso.
Ni la Fiscalía ni sus peritos sabían qué estaban revisando, hasta que el perito empleado de ETB identificó que se trataba de comunicación de Telefonía IP, lo cual los denunciantes ocultaron, dedicándose a pronunciamientos sobre telefonía básica conmutada de larga distancia internacional (TPBCLDI), con la que sí podían atacar a UBICAtel.
Los códigos 05 y 005 de ORBITEL, 07 y 007 de ETB y 09 y 009 de TELECOM, se usaban en la telefonía pública básica conmutada, desde cualquier teléfono, sin necesidad de contrato especial para el usuario; los tres operadores usaban tarjetas prepago para llamadas; UBICAtel cursó llamadas con tarjetas de ORBITEL que se vendían en el mercado para comercializar llamadas en centros de llamadas, cabinas telefónicas y para usuarios empresariales en call center; la Telefonía IP no estaba disponible para el público desde cualquier teléfono, solamente comercializadores autorizados u operadores facilitaban la conexión a internet para procesar dichas llamadas, el Ministerio de TIC autorizó cerca de 40 empresas para prestar el servicio de telefonía básica conmutada o telefonía IP, en esta última no se requerían códigos o prefijos asignados por la CRC, de modo tal que ORBITEL no empleaba sus códigos con sus tarjetas prepago comercializadas.
Se definió como hecho probado que todas las llamadas realizadas por fuera de la TPBC eran ilegales desde instalaciones clandestinas y, si así fuera, entonces todas las cabinas, más de 18.000 existentes entre 2008 y 2010, eran clandestinas, como lo fue la red de Telefonía IP de ORBITEL. La Superintendencia de Industria y Comercio nunca ha sido reguladora de servicios de telecomunicaciones, es una institución que promueve las buenas prácticas para la defensa de la competencia, carece de un departamento o área que conozca sobre tecnologías de comunicaciones tradicionales ni cibernéticas, esa función la cumple la CRC por instrucción del Ministerio de las TIC. 2.4.4.
La denuncia penal fue presentada el 22 de octubre de 2008, cuando UBICA Internacional S.A. estaba comercializando comunicación con el Operador Tráfico IP Colombia, no se tiene claro por qué esperaron dos años para allanar la empresa en Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 8 abril de 2010, en una investigación que no arrojó pruebas de ilegalidad en la comercialización de llamadas con la tarjeta UBICAtel; circunstancia que desató la reacción de UNE, ETB y Telecom, que se enfrentaron a UBICA S.A. que ocupaba un pequeño segmento de Colombia, con una actividad comercial legal, que resultaba desagradable para la Alianza, por lo que procedieron rápidamente, violando el debido proceso, a bloquear la actividad comercial de UBICA S.A., actuación contraria a la Ley 1340 que debió ser conocida por la SIC, como manifiesto ataque desigual hacia la competencia. 2.5.
Paula Cadavid Londoño formuló la denuncia, en representación de UNE TELECOMUNICACIONES, ETB y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, a sabiendas que ninguna de las llamadas salían por las redes de estas empresas, en el allanamiento intervino un técnico de ETB, circunstancia poco común, y su concepto fue rendido en favor de los denunciantes, pues indicó que se utilizaba la línea local sin contar con un contrato de interconexión de la ETB; que se prestaba el servicio sin autorización, y que UBICA estaba utilizando la línea telefónica de manera ilegal, porque los contratos de telefonía local prohibían el tráfico a larga distancia;
ETB presentó facturas demostrando que las llamadas cursaban por sus líneas y se procesaban por la ruta de ORBITEL, en una comercialización permitida que les generó ingresos; no estaba escrito que un usuario de telefonía local necesitara interconexión para hacer llamadas internacionales, simplemente usaba su línea -llamaba- y el operador le facturaba;
UBICA durante 4 años trabajó con ellos así y ellos se lucraron. 2.4.6. No se demanda por la presentación de la denuncia o la investigación, se demandan los procedimientos y fundamentos contrarios a la ley, fallas administrativas y jurídicas, pues como lo tienen sentado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la investigación penal y administrativa que estamos en el deber de soportar, es la que se realiza de manera adecuada, con apego a la ley, y en estricto cumplimiento de los principios que inspiran el debido proceso judicial y administrativo, por lo que corresponde al juez de la causa analizar, en cada caso concreto, la ocurrencia de un posible daño antijurídico causado por la conducta de quien tiene la obligación legal de adelantar el proceso penal o administrativo.
La investigación no generó incomodidad, sino la destrucción de la empresa UBICA, así como de su imagen social y comercial; y forzó la venta de pertenencias, y la pérdida de la vivienda, sin derecho a defensa alguna. 2.4.7. La demandante no incumplió la carga de la prueba, lo que aconteció fue que sus pruebas no fueron consideradas, entre ellas las que buscaban acreditar el montaje y adulteración de documentos, falsedad documental, suplantación, falsedad en declaraciones; pruebas estas que están en los procesos en poder de las autoridades y se pidió que fueran consideradas, en equilibrio e imparcialidad en la aplicación de justicia. 2.4.8.
Los denunciantes jamás presentaron pruebas técnicas que demostraran la comisión de delito, simplemente se limitaron a confundir a quien desconocía sobre el tema, tan así, que la Fiscalía no tenía peritos que pudieran atender un allanamiento de nivel técnico, y autorizaron la intervención de los empleados de los demandados, en esta y en muchas otras investigaciones; prácticas que, a decir del a quo, no constituyeron falla del servicio, a sabiendas que al comercializador no lo rige la ley de telecomunicaciones, sino el derecho privado, según señaló el Ministerio de TIC en documento que los denunciantes omitieron allegar. 2.4.9.
La actividad de UBICA S.A. sí estaba permitida, lo contrario debió ser probado por los demandados. Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 9 2.4.10. A más de deprecar la revocación del numeral primero de la sentencia sub examine y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, se pidió la revocación de los numerales 2°, 3°, 4° y 5°, en los que se condenó a los demandantes por agencias en derecho en su orden en favor de la Fiscalía General de la Nación, UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., empresa de TELECOM ICACIONES DE BOGOTA.
S.A. ETB y COLOMBIA COMUNICACIONES S.A., al pago de $30.000.000,oo en favor de cada demandada, bajo argumento según el cual la demanda presentada por los actores no tiene de fundamento legal. 2.4.11. Aduce que existe un recurso de queja pendiente de resolver, propuesto contra el proveído denegatorio de recurso de apelación contra el decreto de pruebas proferido en la audiencia inicial, concedido en la misma audiencia. El recurso de alzada fue concedido23 mediante auto del 14 de febrero de 2022, en el que se dispuso la remisión de la actuación al Superior; en sede de segunda instancia; esta Corporación admitió el recurso de apelación24, mediante auto que data del 14 de febrero de 2022. 2.5.
Trámite en segunda instancia Admitida la apelación, el ponente corrió traslado a las partes y al representante del Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia y emitir concepto, respectivamente25. Las partes no presentaron escrito de alegaciones. El Ministerio Público guardó silencio. 2.6. El magistrado José Roberto Sáchica Méndez, el 13 de septiembre de 202326, manifestó estar incurso en causal de impedimento por haber fungido como apoderado de Colombia telecomunicaciones dentro del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y en el numeral 5 del artículo 141 del Código General del Proceso, que le fue aprobada en Sala de Decisión por los demás miembros de la Subsección, de ahí que el proyecto respectivo fuera discutido y aprobado por Sala dual.
II. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso27, aplicable por remisión del artículo 267 del CPACA28. 1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, en razón a su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponden en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo 23 Número 55 del CD visible al folio 304 del C.P.-concesión recurso de apelación- 24 Índice SAMAI 5 documento 1 ED 25000233600020170139703270111180078 -admisión recurso de apelación- 25 Índice SAMAI 5 documento 1 ED 25000233600020170139703270111180078 -traslado para alegaciones conclusión- 26 Índice 21 SAMAI 27 Normativa que empezó a regir para esta jurisdicción, el 1 de enero de 2014. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060.
Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 10 de Estado; así mismo, atendiendo la cuantía de las pretensiones que supera los $14.500.000.00029. Así mismo, en consideración a que la demanda también se dirige contra empresas privadas, la Sala es competente en virtud del denominado “fuero de atracción”, técnica de conexidad que procede cunado de la demanda, sus hechos y pretensiones puede inferirse una razón valedera para la vinculación conjunta de entidades públicas y privadas en torno a la producción de un daño antijurídico30. 2.
Vigencia del medio de control La Sala encuentra que del derecho de acción se hizo ejercicio oportuno, pues de conformidad con el numeral 2, literal i) del artículo 164 del CPACA, el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo; así la demanda, fue oportunamente presentada, en tanto el cómputo del bienio que se tenía para ejercer el derecho de accionar iniciaba el día 10 de junio de 2015, cuando cobró firmeza la providencia que decretó la preclusión por prescripción de la acción penal, y se extendía hasta el día 10 de junio de 2017, aunque se vio suspendida por la presentación de la solicitud de conciliación, dada el 9 de la misma calenda, cuando restaba un día para la expiración del término, audiencia celebrada y declarada fallida el 26 de julio de 2017, y, al día siguiente -27 de julio de 2017-, se radicó la demanda.
En relación con las empresas de telefonía convocadas, es menester precisar que la parte actora hace cargos difusos contra aquellas, los cuales se recogen, básicamente, así: en primer lugar, pese a que en la demanda en unas ocasiones pareciera indicarse que se les convoca en razón a la denuncia penal que hicieron en su contra, en cuyo caso, habría que tenerse por extemporánea la demanda respecto de aquellas, habida cuenta que la denuncia se formuló el 28 de octubre de 2008, lo cierto es que, en otro a apartes de la demanda, alude a la actividad que dichas empresas desplegaron en el curso del proceso penal, pues, según los dichos de la accionante, aquellas presentaron pruebas y omitieron intencionalmente presentar otras que le favorecían a los demandantes y, además, facilitaron el apoyo técnico a través del perito, todo con lo cual sugiere la parte actora que mantuvieron en confusión a las autoridades judiciales, hipótesis que ratifica en los cargos de la apelación al decir que no se demanda por la presentación de la denuncia –hecho 4.6–, todo por lo cual, habrá de entenderse que el supuesto por el que se les convocó va más allá del acto de denuncia e implica su actuar dentro del proceso penal, de tal forma que, para efectos de la caducidad, se entiende que corrió paralela al proceso penal y, en consecuencia, tal como ya se dijo aquí y, de antes se había dicho en las etapas previas en que se denegó la excepción de caducidad en primera y segunda instancia, la demanda vino oportuna.
Ahora, como en la demanda y en la apelación también se menciona que estas empresas bloquearon la actividad comercial de UBICA S.A., en un ataque desigual hacia la competencia que debió ser reprimido por la SIC ─hecho 2.4.4. de la apelación─, habrá de decirse que, frente a este cargo la Sala no emitirá pronunciamiento alguno, comoquiera que, de cara a los mismos operó la caducidad, 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 2008-00009. 30 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 11 pues, tales circunstancias datan del 4 de junio de 2010, cuando la Gerencia de Protección de Ingresos de la Vicepresidencia Financiera de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. -ETB-, le dio a conocer a UBICA INTERNACIONAL S.A. la suspensión del servicio suministrado, por, supuestamente, operar llamadas internacionales de forma irregular31. 3. - Legitimación en la causa Sobre este particular, la Subsección encuentra debidamente probado que los señores Luis Fernando Mejía Borja, Clara Helena Jiménez Marulanda, Clara Catalina y Juan Fernando Mejía Jiménez, así como la persona moral UBICA INTERNACIONAL S.A., están legitimados en la causa por activa, al haber acreditado la condición en que comparecieron al proceso, es decir, tanto por ser familiares del señor Mejía Borja, persona penalmente investigada, como por ser socios de la empresa UBICA, persona jurídica que acude en razón al interés que le asiste, dado que se aduce que dicha empresa fue sometida a una parálisis comercial sobreviniente al proceso penal32.
Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la persona jurídica llamada a responder es la Nación, representada por el Fiscal General de la Nación. En este punto, se precisa que, aunque en la demanda se hacen imputaciones sobre actuaciones que desplegaron órganos judiciales pertenecientes a la Rama Jurisdiccional, lo cierto es que aquella no fue demandada ni vinculada a este proceso.
Así mismo, se encuentran legitimadas las personas jurídicas UNE-EMP TELECOMUNICACIONES, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A (Movistar) y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA - ETB, debidamente representadas por sus gerentes o quienes hagan sus veces, toda vez que, en razón a las actuaciones realizadas por cada una de ellas, se les imputa el daño por el que se demanda. 3.1.
Prueba de los hechos relevantes para resolver el recurso En relación con el valor de los medios de prueba aportados al proceso, la Sala advierte que los documentos a él traídos como medios de convicción fueron decretados y aportados válidamente. Para su recepción e incorporación se respetaron los principios de contradicción y publicidad.
Los aportados en copia auténtica serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica. Bajo este lineamiento, procede la Sala a analizar las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad deprecada por la parte demandante, así como aquellas en relación con los fundamentos expuestos por la parte pasiva, y determinará lo que se tiene por probado, que sea relevante para resolver el recurso. 3.1.1.El señor Luis Fernando Mejía, en asocio de otras personas, constituyó la empresa UBICA INTERNACIONAL S.A., por escritura pública 0003057 suscrita 31 Folios 205 a 205 vto. del Cuaderno 1 -Comunicación de junio 4 de 2010 contentiva de decisión suspensión del servicio por ETB- 32 Folios 34 a 37, 80, 81y 89 del C.P. -Registros civiles de nacimiento seriales 6061041, 10318097 y de matrimonio fl. 139 y certificado de existencia y representación de UBICA INTERNACIONAL S.A.- Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 12 ante el Notario 25 de Bogotá el 16 de noviembre de 2001, con el objeto de desarrollar, entre varias actividades, la prestación de servicios de información y apoyo tecnológico, empleando los diferentes medios de información audiovisual, verbal, escrita, telefónica, electrónica, electromagnética y digital; con número de identificación tributaria 830094857-9 y matrícula 01141423 de noviembre 22 de 2001; según reza el respectivo certificado de existencia y representación33. 3.1.2.
El señor Mejía, como comercializador-operador de servicios de telecomunicaciones autorizado en el territorio nacional desde el 15 de septiembre de 2008, celebró contrato comercial de alianza estratégica con TRÁFICO IP COLOMBIA ESP S.A. -operador habilitado para prestar servicios de TPBCLD en el territorio nacional34; contrato que no guarda relación alguna con el servicio de telefonía a larga distancia internacional según se desprende de su texto35. 3.1.3.
La empresa UBICA INTERNACIONAL S.A. desde el 25 de agosto de 2005, por otrosí, adicionó contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular para personas jurídicas con COMCEL S.A., siendo autorizado como suscriptor para la comercialización de minutos celulares, permitiendo el acceso a terceros para utilizar el servicio a través de las terminales activadas al suscriptor, ubicadas en su domicilio, y quedando desde la fecha inscrito en el Plan TELEMIC36; contrato que tampoco tiene relación con el servicio de larga distancia internacional que dio lugar a la denuncia37. 3.1.4.
Por comunicación 005423 del 4 de junio de 2010, la Gerencia de Protección de Ingresos de la Vicepresidencia Financiera de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. -ETB- dio a conocer a UBICA INTERNACIONAL S.A. la suspensión del servicio suministrado a través de las líneas 16192203, 16377849, 16377851, 1619684, 16199681, 16199680, 16199675, 16199672, 16199671, 16377856, 16377854, 16192204, 16199670 y 16199690, por efectuar llamadas internacionales de manera ilegal a través de rack -equipos y dispositivos- y de la tarjeta prepago UBICATEL, sin hacer uso de un código de numeración de larga distancia habilitado y asignado por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; líneas utilizadas para reoriginar el tráfico de telefonía de larga distancia, como tráfico de telefonía local, lo cual, a juicio de ETB, constituyó uso clandestino de las redes según lo establece el artículo 2.4.3. de la Resolución 087 de la CRC; líneas instaladas a solicitud de UBICA 33 Folios 34 a 37 del C.P. -Certificado de existencia y representación de UBICA INTERNACIONAL S.A.- 34 Folios 31 a 48 Ibídem -Contrato comercial de alianza estratégica entre TRAFICO IP COLOMBIA y UBICA INTERNACIONAL S.A. 35 Folios 31 a 48 del C. de PRUEBAS 2 -De conformidad con su clausulado y objeto dicho contrato estaba relacionado únicamente con la prestación de servicios de Telefonía Pública básica Conmutada de Larga Distancia TPBCLD en el territorio nacional- 36 Folios 201 a 205 vto. del Cuaderno Principal 1 -Comunicación y Resolución N° 70791 de diciembre 6 de 2011 emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio- 37 Folio 49 Ibídem -Del dicho Otro Sí, como de su clausulado se deduce que el objeto del contrato adicionado es la prestación de servicios de telefonía móvil celular para personas jurídicas, con inscripción en el Plan Telemic- Plan Nacional de Telecomunicaciones es un esfuerzo por parte del Ministerio de Comunicaciones para preparar a Colombia para este dinámico ambiente de las telecomunicaciones y para acelerar la habilidad del país para aprovechar los beneficios de un desarrollo avanzado de telecomunicaciones en beneficio de los ciudadanos. El propósito del Plan es el de servir como una guía para el desarrollo de políticas, leyes y regulaciones consistentes que rijan el sector de las telecomunicaciones para los próximos diez años.
Idealmente, el Plan le permitirá al gobierno de Colombia poner en ejecución políticas de telecomunicaciones consistentes y de avanzada. Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 13 INTERNACIONAL en la Oficina 411 de la carrera 15 número 120-59 de Bogotá D.C.38 3.1.5. La decisión contenida en la comunicación 005423 fue impugnada en reposición y en subsidio apelación. El recurso horizontal fue resuelto por la misma EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. -ETB- que determinó confirmar la suspensión por ella definida y conceder la alzada ante la Superintendencia de Industria y Comercio que, el día 6 de diciembre de 2011, confirmó lo decidido por el proveedor del servicio -ETB-, bajo consideraciones entre las que dio por acreditado que el usuario UBICA INTERNACIONAL estaba generando tráfico internacional saliente sin que este cursara por la red de los proveedores de larga distancia internacional autorizados, es decir que se reoriginaron llamadas internacionales salientes; máxime cuando para la comercialización de minutos internacionales utilizó tarjetas prepago de ORBITEL y en las tarjetas prepago que promocionaba para su servicio señalaba los indicativos 05 y 005, y su proveedor UNE EPM TELECOMUNICACIONES demostró que no tenía convenios con el usuario en ese sentido y que las llamadas salientes no se estaban cursando por su red, y la inspección realizada dio cuenta que la infraestructura era utilizada para una red clandestina.
Además, en esas circunstancias, el proveedor móvil podía dar por terminado el contrato de prestación de servicios de manera unilateral, siempre que en el clausulado se determinaran las condiciones o causales de terminación, previsto como estaba en el numeral 23 de la cláusula sexta del contrato en la que se disponía que el proveedor “podrá suspender o cortar el servicio cuando el SUSCRIPTOR o USUARIO realice métodos de comunicación no autorizados, medidas que podrán ser aplicadas al servicio de TPBC, sus actividades complementarias, los servicios suplementarios, adicionales, especiales ETB, valor agregado, telemáticos y sobre los servicios de Red Inteligente acordados con el SUSCRIPTOR o USUARIO cuando se establezca que incurrió en esas conductas”39. 3.1.6.Según se desprende de proveído proferido por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento del 18 de noviembre de 2010, las anomalías antedichas fueron puestas en conocimiento de la Fiscalía Octava Seccional desde el 22 de octubre de 2008, en denuncia formulada por la apoderada de la Alianza contra el Fraude de Telecomunicaciones, integrada por las demandadas ETB, TELEFONICA TELECOM y UNE-EPM, en la que se señaló presunta infracción al Código Penal ─art. 247, de la prestación acceso o uso ilegales de telecomunicaciones─ por parte de UBICA INTERNACIONAL S.A.; denuncia sobre la que se diseñó un plan metodológico preliminar, que fue desarrollado por la Policía Judicial, con entrevista de la denunciante y documentación que, una vez verificada, permitió inferir que existían motivos fundados para ordenar con fines probatorios, el registro y allanamiento del lugar en que funcionaba UBICA INTERNACIONAL S.A., así como la incautación de elementos que allí se encontrasen y fueran utilizados en la ejecución de la mencionada conducta punible.
En dicha diligencia intervino como perito oficial que pudiera emitir dictámenes de campo, ya definitivos, ora preliminares, el señor Richard Camargo Casallas, adscrito a ETB; y se capturó al señor Luis Fernando Mejía Borda. El Fiscal investigador pidió la legalización de la orden de registro y allanamiento, así como de la incautación de 38 Folios 52 a 63 Ibídem -Comunicación y Resolución de suspensión del servicio dada por ETB- 39 Folios 201 a 205 vto. del Cuaderno Principal 1 Confirmación en 2ª instancia de decisión de ETB dada por Superintendencia de Industria y Comercio- Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 14 elementos con fines probatorios y de la captura del señor Mejía Borda; a todo lo cual accedió el Juez Séptimo Penal en función de control de garantías.
Contra esta decisión el señor Mejía Borda presentó apelación. 3.1.7. El 18 de noviembre de 2010, el Juez Trece Penal del Circuito con funciones de conocimiento, desató la apelación en la que se cuestionó el proceder del Juez Séptimo Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías y se revocaron las decisiones adoptadas en la diligencia de allanamiento, porque no se había atendido la oposición del señor Mejía Borda, ni se entregó a este copia del acta de registro y allanamiento; vicios y falencias que desconocieron los artículos 225 nums. 4 y 5, y 227 del Código de Procedimiento Penal, así como el artículo 29 de la Constitución, que preserva como fundamental el derecho de defensa.
De esta forma, se declaró la ilegalidad del procedimiento de registro y allanamiento, y de la incautación de elementos al señor Luis Fernando Mejía Borda -Empresa UBICA INTERNACIONAL S.A.-, con orden de devolución inmediata de los elementos que hicieron parte de la incautación referida, a cargo de la Fiscalía Octava Seccional, sin que contra esta decisión procedieran recursos.40 3.1.8.
Del acta de audiencia de juicio oral con posterior solicitud de preclusión, celebrada el 9 de junio de 2015, se desprende que el proceso penal a que hubo lugar, radicado bajo número 11001 6000 090 2008 00257 00, terminó por prescripción de la acción penal invocada por la defensa, ordenándose el archivo de las diligencias, así como el levantamiento de las medidas que se hubiesen decretado; y se dispuso la compulsación de copias con fines disciplinarios a objeto que se investigara a todos los intervinientes en el proceso penal por haberlo dejado prescribir.41 3.1.9.
El 26 de mayo de 2010, la Comisión de Regulación de Comunicaciones había dicho al Fiscal Octavo Investigador: (i) que la figura del comercializador es similar a la del intermediario entre el operador de telecomunicaciones y el usuario final, caso en que el operador mantiene la responsabilidad del servicio, siendo quien asume las obligaciones establecidas en la regulación;
(ii) que si UBICA INTERNACIONAL S.A. se encuentra registrada como comercializador de servicios de TPBC en los términos de lo dispuesto en la regulación, podría utilizar las redes de otro operador para comercializar un determinado servicio de telecomunicaciones, acogiendo en todo caso las condiciones de prestación del mismo42; (iii) que los códigos 02 y 002 no pueden ser usados para el acceso al servicio de larga distancia hasta tanto la Comisión adopte las reglas y condiciones correspondientes a la suscripción, y como la implementación de dicho sistema se encuentra suspendida de manera indefinida, se concluye que no es posible utilizar dichos prefijos para la prestación del servicios de larga distancia. 3.4.
Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar ¿Si la actuación desplegada por la Alianza contra el fraude de Telecomunicaciones de Larga Distancia Nacional e Internacional y, en particular, por las empresas que la componen, dentro del proceso penal por el supuesto delito de acceso o prestación ilegal del servicio de telecomunicaciones, en 40 Folios 15 a 24 del Cuaderno de Pruebas 2 -Decisión del Juez Trece Penal del Circuito de Bogotá que deja sin efectos por ilegalidad las diligencias de registro, allanamiento e incautación de equipos de UBICA S.A.- 41 Folio 25 Ibídem -Acta de juicio oral del Juzgado 14 penal del circuito con posterior solicitud de preclusión- 42 Folios 65 a 67 Ibídem -Concepto de la Comisión de regulación de Comunicaciones CRC Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 15 contra de Luis Fernando Mejía Borja, le ocasionó un daño a la parte actora que pueda catalogarse como antijurídico? ¿La actuación de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACION dentro del proceso penal seguido contra Luis Fernando Mejía Borja, que culminó con decisión de preclusión por prescripción de la acción penal, comportó un daño antijurídico por el cual deba responder a la parte actora de este contencioso? Establecido lo anterior y de ser necesario, la Sala entrará a resolver sobre el reconocimiento de perjuicios. 3.5.
Consideraciones sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[43] preceptúa dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho44, que contraría el orden legal45 o que está desprovista de una causa que la justifique46. Dicho daño debe revestir condiciones o cualidades entre las que la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que debe ser cierto, presente o futuro, en todo caso determinado o determinable y anormal, referido eso si a una situación jurídicamente protegida.
La metodología que permite en mejor forma el análisis de la responsabilidad a la luz del artículo 90 antes citado determina, al menos como regla general, la pertinencia de verificar, en primer lugar, la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida, porque si dicho elemento se encuentra ausente, carece de sentido cualquier juicio de imputación47.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado48. 43 “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945. 45 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág. 90. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516.
Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 16 En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha puntualizado: “si él [daño] no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”49.
A su turno el legislador tiene establecido en desarrollo de la cláusula general de responsabilidad prevista en el citado artículo 90 de la Carta Constitucional, que el Estado responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales, bien por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ya por error jurisdiccional, ora por privación injusta de la libertad, según voces del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, al paso que el artículo 69 ibidem define residualmente el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como aquel que escapa de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de la misma reglamentación, entiéndase como aquel que no constituye error jurisdiccional ni privación injusta de la libertad.
En este asunto, la demanda se orientó a exigir la responsabilidad de las codemandadas Nación-Fiscalía General de la Nación, UNE-EPM TELECOMUNICACIONES S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. (MOVISTAR) y ETB EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A., por los daños y perjuicios materiales e inmateriales derivados de proceso penal 11001600009020080025700, adelantado contra Luis Fernando Mejía Borja como representante legal de UBICA INTERNACIONAL S.A. Respecto de la primera, el análisis discurrirá a través de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, en cambio, en lo que toca a las empresas privadas, el caso se analizará baja la égida de un régimen subjetivo. 3.5.1.
De la prueba del daño antijurídico Para efectos de resolver el presente caso, debe establecerse, antes que nada, si se produjeron los daños alegados en la demanda, y si aquellos revisten las características de ciertos, presentes o futuros, determinados o determinables, para luego, definir si resultan antijurídicos, en cuanto afectan una situación jurídicamente protegida.
Dicho daño, conforme a las pretensiones de la demanda, como al objeto del recurso de apelación, se traduce en el detrimento patrimonial que padeció la empresa UBICA INTERNACIONAL S.A. de un lado, (i) por el deterioro de los equipos incautados dentro del proceso penal, que aunque fueron restituidos, lo fueron en un estado inservible; y, del otro, (ii) la pérdida de oportunidad de desarrollar el objeto social por la parálisis de su actividad comercial, sobreviniente a dos eventos a) la incautación de los equipos y b) la terminación unilateral del contrato de operación celebrado con ETB.
De igual modo, protesta el demandante que se le produjo un daño inmaterial determinado por una serie extensa, por cierto, de violaciones o desconocimiento de las garantías procesales del proceso penal 20080025700, en el que no se respetó ninguna de las garantías que el actor Luis Fernando Mejía tenía a la luz del orden constitucional y legal. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12625.
Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 17 Rememora la Sala que el daño en cuanto cierto, presente o futuro, determinado o determinable, personal y anormal, tiene dos facetas, una en campo fáctico y otra en el jurídico, exigiendo para su reconocimiento la plena demostración. Frente al primer daño ocasionado por el deterioro de los equipos incautados, debe indicar la Sala que no obra dentro del plenario prueba alguna que acredite el menoscabo, pues no se allegó, como era deber de la parte actora, copia del acta que recogió las incidencias del allanamiento, registro e incautación de bienes50, tampoco del acta de devolución, y de este suceso se tiene conocimiento por el dicho de los demandantes, así como por la copia de la providencia judicial que declaró ilegal la diligencia y dispuso la devolución de bienes, documento que resulta insuficiente para probar ese daño, pues, no se sabe, a ciencia cierta, qué equipos fueron cobijados por la medida, en qué estados se encontraban, ni en custodia de quién se dejaron, ni en qué estado retornaron a manos de los demandantes.
Tan huérfano de prueba está el proceso que, tan siquiera se allegó el texto de la denuncia, ni las actuaciones pertinentes al proceso penal a que hubo lugar. Por manera que esta afectación en el plano puramente fáctico no goza de respaldo suasorio alguno, aún a pesar de la inferencia del hecho objetivo de la incautación, como tampoco lo tiene el hecho que dicha medida haya traído aparejada una aminoración patrimonial determinada por la pérdida o deterioro de los equipos.
Respecto del segundo de los daños invocados, vale decir, la pérdida de oportunidad de desarrollar el objeto social por la parálisis de su actividad comercial, esto es, el dejar de percibir ingresos derivados del desarrollo de su actividad comercial, es preciso indicar, en primer lugar, las características que, conforme a la jurisprudencia de la Corporación denota esta tipología de daño autónomo.
Al punto, se ha dicho: [La pérdida de oportunidad] “(…), alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque envuelve concurrentemente un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e 50 Si bien en la providencia que revocó las decisiones adoptadas en la diligencia de allanamiento, se indicó, como una de las razones para declarar la ilegalidad de la diligencia, que no se le había entregado al señor Mejía Borja una copia del acta de registro y allanamiento inmediatamente terminó el procedimiento de incautación, lo cierto es que, con posterioridad, tal documento estuvo al alcance del mencionado señor, a tal punto que él mismo manifestó, en aquella oportunidad, que tuvo acceso al contenido del acta cuando estuvieron en las diligencias preliminares (fl. 23, C. 2).
Es decir que, al margen de que no se le hubiera entregado el acta al finalizar la diligencia, lo cierto es que sí tuvo acceso a la misma, por lo que nada impedía que ese documento fuera allegado al presente contencioso, si lo que se proponía la demandante era demostrar cuáles elementos y equipos le fueron incautados. Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 18 indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento.
(…)51. Establecidos los lineamientos jurisprudenciales, debe indicar también la Sala que esa pérdida de oportunidad de seguir facturando y percibiendo ingresos es relacionada por el demandante con dos eventos: (i) la incautación de los equipos y (ii) la terminación unilateral del contrato de operación celebrado con ETB. Sobre esta última hipótesis la Sala no se pronunciará, pues, como se indicó anteriormente, se trata de un asunto sobre el cual operó la caducidad; entonces, se analizará lo pertinente al primer supuesto.
Siendo considerada la pérdida de oportunidad como daño autónomo, su reconocimiento exige prueba y, a juicio de la Sala, dentro del expediente no obran los medios de convicción necesarios para determinar, con claridad meridiana, que la causa determinante de no poder seguir desarrollando el objeto social y la actividad comercial de Ubica S.A., o como atestan los actores en la demanda, seguir facturando por la prestación servicio de telefonía a larga distancia nacional e internacional, proviniera del hecho de la incautación de los equipos, máxime, cuando, como ya se indicó, tan siquiera se demostró el daño proveniente de la incautación de los equipos, como tampoco se demostró que UBICA S.A., hubiera dejado de desarrollar su objeto social, es decir, hubiese cancelado su registro mercantil, o se hubiese sometido al régimen de quiebras o insolvencia. Ahora, al proceso se allegó el documento presentado como experticia por la parte actora dentro del proceso de reparación directa No.2012-1056 que terminó con decisión inhibitoria.
No obstante, el a quo desde los albores del proceso admitió esa prueba sólo con carácter documental, como quiera que no se pidió como prueba trasladada y en el proceso del cual procedía UBICA INTERNACIONAL S.A era la demandante y no convocaba las personas aquí demandadas. De este aspecto conoció la demandante, sin que, por demás, insistiera en el valor probatorio de esa documental como prueba pericial.
Desde luego, de acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, según precedente jurisprudencial de esta Corporación, son los siguientes: (i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, a pesar que el bien lesionado no tenga entidad de derecho subjetivo;
(ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, sin que la consolidación del daño dependiera del futuro, pues se trataría de un perjuicio eventual o hipotético, no susceptible de reconocimiento; y, (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para la consecución del resultado, fáctica y jurídicamente.
Analizado el asunto en confrontación con las pruebas obrantes el proceso, si no es posible que los dos primeros requisitos resistan el análisis y valoración, mucho menos el tercero, probado como quedó también dentro del plenario que como se dijo en primera instancia, UBICA estaba prestando unos servicios para los cuales no tenía licenciamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 64 de la Ley 1341 de 200952 y en la Resolución 87 de 1997, regulatoria de los servicios 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2012 (18593). 52 Artículo 11.
El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. (…). Artículo 64. Infracciones. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes: (…). 2.
Proveer redes y servicios o realizar telecomunicaciones en forma distinta a lo previsto en la ley. (…). Esta normativa fue, precisamente, a la que acudió la Superintendencia de Industria y Comercio para Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 19 básicos de telefonía conmutada que, en su artículo 2.653 establece que se requiere de licencia expedida por el Ministerio de Telecomunicaciones para prestar servicios de telefonía de larga distancia. De ahí que, inclusive, de haberse acreditado el daño ─que no lo está─, todo indica que se trataría de aquellos que el demandante está en la obligación de soportar, por cuanto no se demostró que los ingresos que venía percibiendo como comercializador ─al menos en lo que hace a los servicios de telefonía de larga distancia internacional─ estuvieran debidamente autorizados.
A lo anterior se añade que ETB, en ejercicio de su autonomía contractual, desde el 4 de junio de 2010 fundado en violación del artículo 2.4.3. de la Resolución 087 de la CRC, además en la reoriginación de tráfico internacional en perjuicio de terceros, declaró terminado el contrato por inobservancia de los deberes prescritos en el artículo 66 de la Resolución 1732 de 2007 dada por la CRC, dado que el comercializador usuario estaba generando tráfico internacional saliente sin que éste cursara por la red de los proveedores de larga distancia internacional autorizados, es decir, reoriginando las llamadas internacionales salientes, usando las tarjetas de Orbitel y la tarjeta prepago que promociona, a través de los indicativos 05 y 005, sin convenio alguno con este proveedor EMP-UNE.
Decisión que fue confirmada por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 70791 del 6 de diciembre de 201154. Sobre este aspecto, argumenta el apelante que en el servicio que prestaba, no existe reoriginación de llamadas pues la llamada queda en el IVR para convertirse en una transmisión de mensajes de paquetes de datos enviado por el protocolo abierto SIP, sin que se establezca telefonía a larga distancia sino un proceso telemático.
En todo caso, este asunto no atañe al presente proceso, de un lado, porque, como se dijo, sobre esos hechos hay caducidad y, si no la hubiere, esas divergencias debió alegarlas en su momento y a través de un medio de control diferente a la reparación directa ─el contractual─ y, aún más, de lo que se advierte en el presente proceso, el contrato suscrito entre UBICA INTERNACIONAL S.A., con Tráfico IP Colombia S.A. EPS y la Resolución 1879 de 2008 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en la que se asigna el código 474 para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia al proveedor TRAFICO IP, no son suficientes para que la Sala tenga certeza que el daño alegado provendría de una actividad permitida, pues las tarjetas prepago del usuario aportadas al plenario demuestran otra cosa, en cuanto el código utilizado era el 002 que no corresponde a ningún operador del servicio de larga distancia autorizado.
En lo que a los daños inmateriales atañe, determinados por una serie de irregularidades y arbitrariedades que desconocieron las garantías y derechos de Luis Fernando Mejía, como de UBICA S.A., a decir de los actores, dadas dentro del proceso penal 20080025700, según se expresó en la argumentación del recurso de alzada, no encuentra la Sala en el plenario probanza que los acredite o demuestre, habida cuenta que no arrimaron al acervo más que la declaración de ilegalidad del registro y allanamiento, y la revocación de la incautación de bienes, como acta de preclusión de la investigación penal, y, copia de la Resolución 70791 fechada a 6 de diciembre de 2011, por la que la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó la terminación del contrato de prestación de servicios de telefonía que confirmar la terminación unilateral del contrato que ETB tenía con UBICA INTERNACIONAL.
Cfr. Folios 201- 205, C. 1. 53 ARTICULO 2-6. PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE TPBCLD. Para prestar servicios de TPBCLD es necesario contar con licencia otorgada por el Ministerio de Comunicaciones, según lo dispuesto en la Resolución CRT 086 de 1997. 54 Folios 201-205, C. 1. Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 20 vinculaba a ETB y UBICA; documentos insuficientes para corroborar los asertos de los actores, quienes por lo demás, se duelen que el a quo no hizo una valoración completa que, por substracción de materia no podía hacerse ni en primera, ni en segunda instancia. Valga memorar que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, a la parte actora incumbía probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, carga a la que se sustrajo inexplicablemente la parte accionante.
Argumentó en su beneficio el apelante que, dentro del acervo reposa pronunciamiento de la Comisión Reguladora de Comunicaciones que el a quo no valoró, en la que se dice que “(…). La figura del comercializador es similar a un intermediario entre el operador de telecomunicaciones y el usuario final, caso en el cual el operador mantiene la responsabilidad del servicio, y sería quien asume las obligaciones establecidas en la regulación. En todo caso, teniendo en cuenta que la situación descrita por Usted se asemeja ii), es decir que la empresa que comercializa las tarjetas de llamadas no tendría una relación directa con el usuario, el responsable del servicio es el operador de telecomunicaciones debidamente habilitado.
En esa medida le informo que la regulación actualmente no contempla una definición para la situación descrita en el presente numeral”. De dicho texto, meramente descriptivo de la dinámica de la prestación del servicio de telefonía, no puede la Sala inferir que UBICA S.A. tuviera o no título habilitante convergente para prestar el servicio, tampoco que tuviera vinculación para su prestación con quien, si estuviera habilitado, por lo que el documento fechado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC en mayo de 2010, nada aporta al proceso ni a la demostración de los daños que aduce le fueron causados, si se tiene en cuenta que el demandante trae a colación apartes descontextualizados del mencionado concepto que, valga decir, surgió porque la Fiscalía le solicitó a la CRC responder las preguntas que le formuló en las cuales si bien dijo que el comercializador se semejaba al operador, también se dejó claro que cuando el comercializador prestaba los servicios como si fuera operador, debía someterse a las normas ─Resolución 087 de 1997─ y debía estar “legalmente habilitado”.
Finalmente, se duele la parte apelante de un recurso de queja que dice se encuentra irresoluto, propuesto contra el proveído denegatorio de recurso de apelación contra el decreto de pruebas proferido en la audiencia inicial, concedido en la misma audiencia. No obstante, no le asiste razón ni fundamento pues, esta Corporación desde el día 27 de octubre de 2021 dio respuesta al mismo, bajo consideración según la cual, el recurso de alzada propuesto estuvo bien denegado55, dado que la Ley 2080 de 2021, invocada por el quejoso, tiene efectos ultractivos pero no retroactivos, por eso en su artículo 86 se determinó una vigencia en el tiempo, tal que la audiencia inicial había comenzado su trámite antes de la vigencia de la citada normatividad y a esta debía aplicarse el CPACA sin modificaciones, el cual no previó la subsidiaridad de los recursos.
Así las cosas, no habiéndose probado el daño, por sustracción de materia, no hay lugar al análisis de la imputación. En esos términos y como el material probatorio allegado es insuficiente para inferir cosa diferente, esta Subsección confirmará la sentencia del 14 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 55 Índice SAMAI 9, documento 7B56577713F8B00. -Resolución recurso de queja de parte demandante- Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 21 Cabe advertir que, aun cuando en uno de los cargos del recurso de apelación se recurrió la condena en costas impuesta por la primera instancia y, comoquiera que el artículo 188 del CPACA, a diferencia de lo que sucedía en vigencia del artículo 55 de la Ley 446 de 199856, impone un régimen de costas supeditado a la prosperidad de las pretensiones, de tal manera que, siendo una cuestión de mero derecho, no tiene vocación de recurribilidad57. 3.7.
Condena en costas La Sala procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA58, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, por expensas y gastos procesales, honorarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser “tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”59.
En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”60. Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, debido a que no se encuentra demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, la Sala, en atención a lo previsto en el artículo 365, num. 8 del CGP61 y, tomando en consideración 56 Derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 (CAPACA). 57 Ver, al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2022, exp. 15001-23-31-003-2011-00399-01 (60629). 58 CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366- 4 (agencias en derecho). 60 CGP, artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”.
Al respecto ver: Acuerdo No. PSAAA16 del 5 de agosto de 2016, artículo 5. (…) “En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. 61 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicación número: 250002336000201701397-03 (68273) Demandante: Luis Fernando Mejía Borja y Otros 22 que las demandadas no desplegaron actuación en segunda instancia, no impondrá condena al respecto, pues, no existe una causación material que las sustente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase NIOLAS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF R3