Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Temas: Reconocimiento pensión de sobrevivientes.
Soldado voluntario muerto en combate. Descuentos por concepto de salud SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora María del Socorro Londoño Bedoya, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se anule la Resolución 0052 del 2 de enero de 2015, proferida por el Grupo de Prestaciones 1 Folios 1 al 48. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su hijo, el soldado voluntario Juan Alejandro Henao Londoño. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar a la parte demandada a lo siguiente: i) reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a partir de 21 de junio de 1990, en cuantía equivalente al 50 % de las partidas consagradas en el artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990, y con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y noviembre; ii) reajustar anualmente la mesada pensional, según los principios de nivelación y oscilación, previstos en la Ley 4 de 1992 y en el Decreto 4433 de 2004; iii) pagar los intereses moratorios causados sobre las mesadas adeudadas; iv) disponer los trámites necesarios para su inclusión en nómina de pensionados y la afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares; v) reconocer y pagar el valor adeudado por concepto de aportes mensuales no efectuados a la Caja Promotora de Vivienda Militar; vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 al 195 del cpaca; y viii) pagar las costas procesales de conformidad con el artículo 188 ibidem.
Como declaraciones y condenas primeras y segundas subsidiarias, reiteró las pretensiones principales y solicitó, además, que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, en cuantía equivalente al 75 % del Ingreso Base de liquidación (promedio de salarios percibidos por un cabo segundo del Ejército Nacional) de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley 776 de 2002, en concordancia con los artículos 11, 47, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-461 de 1995, con efectividad fiscal a partir de diciembre de 2002.
Igualmente, como pretensiones subsidiarias, pidió reconocer, liquidar y pagar, sobre el importe de las mesadas pensionales adeudadas, a título de sanción, los intereses moratorios establecidos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009, efectivos a partir de julio de 2009 y, en subsidio, que dichas sumas 3 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya sean indexadas o, en su defecto, se dé aplicación retrospectiva conforme a lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 11, 13 y 18 del Decreto 4433 de 2004, con efectividad fiscal a partir del 31 de diciembre de 2004, en cuantía equivalente al 50 % de las partidas computables. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María del Socorro Londoño Bedoya es la madre del fallecido soldado voluntario Juan Alejandro Henao Londoño, quien prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 22 de abril de 1988 hasta el 21 de junio de 1990, fecha en que se presentó su deceso «en combate por acción directa del enemigo, en el mantenimiento del orden público». ii) Por Resolución 3573 del 18 de junio de 1991, el causante fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo. iii) Mediante la Resolución 2205 del 22 de abril de 1992, se reconocieron las prestaciones sociales a los padres del cabo segundo, en cuantía del 50% para cada uno. iv) A través del acto acusado, el Ministerio de Defensa Nacional negó la pensión de sobrevivientes solicitada el 24 de noviembre de 2014 por la accionante. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada mediante la Ley 16 de 1972); 1, 2, 5, 6, 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo y los artículos 1, 2, 9, 12 y 17 del Protocolo Internacional a la Convención 4 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Americana sobre Derechos Humanos; el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 13, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 53, 54, 58, 93, 94, 209 y 366 de la Constitución Política; 411 a 427 del Código Civil; 158, 185 y 189 del Decreto Ley 1211 de 1990; 1, 11, 13, 46, 47, 48, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 717 de 2001; 11 a 14 de la Ley 776 de 2002; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 3 de la Ley 923 de 2004; 9 de la Ley 973 del 21 de julio de 2005; 88 de la Ley 1328 de 2009; 21 del Código Sustantivo del trabajo; 19 del Decreto 656 de 1994; y 1, 3, 4, 11, 13, 20, 21, 22, 41, 42 y 43 del Decreto 4443 de 2004.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) La entidad demandada no tuvo en cuenta los principios constitucionales al momento de negar el derecho que le asiste a la demandante, especialmente el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, al no aplicar la norma más favorable en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
De igual forma, que la sustitución pensional es un derecho fundamental que desconoce la entidad demandada de manera evidente al no resolver de manera favorable la petición que en tal sentido formuló la demandante. ii) Comoquiera que la actora se vio privada del aporte económico, que en buena medida le suministraba su hijo, le asiste el derecho a reivindicar su porción alimentaria al abrigo no solo de la ley, sino, principalmente, de la Constitución Política, en tanto que los artículos 5, 42 y 43 superiores imponen al Estado la garantía de protección integral a la familia, constituyéndose, además, el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, en garantías y derechos irrenunciables. 1.2.
Contestación de la demanda 5 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:2 i) La Resolución 0052 del 2 de enero de 2015 se expidió de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, vigente para el momento de los hechos; por lo tanto, no adolece de nulidad alguna.
Así las cosas, a la actora no le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no contempló dicha prerrogativa para los beneficiarios legales del uniformado fallecido. ii) No procede la aplicación del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, toda vez que dichas normas consagran las prestaciones económicas para los beneficiarios de oficiales y suboficiales activos de las Fuerzas Militares que mueren en combate, y a ese grupo no pertenece el occiso, como quiera que para la época de su muerte no ostentaba ningún grado de suboficial, pues estaba adscrito en calidad de soldado voluntario del Ejército Nacional. iii) El ascenso del extinto soldado se hizo de manera honorífica y no porque tuviera la calidad de suboficial, pues es evidente que nunca aprobó los correspondientes cursos en las escuelas de formación de suboficiales o en las unidades autorizadas para adelantarlos, por lo que no cumplía con los requerimientos señalados por la ley para ostentar la calidad de cabo segundo y, por tanto, su régimen prestacional es el que establece el Decreto 2728 de 1968, el cual no señala dentro de su articulado reconocimiento de pensión a los beneficiarios legales del soldado que fallece en combate. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 23 de septiembre 2 Folios 86 al 100. 6 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) Se acoge la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018,4 proferida por el Consejo de Estado, en la que se indicó que los soldados voluntarios fallecidos en combate tienen derecho al ascenso póstumo y, por ende, pasan a ser suboficiales de las Fuerzas Militares, condición que los convierte en destinatarios de los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990, en los cuales se consagró la pensión de sobrevivientes. ii) En el sub lite se cumplen los presupuestos para reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada, pues está demostrado que la señora María del Socorro Londoño Bedoya es la madre del joven Juan Alejandro Henao Londoño; así mismo, se encuentra acreditado que el causante se desempeñaba como soldado voluntario y que su muerte ocurrió en combate por acción directa del enemigo, en el mantenimiento del orden público; por tal razón fue ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo. iii) En consecuencia, se declara la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional pagar la pensión de sobrevivientes en cuantía del 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.
Además, se decreta la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de noviembre de 2010, comoquiera que la petición se presentó el 14 de noviembre de 2014. 1.4. El recurso de apelación La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:5 3 Folios 195 al 206. 4 Radicado: 050012333000201300741-01. 5 Folios 208 al 211. 7 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya i) La pensión reconocida debía ser objeto de los descuentos que por ley debe realizar el Ejército Nacional, destinados a la seguridad social en salud y demás a que haya lugar, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal; no obstante, el a quo omitió realizar pronunciamiento alguno al respecto. ii) El tribunal erró en su decisión, pues aplicó un régimen establecido para oficiales y suboficiales, que no regula a los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares.
Además, en el proceso quedó establecido que el señor Henao Londoño no cumplió con el tiempo de servicio requerido en el Decreto 4433 de 2004 ni con las situaciones especiales previstas en esta norma para que sus beneficiarios tuvieran derecho a una pensión de sobrevivientes; tampoco contaba con aportes realizados al sistema de seguridad social.
Es decir, que no se cumplen los presupuestos exigidos por la ley en cuanto a semanas de cotización. iii) La Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes sentencias sobre el particular, en el sentido de que el régimen pensional de las fuerzas armadas y de policía es diferente al régimen aplicable a la generalidad de las personas, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados. iv) No se debe condenar en costas en segunda instancia a la accionada, por cuanto no se evidencian comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido, en caso de que se confirme el fallo apelado, máxime porque el recurso presentado se fundamenta válidamente en la normatividad aplicable al caso. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público 8 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya El agente del Ministerio Público no emitió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990, como consecuencia del fallecimiento de su hijo en combate, mientras tenía la condición de soldado voluntario y quien fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo. En caso afirmativo, se definirá si, con fundamento en el principio de sostenibilidad fiscal, del valor de la condena es procedente ordenar los descuentos por concepto de salud. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.
En lo que respecta al sub lite, se destacan los artículos 2 y 3 de la Ley 131 de 1985 que establecieron el servicio militar voluntario para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución, bajo esa modalidad, en los siguientes términos: 9 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Artículo 2.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.
Por su parte, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de la citada disposición, el Decreto 2728 de 1968 reconoció a los soldados fallecidos el ascenso póstumo al grado de cabo segundo y para sus beneficiarios estableció una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 10 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, «por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», fijó una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, incluyendo también la pensión de sobrevivientes, que se otorgaría bajo las siguientes reglas: Artículo 189.
Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. 2.2.2.
Postura unificada frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate o por acción directa del enemigo. En relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción directa del enemigo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SU-CE-SUJ- SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018, fijó las siguientes reglas:6 6 Radicado: 050012333000201300741-01 (4648-2015). 11 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya - Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20027, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. - Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20028, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).
Así las cosas, la Sala precisó que era posible aplicar los Decretos 095 de 1989 o 1211 de 1990, según la fecha del deceso del causante, con el objeto de reconocer a los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate la pensión de sobrevivientes, pues tal medida permitía materializar el derecho a la igualdad, proteger el núcleo familiar y evitar el desamparo ante el deceso.
Al respecto, se explicó lo siguiente: 146. La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado9 haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 199010 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y 7 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 8 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 9 En la providencia se citan: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación: 2161-2009 ii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, radicación: 4353-2013; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación: 2801-2015. 10 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. 12 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica11. 147.
Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo. […] Conforme a la anterior transcripción, la Sala observó que mientras el Decreto 2728 de 1968 no estableció la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate o por acción directa del enemigo, el Decreto 1211 de 1990 sí previó esa prestación para los oficiales y suboficiales muertos en idénticas circunstancias.
Ante este panorama normativo, se hizo un profundo análisis de algunos instrumentos internacionales12 y de los principios rectores en materia laboral como el protectorio, favorabilidad, pro homine, igualdad, inescindibilidad y especialidad para concluir que la mejor respuesta posible ante la aplicación de dos normas era escoger la que permitía acceder al derecho a la seguridad social que se encontraba en juego, el cual es esencial para el bienestar general de la sociedad y la protege ante las contingencias que pueden poner en peligro la vida, dignidad e integridad de sus integrantes. 11 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, radicación: 680012333000201400209-01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño. 12 Se resalta la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); los Convenios 102 y 128 de la OIT, relacionados con la seguridad social (norma mínima) y las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes; el Código Iberoamericano de Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999. 13 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Bajo este hilo argumentativo, se concluyó que como los soldados voluntarios debían ser ascendidos en forma póstuma al grado de cabo segundo, también podían beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista para los oficiales y suboficiales en los artículos 184 del Decreto 095 de 1989 o 189 del Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha del fallecimiento. 2.2.3.
Los descuentos por concepto de aportes a salud en el régimen de la Fuerza Pública El régimen de seguridad social de la Fuerza Pública se encuentra exento de las disposiciones generales fijadas en la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279 ibidem; sin embargo, en ambos regímenes se contempla el financiamiento del sistema de salud a través de cotizaciones efectuadas por sus afiliados en virtud del principio de solidaridad y sostenibilidad fiscal del sistema.
En ese sentido, el legislador ha dispuesto que los miembros de las fuerzas militares y de policía, o sus beneficiarios, tienen el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en procura de garantizar la prestación del servicio público de salud. Para tales efectos, el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 243 ordena lo siguiente: Artículo 243.
Cuota mensual de Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión. Los Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión, aportarán con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con una cuota mensual equivalente al cinco por ciento (5%) de la asignación de retiro o de la pensión respectivamente, de la cual el uno por ciento (1%) ser (sic) para el pago de los servicios médico-asistenciales de que trata el artículo 176 del presente Decreto.
De acuerdo con lo anterior, no solo los miembros activos o en goce de buen retiro tienen el deber de contribuir con el financiamiento del sistema de salud, sino que dicha obligación se extiende a los beneficiarios del personal que sean titulares de un derecho pensional, tal como sucede con la pensión de sobrevivientes. 14 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Ahora, el régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública fue modificado por la Ley 923 de 2004 y reglamentado por el Decreto 4433 de ese mismo año; no obstante, las disposiciones relacionadas con los descuentos con destino al sostenimiento del sistema de salud se mantuvieron incólumes; así se consignó en el artículo 38 del Decreto 4433 del 2004: Artículo 38.
Contribuciones a las cajas de retiro del personal retirado en goce de asignación de retiro o sus beneficiarios en goce de pensión. Los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, y los Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o sus beneficiarios en goce de pensión, contribuirán a la Caja de sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional según el caso: 38.1 Con una cuota mensual equivalente al cinco por ciento (5%) de la asignación de retiro o de la pensión respectivamente, de la cual el cuatro por ciento (4%) será con destino al pago de servicios médicos asistenciales y el uno por ciento (1%) restante, para sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional según el caso. […] Así las cosas, resulta claro que los titulares de una pensión de sobrevivientes, en calidad de beneficiarios de un miembro de la Fuerza Pública, tienen el deber de contribuir al sostenimiento del sistema de salud y de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, por cuanto es una obligación que ha sido impuesta por el legislador y que tiene por objeto garantizar el funcionamiento y la prestación de los servicios médico- asistenciales. 2.3.
Hechos probados - El 13 de agosto de 1969, nació Juan Alejandro Henao Londoño, hijo de María S. Londoño y Fabio León Henao, según consta en el registro civil de nacimiento,13 y murió el 21 de junio de 1990, tal como quedó inscrito en el Registro Civil de Defunción.14 - El 7 de julio de 1990, el comandante del Batallón de Contraguerrillas 14 «PALAGUA» 13 Folio 51. 14 Folio 52. 15 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya emitió el informativo administrativo por muerte 001, en el que dio cuenta de los siguientes hechos:15 El 211400-JUNIO-90 encontrándose el Batallón en operaciones de contraguerrillas en el área general de la Inspección de Puerto Coca, municipio de Pinillos (Bolívar) fue activada una bomba con explosivos por parte de los bandoleros, habiendo fallecido como consecuencia de lo anterior el SLV HENAO LONDOÑO JUAN ALEJANDRO C.M. 8817708, el mismo día 21-junio a las 14:00 horas aproximadamente.
De acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la muerte del Soldado Voluntario HENAO LONDOÑO JUAN ALEJANDRO ocurrió en combate por acción directa del enemigo, en el mantenimiento del orden público. - El 19 de septiembre de 1990, según da cuenta el acta 00791,16 se hizo entrega de los cheques correspondientes al seguro de vida por muerte del soldado Henao Londoño a sus progenitores, como únicos beneficiarios.17 - De acuerdo con la Hoja de Servicios, el señor Juan Alejandro Henao Londoño laboró para las Fuerzas Militares de la siguiente forma:18 Cargo Desde Hasta Total Año Mes Día Soldado regular 22 AB 88 14 OC 89 1 5 22 Soldado voluntario 28 OC 89 21 JN 90 0 7 23 Total tiempo físico 2 1 15 Diferencia año laboral 0 0 10 Total servicios 2 1 25 - El 18 de junio de 1991, por Resolución 3573, el ministro de defensa nacional dispuso el ascenso póstumo del soldado Juan Alejandro Henao Londoño al grado de cabo segundo.19 15 Folio 59. 16 Se reunió con los beneficiarios una comisión de oficiales y suboficiales conformada por el teniente coronel comandante del Batallón Pedro Nel Ospina, el mayor ejecutivo y segundo comandante y el oficial de personal de la unidad. 17 Folio 63. 18 Folio 57. 19 Folio 61. 16 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya - El 22 de abril de 1992, mediante Resolución 2505, el subsecretario general del Ministerio de Defensa Nacional les reconoció a los señores Fabio León Henao Cardona y María del Socorro Londoño Bedoya cesantías definitivas dobles y compensación por muerte como consecuencia del fallecimiento de su hijo Juan Alejandro Henao Londoño.20 - El 15 de febrero de 2013, falleció el señor Fabio León Henao, padre del señor Juan Alejandro Henao Londoño, como da cuenta el Registro Civil de Defunción.21 - El 23 de noviembre de 2014, la demandante, actuando por medio de apoderado, solicitó la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo Juan Alejandro Henao Londoño.22 - El 2 de enero de 2015, por medio de la Resolución 0052, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora, toda vez que ya se le habían pagado las prestaciones sociales a que había lugar según el Decreto 2728 de 1968, dentro del cual no se prevé el beneficio pensional reclamado.23 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala El a quo accedió a la pretensión de la demandante, tendiente a obtener la nulidad del acto administrativo que le negó la pensión de sobrevivientes originada en el deceso de su hijo, Juan Alejandro Henao Londoño, quien falleció en combate mientras tenía la condición de soldado voluntario y fue ascendido póstumamente al grado de cabo segundo del Ejército Nacional.
El Ministerio de Defensa presentó recurso de apelación contra la referida 20 Folios 66 y 67. 21 Folio 53. 22 Información extraída de la Resolución 0052 del 2 de enero de 2015 23 Folios 74 y 75. 17 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya providencia en razón a que el régimen que aplicó el a quo está previsto para oficiales y suboficiales, pero no regula a los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares.
Además, porque el causante no contaba con aportes realizados al sistema de seguridad social. Ahora bien, como se explicó en acápites precedentes, esta corporación profirió sentencia de unificación en relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002,24 por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público.
En esa oportunidad, se advirtió que el ascenso póstumo es un reconocimiento para los miembros de las Fuerzas Militares, puesto que están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado. Igualmente, se explicó que tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen derecho a las prestaciones económicas establecidas en el Decreto 2728 de 1968, que contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de la pensión de sobrevivientes conferida a ese personal por los artículos 184 del Decreto 095 de 1989 o 189 del Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha del fallecimiento.
De esta manera se protege el núcleo familiar de estos servidores que están sometidos al riesgo especial que concierne a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. 24 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 18 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya Bajo este contexto, la jurisprudencia25 ha sostenido que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 199026 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes para quienes con el hecho de la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba; por el contrario, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y salvaguardar el núcleo familiar del soldado voluntario que fallece en combate, deben aplicarse los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, según corresponda, con el objeto de reconocer la prestación periódica.
En este orden de ideas, en consonancia con las pruebas aportadas al plenario, esta Subsección concluye que la señora María del Socorro Londoño Bedoya es acreedora de la pensión de sobrevivientes reclamada en el sub lite al amparo del Decreto 1211 de 1990, pues demostró ser la progenitora del soldado voluntario Juan Alejandro Henao Londoño, quien falleció en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo en mantenimiento del orden público y fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo, conforme al Decreto 2728 de 1968.
Por consiguiente, como lo determinó la sentencia de unificación aludida, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política y en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en cuanto no consagra el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate.
En su lugar, debe acudirse al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce esa prestación para los beneficiarios de que trata el artículo 185 ibidem y de cuyo tenor se infiere que cuando el causante no tiene cónyuge o compañera 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, radicación: 68001 23 33 000 2014 00209 01, número interno: 4980-2014, M.P. William Hernández Gómez. 26 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. 19 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya permanente ni hijos, la pensión debe otorgarse a los padres, en el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de ese estatuto.
En este caso se demostró que el señor Juan Alejandro Henao Londoño era soltero, no tenía unión marital de hecho ni hijos, por lo tanto, para el momento de su deceso, sus padres eran los únicos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes debatida. Posteriormente, el progenitor también falleció, por ende, el reconocimiento recae en la actora.
Finalmente, respecto de los descuentos correspondientes a la seguridad social en salud, la Corte Constitucional27 ha precisado que los aportes por dicho concepto permiten la sostenibilidad del sistema y el acceso a los servicios de salud tanto para los actuales afiliados como para las generaciones venideras, pues de esta manera se salvaguarda también el principio de justicia intergeneracional, en orden a que todos podamos beneficiarnos del servicio público esencial de salud, cuya dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control se encuentran a cargo del Estado.28 Así, la jurisprudencia ha expresado que el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de dichas cotizaciones desde el momento en que ostenta esa calidad, por lo que la entidad pagadora de la pensión debe efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas, sin que sea necesario que medie autorización judicial alguna, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley.29 Ahora, en cuanto al sub judice, debe decirse que el Decreto 1211 de 1990, con base en el cual el a quo reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante, prevé que el personal de oficiales y suboficiales, o sus beneficiarios, tienen el deber legal de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
En ese sentido, en el artículo 243 ordena que debe contribuirse con una cuota mensual 27 Sentencia C-126 de 2000. 28 Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya equivalente al 5 % de la asignación de retiro o de la pensión, respectivamente, de la cual el 1% se asignará al pago de los servicios médico-asistenciales de que trata el artículo 176 de este decreto.
De acuerdo con lo anterior, la demandante tiene el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuantía del 5 % de la mesada pensional que le fue reconocida, con el objetivo de garantizar la prestación del servicio médico-asistencial y financiar el sistema de salud de la fuerza pública. La anterior disposición fue reiterada por el artículo 38 del Decreto 4433 del 2004, lo que quiere decir que los descuentos por concepto de salud de la pensión de sobrevivientes permanecen vigentes en la actual legislación y, en tal sentido, corresponderá al Ministerio de Defensa Nacional efectuar las deducciones por tal concepto, de conformidad con las cotizaciones que, en calidad de pensionada, deba realizar la actora.
Así, se adicionará la sentencia de primera instancia en este sentido. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n 21 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en casos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la demandante, salvo la omisión de pronunciarse sobre los descuentos por concepto de salud, razón por la que se adicionará la sentencia en este aspecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar la sentencia de primera instancia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de 22 Radicación: 05001 23 33 000 2015 02177 01 (2067-2022) Demandante: María del Socorro Londoño Bedoya la demanda interpuesta por la señora María del Socorro Londoño Bedoya contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el sentido de ordenar a la parte demandada que de la condena efectúe los respectivos descuentos por concepto de aportes a salud.
Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin costas en segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Impedido CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.