Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. Demandado: Fondo de Adaptación Tema: Se revoca la providencia que negó el llamamiento en garantía porque: i) el artículo 225 del CPACA permite que se exija al llamado el reembolso del posible pago que tuviere que hacer el llamante como resultado de la sentencia y ii) el estudio de fondo sobre la procedencia del llamamiento debe hacerse en la sentencia. AUTO La sala1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía, Seguros del Estado S.A., contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de junio de 2024, que negó el llamamiento en garantía formulado contra el interventor Consultores Especializados y Asociados de Santander – CEAS S.A.S., el cual fue vinculado al proceso por llamamiento de la contratante.

I. Antecedentes2 1.- El 23 de noviembre del 2018 la sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. (en adelante <<Traing S.A.S.>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Fondo de Adaptación para que se declarara la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral del contrato de obra 219 del 2014 y la <<nulidad absoluta de los actos administrativos contractuales contenidos en los oficios E-2017-042239 del 21 de diciembre del 2017, E-2018-001266 del 8 de febrero de 2018, oficio E-2018-018160 y el acto ficto que resuelve la solicitud identificada con el radicado No. 2018-014347>>.

Para el efecto se formularon las siguientes pretensiones: PRIMERO-. Que se declare la NULIDAD PARCIAL del “acta de liquidación final de común acuerdo del contrato de obra No. 219 de 2014” del 25 de julio de 2018, por encontrarse viciado de nulidad al (i) infringir las normas en que debió fundarse el acto 1 De acuerdo con las modificaciones introducidas a la Ley 1437 de 2011 por parte de la Ley 2080 de 2021: artículo 125 numeral 2 literal g) del CPACA, en concordancia con el numeral 6 del artículo 243 del mismo Código. 2 Todos los antecedentes reseñados en esta providencia se encuentran en la pestaña de gestión en otras corporaciones en el aplicativo Samai del presente proceso.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 2 y ser proferido, (ii) con falsa motivación, al desconocer derechos económicos en favor de la sociedad TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA S.A.S., situación de la que se dejó expresa salvedad en el documento del que se depreca su nulidad parcial y que genera una manifiesta ruptura del equilibrio en la ecuación económica contractual.

SEGUNDO-. En el mismo sentido se solicita que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de los actos administrativos contractuales contenidos en los oficios E-2017-042239 del 21 de diciembre del 2017, E-2018-001266 del 8 febrero de 2018, oficio E-2018- 018160, y el acto ficto que resuelve la solicitud identificada con el radicado No. 2018- 014347, por encontrarse viciados de nulidad al (i) infringir las normas en que debió fundarse el acto y ser proferidos, (ii) con falsa motivación, al ignorar que el equilibrio económico del contrato de obra No. 2019-14 cuyo objeto fue “LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE VEHICULAR CURIPAO UBICADO EN LA VÍA SAMACA (sic) – LA CABUYA – SARAVENA, EN EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA”, del que fue titular la sociedad demandante, se alteró por causas imputables a la administración representada por el FONDO DE ADAPTACIÓN, lo anterior en razón a la imputabilidad de los riesgos que según la matriz corresponden a la autoridad demandada.

TERCERO-. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene que el FONDO ADAPTACIÓN debe reconocer a la sociedad TRAING TRABAJO DE INGENIERÍA S.A.S., (i) los dineros descontados por el Acuerdo de Niveles de Servicios (ANS), descuentos de pagos para la interventoría por mayor valor de permanencia en la obra por valor de QUINIENTOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS M/L ($504’766.921), (ii) así como los costos en que incurrió la sociedad por la utilización de maquinaria y equipos por mayor permanencia de obra por valor de MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($1’782.231.280), (iii) igualmente lo asumido por la sociedad por costos de personal por la misma causa, por valor de DOSCIENTOS SESENTA (sic) Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($236’631.454), (iv) por último, se reconozca a favor de la demandante los valores por transporte al sitio de disposición final de escombros en una distancia mayor a la pactada en el contrato, por valor de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL PESOS ($109’809.000), lo expuesto con miras a restablecer el equilibrio económico del contrato de obra No. 219-14 cuyo objeto fue “LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE VEHICULAR CURIPAO UBICADO EN LA VÍA SACAMA – LA CABUYA – SARAVENA, EN EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA”, el cual, se reitera, se alteró por causas no imputables a la sociedad actora, tal como pasa a liquidarse en el siguiente cuadro (énfasis del texto).

(…)>> 2.- La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 26 de febrero del 2015 Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. inició la ejecución del contrato de obra 219 de 2014 suscrito con el Fondo de Adaptación, cuyo objeto era la construcción del puente vehicular <<Curipao>> ubicado en la vía Sácama-La Cabuya-Saravena en el departamento de Arauca.

En el transcurso de esta etapa, el contratista presentó una reclamación para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y la adicionó en atención a que se demolió el puente antiguo y los escombros fueron llevados a un sitio diferente al inicialmente convenido. 2.2.- El Fondo de Adaptación negó la solicitud <<argumentando entre otros aspectos que, en las actas de suspensión de la obra y los otros sí al contrato Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 3 quedaba expresa (aunque ilegítima) mención de que ellas no generaban reconocimiento (…) a favor del contratista y que los riesgos asumidos (indebidamente) por éste, eran conocidos y que fueron aceptados y asumidos de forma expresa y de mutuo acuerdo>>. 2.3.- El 25 de julio del 2018 se firmó el acta de liquidación bilateral del contrato de obra 219 de 2014, previa convocatoria al contratista, en la que se dejó expresa constancia de que no se habían reconocido los valores reclamados por medio de las solicitudes antes referidas. 3.- El 17 de enero del 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Fondo de Adaptación. 4.- El 23 de abril del 2019 el Fondo de Adaptación contestó la demanda y llamó en garantía a Consultores Especializados y Asociados de Santander (en adelante <<CEAS S.A.S.>>) y a Seguros del Estado S.A. para que estos <<respondan por el pago de la condena a la que sea sometida la entidad (…)>>. 4.1.- En relación con CEAS S.A.S., el Fondo de Adaptación (demandado y llamante en garantía), afirmó en el llamamiento: a.- El Fondo de Adaptación suscribió con CEAS S.A.S. el contrato 229 del 2016 cuyo objeto consistía en la <<interventoría integral para la construcción del puente vehicular “Curipao” ubicado en la vía Sácama-La Cabuya-Saravena en el departamento de Arauca>>, obra que fue contratada a través del contrato 219 del 2014 suscrito con la sociedad Traing S.A.S. b.- En su calidad de interventora, CEAS S.A.S. debía <<verificar que las obras se ejecuten en atención a las condiciones y especificaciones del contrato, y suscribir las actas parciales y final de recibo de la obra.

Así mismo verificar que el contratista de obra retire los materiales sobrantes y los deposite en sitios autorizados>> y consentir los pagos al contratista, previa verificación de los requisitos antes descritos. c.- Debido a que el accionar de la interventora al no autorizar los pagos ahora pretendidos por el contratista a partir de un supuesto desequilibrio económico del contrato fue la que produjo la no aprobación de los desembolsos exigidos por la demandante, su presencia era necesaria en el litigio <<a efecto de que entren a pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la demanda (…) conforme las obligaciones contractuales que contrajeron con el Fondo de Adaptación (…)>>. 4.2.- Respecto a Seguros del Estado S.A., el Fondo de Adaptación (demandado y llamante en garantía) señaló que CEAS S.A.S. <<en cumplimiento de las obligaciones [contenidas en el contrato de interventoría 229 de 2016] constituyó con la compañía Seguros del Estado S.A. la póliza de seguro No. 96-44- 101126184, teniendo como beneficiario al Fondo de Adaptación>>, póliza que Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 4 ampararía el siniestro generado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte del interventor. 4.3.- Finalmente, reiteró que los llamamientos efectuados se justificaban debido a que, si llegaba a proferirse una condena en contra del Fondo de Adaptación, las llamadas en garantía eran quienes debían restituirle lo pagado. 5.- El 4 de junio del 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó los llamamientos en garantía solicitados por la accionada porque la sociedad interventora no fue demandada, lo cual impedía estudiar su responsabilidad en los hechos objeto de controversia. 6.- Como consecuencia de un recurso de apelación formulado por el Fondo de Adaptación, por auto del 3 de agosto de 2022 el Consejo de Estado3 revocó la negativa de los llamamientos en garantía porque la entidad contratante tenía derecho a que en el mismo proceso se resolviera su relación contractual con el interventor y con la compañía de seguros. 7.- Agregó que la contratante tenía derecho a que, con base en esa relación contractual, se definiera si el interventor llamado en garantía debía reembolsarle el pago realizado en caso de ser condenada, pues frente al interventor el llamamiento se sustentaba en el contrato de interventoría y frente a la compañía de seguros se basaba en la póliza suscrita por el interventor de la cual es beneficiaria la entidad contratante. 8.- Mediante auto del 20 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumplió lo dispuesto por el Consejo de Estado y ordenó notificar los llamamientos en garantía efectuados por el Fondo de Adaptación a CEAS S.A.S. y a Seguros del Estado S.A. 9.- El 11 de marzo de 20244 Seguros del Estado S.A.: (i) contestó la demanda, (ii) se opuso al llamamiento en garantía y, a su vez, (iii) llamó en garantía a la interventora CEAS S.A.S. Como fundamento del llamamiento sostuvo que CEAS S.A.S. es la tomadora del seguro de cumplimiento estatal 96-44-101126184, póliza que fue expedida por la sociedad llamante y a través de la cual se garantizó el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de interventoría 229 de 2016. 9.1.- Como fuente del llamamiento invocó el artículo 1096 del Código de Comercio, norma que <<consagra el derecho que tiene Seguros del Estado de subrogarse en los derechos que tiene el Fondo de Adaptación, en el evento en que la mencionada aseguradora indemnice los perjuicios causados por el contratista garantizado (C.E.A.S. S.A.S) porque se determine dentro de este 3 Dentro del radicado 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227), con ponencia del mismo despacho que ahora sustancia la presente providencia. 4 Índice 49 de Samai del tribunal.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 5 proceso que hubo un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato asegurado (…)>>. 9.2.- Agregó que en caso de que se determine que la interventora CEAS S.A.S incumplió el contrato suscrito con el Fondo de Adaptación y se ordene hacer efectiva la póliza de cumplimiento <<( ) se debe condenar a la sociedad [llamada en garantía] a devolverle a Seguros del Estado el valor que esta última tenga que pagar en su nombre>>. 9.3.- Las pretensiones del llamamiento en garantía fueron las siguientes: <<Primera: Declárese que en el remoto evento en el que Seguros del Estado efectúe algún pago, como consecuencia de una eventual condena que se imponga en el presente proceso, dicha compañía de seguros se subroga en los derechos del Fondo de Adaptación. Segunda: Condénese a la sociedad Consultores Especializados y Asociados de Santander S.A.S., a pagar o reembolsar a Seguros del Estado lo que esta compañía tuviese que eventualmente pagar o hubiese pagado, como consecuencia de la eventual condena que se le impusiese en el presente proceso.

Tercera: Condénese a la sociedad Consultores Especializados y Asociados de Santander S.A.S., a pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal establecida en el estatuto mercantil, desde el momento en que Seguros del Estado deba pagar en su nombre, alguna condena impuesta en favor de la Fondo de Adaptación, y hasta tanto no se verifique su pago a mi representada.

(…)>> 10.- El 6 de junio de 20245 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía6 formulado por Seguros del Estado S.A. Consideró que <<no existe ninguna cláusula dentro del contrato amparado, que consagre al contratista-interventor como responsable principal, en caso de incumplimiento de sus propias obligaciones>>.

Agregó que el contrato de seguro solo establece la obligación de la aseguradora llamante de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contratista tomador y no viceversa. 10.1.- En similar sentido, el tribunal estimó que la subrogación legal invocada por la llamante <<dista de la razón de ser del llamamiento en garantía>> y que la solicitud bajo análisis no es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque <<(…) implica una nueva relación sustancial y procesal, entre sujetos de naturaleza particular (no públicos), cuya finalidad es determinar los derechos que le asisten o no a la aseguradora (…)>>. 10.2.- Finalmente, el tribunal destacó, con base en una providencia del Consejo de Estado7, que la aseguradora no tiene acción respecto del tomador, toda vez 5 Notificado por correo electrónico enviado el 11 de junio de 2024. 6 Índice 54 de Samai del tribunal. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 4 de abril de 2018, expediente 1001- 23-33-000- 2016-00178-01 (59301), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 6 que el hecho generador de la subrogación no ha acaecido, esto es, el pago al beneficiario por parte de la llamante. Por lo tanto, hasta que la aseguradora no cubra el monto de la indemnización no tiene derecho a reclamar al responsable del siniestro. 11.- El 14 de junio de 2024 Seguros del Estado S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el proveído del 6 de junio de 2024.

Sostuvo que la norma sobre el llamamiento en garantía no obliga a pagar la indemnización solicitada en la demanda para poder ejercer dicha figura. Por el contrario, es clara al permitir a las partes del proceso que en el mismo trámite judicial exijan que se vincule a la persona a la cual, legal o contractualmente, se le pueda pedir el reembolso del pago que eventualmente deba realizar como consecuencia de la sentencia. 11.1.- El artículo 225 del CPACA hace referencia al pago <<que tuviere que hacer>> el llamante, lo cual demuestra que habla de una hipótesis futura.

La norma en ningún apartado exige que para que se admita el llamamiento en garantía se requiere de la realización de un pago previo. 11.2.- La Sección Tercera del Consejo de Estado en decisiones recientes8 como la dictada el 13 de marzo de 2024 ha considerado en casos similares al presente que <<(…) la citación del tercero como garante procede sin que medie la subrogación legal, es decir, que la efectividad del llamamiento queda condicionada a lo que se resuelva en el fallo, si en este se condena a la aseguradora a pagar, surge la posibilidad de exigir el reembolso de lo pagado al responsable del siniestro, lo que evitaría que se inicie otro proceso para realizar ese reclamo>>. 11.3.- Doctrinantes como el profesor Hernán Fabio López Blanco, al referirse al llamamiento en garantía efectuado por el asegurador a partir de la subrogación contra el causante del siniestro, ha estimado que es posible invocarlo <<(…) aunque el derecho no esté radicado en cabeza del llamante cuando este realiza la conducta de citar al llamado, la figura de intervención de terceros es pertinente y debe procederse a las notificaciones de rigor, sin que sea argumento válido alguno el de que no se ha producido ni cesión ni subrogación legal a causa del no pago del siniestro, puesto que el análisis de las relaciones sustanciales entre llamante y llamado solo vienen a concretarse en la sentencia (…)>>. 11.4.- Al contrario de lo sostenido por el tribunal, no es cierto que la póliza de cumplimiento que fundamenta el llamamiento proteja el patrimonio de la sociedad tomadora.

De acuerdo con la carátula de la póliza 96-44-101126184, el beneficiario o asegurado es el Fondo de Adaptación; por lo tanto, es el patrimonio de dicha entidad el que protege el contrato de seguro, no el de la persona jurídica tomadora y ahora llamada en garantía. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 13 de marzo de 2024, expediente 68054, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 7 11.5.- El tribunal se equivoca al estimar que el llamamiento es improcedente porque en el contrato de seguro no hay estipulación al respecto. La subrogación establecida en el artículo 1096 del Código de Comercio opera por ministerio de la ley, no del contrato. 12.- Mediante proveído del 1° de agosto de 2024 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no repuso su decisión de negar el llamamiento en garantía y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

II. Consideraciones 13.- La sala revocará el auto que negó el llamamiento en garantía formulado por Seguros del Estado S.A. contra CEAS S.A.S porque, tal y como lo advirtió el apelante: i) el artículo 225 del CPACA permite que el objeto del llamamiento sea exigirle al llamado el reembolso del posible pago que tuviere que hacer el llamante como resultado de la sentencia y, ii) para efectos de la admisión del llamamiento en garantía basado en el artículo 1096 del Código de Comercio no es necesario que se demuestre el pago del siniestro por parte de la aseguradora llamante, pues basta con que se cumplan los requisitos formales del artículo 225 del CPACA.

La procedencia de fondo del llamamiento es un estudio que corresponde a la sentencia: es allí donde se debe establecer si el llamante es obligado a pagar y si tiene el derecho de reclamar el reembolso de lo que pague al llamado en garantía. 14.- En relación con la procedencia del llamamiento en garantía el artículo 225 del CPACA establece: <<Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación (…)>>. 14.1.- Contrario a lo sostenido por el tribunal, la subsección considera que el llamamiento en garantía es procedente para vincular al proceso a un sujeto que, eventualmente, deba reembolsar al llamante el pago de la condena que se le pueda llegar a imponer en la sentencia. Es decir, el llamamiento se justifica en una situación futura y posible, no actual y cierta. 14.2.- En otras palabras, esta figura procesal opera, entre otros casos, para discutir una obligación sometida a una condición suspensiva, como sería la imposición de la carga de reembolso al llamado, la cual solo nacerá en el evento en que en la sentencia se condene al llamante a pagar determinada prestación al demandante.

Si se impone esta condena, el juez –en virtud del llamamiento– debe resolver la relación jurídica entre el llamante y el llamado: el juzgador tiene que determinar si, con base en la ley o con base en el contrato, el llamado está Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 8 obligado a realizar el reembolso y debe determinar las condiciones bajo las cuales dicho reembolso es procedente. 15.- En el caso concreto, el vínculo invocado como fundamento del llamamiento es de origen legal, tal como es la facultad de subrogación contenida en el artículo 1096 del Código de Comercio.

Así mismo, el pago que se pretende que se reembolse es el que eventualmente tendría que efectuar la aseguradora en favor del beneficiario de la póliza de cumplimiento, es decir, al Fondo de Adaptación. 16.- Así las cosas, de acuerdo con la ley es posible vincular al proceso al sujeto a quien se señala como responsable del siniestro para que, en un único litigio, no solo se resuelva la relación principal entre demandante y demandado, sino también la existente entre la aseguradora y a quien se señala como causante del siniestro.

En este mismo sentido, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado9: <<Bajo ese entendido, y dado que, en virtud del principio de economía procesal, fundamento del llamamiento en garantía, el llamado de un tercero como garante procede sin que se haya hecho efectiva la subrogación legal ya que en caso de que haya una condena esta sería resuelta en el fallo, la Sala estima procedente el llamamiento (…)>>. 17.- Respecto de este tipo de llamamiento en garantía la doctrina reconocida sostiene10: <<(…) considero que la figura del llamamiento en garantía jamás puede condicionarse que exista legalmente producida la subrogación en cabeza del asegurador; en suma, opino que es enteramente válido llamar en garantía al tercero responsable el siniestro por parte de la aseguradora que aún no ha indemnizado pero que puede ser obligada a hacerlo como consecuencia de la sentencia. Y es que el alcance del llamamiento en garantía, consagrado en la norma citada, es eminentemente condicional y nunca se exige, para que opere el mismo que ya se encuentra radicado en cabeza del llamante en garantía un derecho, pues ese derecho cierto e indiscutible puede surgir de la consecuencia que se dicte.

De ahí que aunque el derecho no esté radicado en cabeza del llamante cuando este realiza la conducta de demandar al llamado debe procederse a las notificaciones de rigor, sin que sea argumento válido alguno el de que no se ha producido ni cesión ni subrogación legal a causa del no pago del sinestro, puesto que el análisis de las relaciones sustanciales entre llamando y llamado solo viene a concretarse en la sentencia, y no siempre, porque solo cuando esta impone obligaciones al llamante es cuando sería pertinente entrar a estudiar la vinculación del llamado en garantía (…).

En verdad, claramente dice el artículo 64 del CGP; “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”, de donde se desprende de la utilización de las formas verbales “llegare” y “tuviere”, se deduce que la efectividad del llamamiento queda condicionada a lo que en la sentencia se resuelva y si en ella se impone la obligación de pagar al asegurador 9 Auto del 13 de marzo de 2024, expediente 68054, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 10 López Blanco, Hernán Fabio.

Comentarios al contrato de seguro. Dupré editores. Bogotá, 2022. P. 707- 708. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 9 es obvio que ante tal obligación declarada en su contra surge ya la posibilidad de exigir el reembolso de lo pagado al tercero responsable del siniestro, sin que sea necesario esperar adelantar otro proceso para exigir esa retribución, pues precisamente para evitar innecesarios litigios y con la menor actividad jurisdiccional resolver el mayor número de conflictos, es por lo que se estipula la institución del llamamiento en garantía>>. 18.- En lo que corresponde al argumento del tribunal consistente en que para que proceda el llamamiento en garantía derivado de la facultad de subrogación contenida en el artículo 1096 del Código de Comercio es necesario que la aseguradora haya efectuado el pago del siniestro, la sala estima que ello constituye un análisis de fondo que corresponde efectuarlo en la sentencia, no en la fase de admisión del llamamiento.

Es allí donde el juzgador, conforme con la ley, determinará si procede condenar al llamado y bajo cuáles condiciones debe proferirse la condena. 18.1.- Para resolver sobre la admisión del llamamiento el juzgador solo debe verificar el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 225 del CPACA, y no puede pronunciarse sobre el derecho del llamante porque esa es una decisión que debe adoptarse en la sentencia11. 18.2.- La exigencia de requisitos para admitir la demanda ha sido cuestionada por la doctrina y se ha propuesto eliminarla, porque ella comporta la posibilidad de que desde el inicio del proceso se puedan proferir decisiones sobre el fondo de la pretensión del demandante, afectando su derecho de acceso a la administración de justicia. Esa preocupación fue precisamente lo que determinó que se eliminara la exigencia del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con la cual el llamante debía presentar con el escrito de llamamiento <<prueba sumaria del derecho a formularlo>>; esa exigencia se eliminó precisamente con el objeto de precisar que al momento de la admisión no pueden analizarse asuntos que tienen que ver con la fundabilidad del derecho, porque ellos deben ser resueltos en la sentencia. 18.3.- En tal sentido, la doctrina considera: <<Para llamar en garantía no se exige acreditar prueba de la relación o vínculo de carácter legal o sustancial en que se fundamenta el llamamiento; basta afirmar que se cuenta con el derecho de exigir al llamado el reembolso de la condena o el pago del perjuicio que se llegare a sufrir.

Desde luego, si se tiene la prueba le corresponderá al llamante aportarla, pero si no la tiene consigo, no es requisito de admisibilidad del llamamiento acompañarla, puesto que bastará con afirmar que se tiene el aludido derecho, el cual, en todo caso, deberá probarse en el curso del proceso. En este sentido, vale la pena recordar que en vigencia del anterior estatuto era obligatorio acompañar como anexo del llamamiento en garantía "prueba siquiera sumaria" del derecho invocado como fundamento del llamamiento (art. 54 CPC).

Esta exigencia generó no pocas dificultades para quienes deseaban llamar en garantía, 11 En el mismo sentido se pronunció esta subsección en el auto del 30 de noviembre de 2023, expediente 68694. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-02 (71767) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 10 pero no tenían en su poder la aludida prueba al menos sumaria, pues no faltaron los jueces que denegaron llamamientos en garantía al no aportarse la prueba, pese a que el vínculo sustancial o legal sustento del llamamiento perfectamente podía ser objeto de prueba a lo largo del proceso.

Precisamente para evitar este tipo de problemas, el nuevo Código dispone que para llamar en garantía es suficiente con afirmar la existencia del derecho, el cual, en todo caso, debe ser probado si se quiere que la pretensión formulada en contra del llamado en garantía alcance éxito>>12. 19.- En el auto recurrido, el tribunal afirma que el contrato de seguro solo establece la obligación de la aseguradora llamante de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contratista tomador y no viceversa: y esta es una determinación que debe adoptarse en la sentencia. En el evento de que en dicha providencia se condene a la compañía de seguros, el tribunal, con base en la póliza y en las disposiciones legales, resolverá si la citada compañía tiene el derecho a que se ordene el reembolso que está pidiendo.

Esa decisión no puede tomarse al momento de resolver sobre la admisión del llamamiento, porque –se itera– es una decisión de fondo que se pronuncia sobre el derecho del llamante y solo puede adoptarse en la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE el auto del 6 de junio del 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el llamamiento en garantía formulado por Seguros del Estado contra CEAS S.A. En consecuencia, PROVÉASE sobre la admisión correspondiente.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico de acuerdo con lo ordenado por el artículo 201 del CPACA.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado 12 Sanabria Santos, Henry. Derecho Procesal Civil General. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2021.

P. 304-305.