Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Efectividad de la prestación. Entidades que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones a favor de los docentes oficiales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Álvaro Darío Marulanda Mora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora se declarara la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 17 de diciembre de 2020, por el cual el Fomag le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de los salarios y primas que percibió en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 6 de diciembre de 2015 «momento en que cumplió 1000 semanas de cotización, a los 55 años de edad», sin condicionarlo al retiro del servicio; ii) el pago de las mesadas atrasadas y la inclusión en nómina de la prestación; iii) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Álvaro Darío Marulanda Mora nació el 6 de diciembre de 1960. 3.2. Laboró «como docente» (sic) al servicio en el municipio de Amalfi, desde el 20 de enero de 1990 hasta el 30 de junio de 1995 y «del 1° de enero de 1995 al 28 de julio de 1995» (sic). 3.3.

Finalmente fue nombrado docente a partir del 30 de junio de 1996 y hasta el 8 de diciembre de 1996; del 9 de diciembre de 1996 al 30 de septiembre de 2000; del 17 de agosto de 2004 al 10 de abril de 2007; del 11 de enero al 31 de abril de 2007; del 25 de julio de 2007 al 13 de julio de 2008; del 14 de julio de 2008 al 14 de enero de 2009 y del 15 de enero de 2009 a la fecha de presentación de la demanda. 3.4.

Además, prestó el servicio educativo mediante órdenes de prestación de servicio emitidas por el departamento de Antioquia en las siguientes fechas: del 15 de enero al 10 de junio de 2001; del 12 de julio al 25 de noviembre de 2001, del 4 de febrero al 16 de junio de 2002, del 8 de julio al 6 de diciembre de 2002, del 29 de enero al 14 de diciembre de 2003 y del 19 de enero al 11 de junio de 2004. 3.5.

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, tenía derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, y al completar «1300 semanas de cotización» (sic); sin embargo, a través del acto acusado, la entidad negó el reconocimiento reclamado. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1.

Quienes se vinculen a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, tienen derecho al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, mientras que los que lo hagan con posterioridad a su vigencia, son beneficiarios de los derechos pensionales dispuestos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 5.2.

El demandante prestó sus servicios como docente antes del 23 de junio de 2003, por lo que puede beneficiarse de las prerrogativas de la Ley 33 de 1985 y comoquiera que acreditó los requisitos para la pensión que esta norma establece, al haber cumplido más de 20 años de servicio y contar con 55 años de edad, debe reconocerse su derecho prestacional. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: 6.1. No es procedente la solicitud de declaratoria de «nulidad parcial de […] la Resolución que le reconoció la pensión de Jubilación» (sic) ni la de «re liquidar y pagar la pensión con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los emolumentos percibidos por la actora como retribución a su labor» (sic), toda vez que para la liquidación de las pensiones solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado.

En tal sentido, la demanda carece de fundamento jurídico. 6.2. Debió integrarse el litisconsorcio4 con «la entidad de previsión a la cual realizo 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda», páginas 2 a 22. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «08ContestaciónFOMAG20210618». 4 En auto del 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de indebida integración del litisconsorcio formulada por la demandada con fundamento en que no era «necesaria la vinculación de la entidad de previsión donde la parte demandante efectuó aportes pensionales, puesto que no es litisconsorte necesario, bajo el entendido de que el demandante es un docente nacionalizado que pertenece al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -Fonpremag- y es esta entidad quien reconoce la prestación porque estando el actor en dicho fondo 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora aportes el demandante entre los periodos comprendidos entre el 25 de abril de 1994 y el 30 septiembre de 2015, caja de previsión a la cual se realizó la mayor cantidad de aportes» (sic). 6.3.

El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de ese año, señaló que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas sobre aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes y, para tal efecto, enlistó los factores que debían ser incluidos en el IBC pensional; sin embargo, «la prima de navidad no se encuentra prevista en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, por lo que la entidad al reconocer el derecho pensional se ajustó a derecho, sin que sea procedente el cobro de la misma para incluirla en una reliquidación pensional» (sic). 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad, profirió sentencia el 30 de marzo de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR se declarará la nulidad del acto ficto derivado de la petición elevada por el señor Álvaro Darío Marulanda Mora, el día 17 de diciembre de 2020, mediante la cual, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordenará el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor Álvaro Darío Marulanda Mora identificado con la cedula de ciudadanía No. 8.010.329, a partir del -16 de febrero de 2018- fecha de la adquisición del estatus de pensionado, teniendo en cuenta el 75% de los factores percibidos durante el período del 16 de febrero de 2017 al 16 de febrero de 2018, siempre y cuando se encuentren establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

TERCERO: Se declara que el demandante tiene derecho a percibir las mesadas correspondientes a la pensión de jubilación, sin que sea necesario renunciar al cargo de docente.

CUARTO: Las sumas que resulten a favor de la demandante y los aportes que deban deducirse, se ajustaran en la forma expresada en esta sentencia QUINTO: ORDÉNASE a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones cumplió los requisitos para obtener la pensión», y advirtió que otro aspecto es que el Fomag cobre el bono a la entidad de previsión donde se efectuaron los otros aportes pensionales, pero que ello no era objeto de este proceso; por lo que no se cumplían las exigencias del artículo 61 del CGP.

De manera que concluyó que no existía obstáculo alguno para que el juez emitiera pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones dirigidas a determinar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante, a la edad de 55 años y los 20 años de servicio, sin exigir el retiro del servicio del actor. Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «10Autodecideexcepciones-decreta pruebas». 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Sociales del Magisterio a adelantar las gestiones necesarias para reclamar ante el Municipio de Amalfi-Antioquia o entidad que haga sus veces, el bono pensional correspondiente al tiempo de servicios prestados por el señor Álvaro Darío Marulanda Mora en dicha entidad, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: La Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, debe hacer los descuentos por los aportes al sistema de salud, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia SÉPTIMO: No hay lugar a declarar prescripción.

OCTAVO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: NO SE CONDENA en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva» (sic) [Resaltado del texto original]. 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 8.1. El Consejo de Estado se ha pronunciado6 sobre la posibilidad de computar el tiempo de servicio a través de órdenes de prestación de servicios y al respecto ha indicado que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones.

Esto, en consonancia con los principios de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, en consideración a los aportes a los que aquellos están obligados. Esta situación ha sido reconocida también por la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, lo que hace improcedente tener en cuenta los tiempos de servicio a través de OPS en la institución educativa Liborio Bataller de Segovia, pues no obra prueba de la realización de los respectivos aportes a pensión. 8.2.

Los tiempos laborados en el municipio de Amalfi (Antioquia) del 20 de enero al 3 de marzo de 1990, del 1 de marzo de 1993 al 30 de junio de 1995 y del 1 al 28 de julio de 1995, de acuerdo con lo señalado en el bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda, pueden ser tenidos en cuenta para reconocer la prestación, toda vez que la Ley 33 de 1985 permite tener en cuenta todos los tiempos, continuos o discontinuos, prestados por el empleado oficial al Estado, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado7. 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf, «22Sentenciaprimerainstancia». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencias del 9 de septiembre de 2021, radicado: 54001-23-33-000-2013-00091-02, M.P. César Palomino Cortés; y radicado 54001-23-33- 000-2012-00182-02 (4134-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Providencia del 7 de mayo de 2020, radicado 19001-23-33-000-2012-00710-01(0698-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 8.3.

El demandante cuenta con 7966 días laborados al servicio de la educación oficial con vinculación nacional, los que divididos en 360 días que tiene el año, arroja un total de 22 años y 12 días; lo que permite considerar que acreditó el requisito de los 20 años de servicio en el sector oficial establecido en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la pensión de jubilación. Sin embargo, comoquiera que «el Ministerio de Hacienda certificó el tiempo de servicios laborados por el demandante, del 20 de enero de 1990 al 3 de marzo de 1990, del 1 de marzo de 1993 al 30 de junio de 1995 y del 1 de julio de 1995 al 28 de julio de 1995, razón por la cual expidió el bono pensional, debido a que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la entidad no efectuaba aportes pensionales a favor de sus trabajadores, en consecuencia no le figuraban cotizaciones a pensión por el periodo laborado en el Municipio de Amalfi»; el Fomag deberá adelantar las diligencias tendientes a la reclamación del aludido bono pensional ante el municipio de Amalfi. 8.4.

Para establecer la fecha en que el actor adquirió el estatus pensional no se puede tener en cuenta aquella en que cumplió los 55 años de edad, porque al 6 de diciembre de 2015 no contaba con los 20 años de servicio que exige la norma para tener derecho a la pensión de jubilación, y esto ocurrió el 16 de febrero de 2018. Para su liquidación se deben tener en cuenta las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20198. 8.5.

Independientemente del régimen al que se acude para efectos de establecer los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la liquidación de la mesada, lo cierto es que se trata de un docente oficial que goza de un régimen especial, pues así lo dispone el artículo 3 del Decreto Ley 2277 de 1979 y lo cierto es que están exceptuados de la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional, en virtud de lo previsto en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972; 31 del Decreto 2277 de 1979; 18, literal g), de la Ley 4ª de 1992; y 6 de la Ley 60 de 1993.

Por lo tanto, el demandante tiene derecho a gozar de la prestación sin que para ello deba renunciar al cargo docente. 8.6. Comoquiera que entre la fecha en que adquirió el estatus de pensionado (16 de febrero de 2018) y aquella en la que solicitó el reconocimiento de la pensión (17 de diciembre de 2020); y que entre esta última y la presentación de la demanda (3 de mayo de 2021) no habían transcurrido más de 3 años, no hay lugar a declarar la prescripción. 8.7.

La entidad demandada deberá descontar lo equivalente al valor de las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud, con fundamento en que «tal orden tiene un sustento legal y constitucional que obliga a todos los pensionados a 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017) M.P. César Palomino Cortés. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora realizar los respectivos aportes al sistema, aun cuando no se haya recibido un servicio específico por parte del mismo, toda vez dentro de los principios rectores de la ley de seguridad social se encuentra el de solidaridad»9.

El descuento de los factores para el sistema de Seguridad Social en salud se debe realizar desde cuando el demandante adquiere la pensión, pues «el aporte del 12% del valor de la mesada pensional no se convierte en una carga excesiva y desproporcionada para el pensionado, pero si representa un valioso aporte para los regímenes de subsidiados y contributivos en salud». 8.8.

No se condenó en costas, pues conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso10, y una de estas es la del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a tal condena cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, requisito que no se cumplió en este asunto. 1.4.

El recurso de apelación 9. El Fomag presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente11: 9.1. El Decreto 2831 de 2005 estableció la participación de diferentes actores tanto para la elaboración y expedición de los actos administrativos de reconocimiento de las diferentes prestaciones, como para su pago; en tal sentido y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado12, en concordancia con lo señalado en el artículo 61 del CGP era imperiosa la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia como litisconsorte necesario por pasiva, «en virtud del acto administrativo allegado con la demanda», pues fue esta entidad la que «negó el derecho y quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la pensión de jubilación» (sic). 9.2.

Si en gracia de discusión le asistiere derecho a lo reclamado, la que debe expedir el acto administrativo de reconocimiento es la Secretaría del departamento de Antioquia y no el Fomag o el Ministerio de Educación, pues el trámite implica la elaboración y expedición del acto que debe ser remitido para el pago, pues si bien conforme al precedente legal y jurisprudencial es el fondo el que debe asumir el pago de las prestaciones sociales, lo cierto es que dicho pago solo se surte una vez se expide y remite el acto administrativo; razón por la que el Fomag se encuentra 9 Al efecto citó la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 En adelante CGP. 11 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf, «24ApelacionSentenciaFIDUPREVISORA». 12 Al efecto citó: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, radicado 15321.

M.P. Ricardo Hoyos Duque. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora en una imposibilidad material de cumplir la orden impartida por el juez de primera instancia. 9.3. De acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia para los demás servidores públicos de régimen común, por lo cual procede la exigencia de acreditar el retiro del servicio para entrar a disfrutar de la pensión, a riesgo de encontrarse incurso en la prohibición constitucional según la cual se proscribe la percepción de más de una asignación que provenga del erario, prohibición que solo admite una excepción en el caso de los maestros, consistente en que «el docente puede disfrutar de la pensión derecho y al mismo tiempo de la pensión gracia»; lo que resulta coherente en el marco de una sociedad caracterizada por la falta de oportunidades de trabajo para las personas más jóvenes. 9.4.

Se pasó por alto, «como lo advirtió reiteradamente la entidad territorial, que el docente accionante era un empleado de carácter territorial», quienes nunca han gozado del derecho a disfrutar de la pensión y seguir percibiendo el salario. Aunado a que por mandato legal expreso contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la posibilidad que tuvieron algunos docentes nacionales de disfrutar de pensión sin haberse retirado del servicio fue derogada, y lo cierto es que las leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994, no habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo.

La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la pensión gracia y del sueldo, aspecto que tiene todo el sentido si se tiene en cuenta que esa pensión es una dádiva del gobierno nacional. 9.5. Si bien el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, señalaba que el ejercicio de la docencia no era incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario estuviera mental y físicamente apto para la tarea docente, lo cierto es que la Ley 344 de 1996 no mantuvo la vigencia de la aludida disposición como tampoco lo ha hecho ninguna otra norma de las muchas que posteriormente se han expedido y que al unísono han reiterado que es incompatible el disfrute de la pensión y del sueldo, lo cual es coherente con la situación de desempleo que afecta a economías estructuralmente deficitarias como la colombiana. 9.6.

El Decreto 224 de 1972 nunca cobijó a los docentes territoriales sino que únicamente lo hacía a los de carácter nacional, pues lo dictó el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Política, es decir, que se expidió en cumplimiento del mandato 9 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora contenido en el artículo 2 de la Ley 14 de 1971, y esta es clara al señalar que sus destinatarios son solo los docentes dependientes directamente del Ministerio de Educación Nacional, excluyendo a los de las entidades territoriales, en favor de los cuales se había establecido ya la pensión gracia que se les niega aún hoy a los docentes de carácter nacional.

Por lo tanto, deben negarse «las súplicas de la demanda en cuanto a la compatibilidad concedida por el despacho de primera instancia». 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar13. 1.6.

El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia14. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia15, se circunscriben a establecer lo siguiente: ¿Álvaro Darío Marulanda Mora cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de una pensión de jubilación sin condicionarla al retiro del servicio? y, ¿cuál es la entidad encargada de su pago? 13 Tal y como se indicó en el auto del 4 de marzo de 2024.

Índice 4 de Samai. 14 Así se desprende del informe secretarial del 2 de mayo de 2024. Índice 8 de Samai. 15 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 13. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala encuentra necesario abordar la siguiente temática en el marco normativo de la decisión: i) el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag; ii) la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales; iii) la posibilidad de tener en cuenta las órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional; iv) la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes; y v) las entidades que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones a favor de los docentes oficiales. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte16. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas17. 15.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción18. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»19.

El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue 16 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 17 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 18 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 19 Preámbulo y artículo 6. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora expuesto en sus antecedentes legislativos20.

Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 18.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la 20 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200321. 20.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag 22.

Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo 21 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24.

La Ley 60 de 199322 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200623, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la 22 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 26.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 27. El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1). 15 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 28.

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200324, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 29. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201925, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 30.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio 24 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 25 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas 17 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 31.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años26.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 32.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida por esta Subsección27, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 32.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las normas aplicables al sector público; y 32.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 26 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 1158 de 199428. 2.2.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 33. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores29.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 34.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 35.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199330, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación31 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 28 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 29 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 30 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 31 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 36.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1632 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 37.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199433 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 38.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 39.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 33 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 20 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Ley 60 de 199334 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199435; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar36.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 40. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 41.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad en detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 34 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 35 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 36 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 21 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 42.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado37, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «[l]os convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 43.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»38.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»39. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «[h]a sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Álvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 38 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 39 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 44. Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 45. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 46.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 47.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación40, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 48.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200341 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 41 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 23 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora cual se efectuaron las cotizaciones.

No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 49. En efecto, el artículo 2342 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta.

Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos. Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2443 y 5744 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 50.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.2.4. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 51.

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el 42 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 43 «Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 44 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 24 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196045, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo46».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197247 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 52.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 53. La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 54. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó48: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes 45 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 46 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 47 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 55.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 55.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 55.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 55.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199649 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 56. Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser 49 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 57.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 58. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 59. Resulta claro entonces que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; no obstante, la Ley 344 de 1996 27 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente. 60.

Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200250 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 61.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 62.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»51. 63. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 50 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 51 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 28 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 2.2.5.

Entidades que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones a favor de los docentes oficiales 64. El artículo 352 de la Ley 91 de 198953 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % del capital. 65.

Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 66.

En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría54. 67. Ahora bien, a propósito de los fondos especiales sin personería jurídica creados por el legislador para el manejo de recursos públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 1423 de 200255 determinó que estos se administran en la forma que establezca la disposición legal que los creó y por regla general «no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo; en forma excepcional pueden llegar a constituir patrimonios autónomos». 52 «Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 53 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 54 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 55 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, consulta del 23 de mayo de 2002, expediente 1423.

M.P. César Hoyos Salazar. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 68. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199056, reglamentó el funcionamiento del Fomag, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 69.

No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200557, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200558, los cuales establecen lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones 56 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 57 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 58 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 30 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». 70. Así las cosas, esta Subsección concluyó que los actos a través de los cuales se 31 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos59, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo). 2.3.

Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 71. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 71.1. Álvaro Darío Marulanda Mora nació el 6 de diciembre de 1960, según consta en el registro civil de nacimiento y en su cédula de ciudadanía60. 71.2. El Ministerio de Hacienda certificó que prestó sus servicios al municipio de Amalfi así61: Desde Hasta Tipo de vinculación Cargo 20 de enero de 1990 3 de marzo de 1990 Laboral Celador 1 de marzo de 1993 30 de junio de 1995 Laboral Auxiliar administrativo 1 de julio de 1995 28 de julio de 1995 Laboral Auxiliar administrativo 71.3.

La directora de talento humano de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia emitió un certificado el 11 de marzo de 2020, según el cual, a la fecha de expedición del documento se encontraba vinculado y había prestado sus servicios en esa entidad territorial así62: Novedad Acto administrativo Desde Hasta Nombramiento Colegio Cristo Rey del municipio de Maceo Decreto 4260 del 22 de agosto de 1996 30 de agosto de 1996 8 de diciembre de 1996 Traslado al liceo Liborio Bataller del municipio de Segovia Decreto 5916 del 9 de diciembre de 1996 9 de diciembre de 1996 30 de septiembre de 2000 Nombramiento provisional IE Liborio Bataller del municipio de Segovia Decreto 1273 del 11 de agosto de 2004 17 de agosto de 2004 10 de abril de 2007 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 60 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda», páginas 27 y 29. 61 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda», páginas 32 a 35. 62 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda», páginas 30 y 31. 32 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Traslado al CER Risaralda del municipio de Amalfi Decreto 838 del 11 de abril de 2007 11 de abril de 2007 24 de abril de 2007 Traslado al CER Matías Trujillo del municipio de Amalfi Decreto municipal 103 del 25 de abril de 2007 25 de abril de 2007 13 de julio de 2008 Nombramiento en periodo de prueba en la IE Pueblo Nuevo del municipio de Amalfi Decreto 1659 del 8 de julio de 2008 14 de julio de 2008 14 de enero de 2009 Nombramiento en la IE Pueblo Nuevo del municipio de Amalfi Decreto 905 del 1 de abril de 2009 15 de enero de 2009 29 de febrero de 2020 71.4.

La directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Antioquia certificó que Álvaro Darío Marulanda Mora laboró como docente por el sistema de orden de prestación de servicios en el municipio de Segovia, así63: Contrato Institución Educativa Desde Hasta 01-260 IE Liborio Bataller 15 de enero de 2001 10 de junio de 2001 0963-02-01 IE Liborio Bataller 12 de julio de 2001 25 de noviembre de 2001 1489-01-02 IE Liborio Bataller 4 de febrero de 2002 16 de junio de 2002 2032.-02-02 IE Liborio Bataller 8 de julio de 2002 6 de diciembre de 2002 2158.-01-03 IE Liborio Bataller 29 de enero de 2003 20 de junio de 2003 2048.-02-03 IE Liborio Bataller 14 de julio de 2003 14 de diciembre de 2003 1601.-01-04 IE Liborio Bataller 19 de enero de 2004 11 de junio de 2004 71.5.

En cumplimiento de lo ordenado en auto del 31 de enero de 202364, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la Fiduprevisora certificó que «[u]na vez efectuada la validación en los aplicativos oficiales de la entidad NO SE REGISTRA RECONOCIMIENTO de la pensión de jubilación al docente Álvaro Darío Marulanda Mora»65. 71.6.

El 17 de diciembre de 2020 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación66. 2.3.2. Análisis sustancial 72. Si bien tal y como se advirtió en el planteamiento del problema jurídico, el pronunciamiento de esta Sala se limitará a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Subsección encuentra necesario precisar si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento pensional pretendido, a efectos de determinar, a partir 63 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda», página 38. 64 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «16Pruebadeoficio». 65 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «19FIDUPREVISORA_RespondeExhorto BEJM 061». 66 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda», páginas 39 y 40 a 48. 33 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora de lo anterior, si la prestación debe condicionarse al retiro del servicio y cuál es la entidad llamada a responder por el pago. 2.3.2.1.

Sobre la aptitud legal para el reconocimiento de la pensión de jubilación 73. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Álvaro Darío Marulanda Mora prestó sus servicios al Estado así: Entidad Modalidad Cargo Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días Municipio de Amalfi Laboral Celador 20 de enero de 1990 3 de marzo de 1990 1 mes, 11 días 0 1 11 Auxiliar administrativo 1 de marzo de 1993 30 de junio de 1995 2 años, 3 meses, 29 días 2 3 29 Auxiliar administrativo 1 de julio de 1995 28 de julio de 1995 27 días 0 0 27 IE Liborio Bataller OPS docente 15 de enero de 2001 10 de junio de 2001 4 meses, 26 días 0 4 26 docente 12 de julio de 2001 25 de noviembre de 2001 4 meses, 13 días 0 4 13 docente 4 de febrero de 2002 16 de junio de 2002 4 meses, 12 días 0 4 12 docente 8 de julio de 2002 6 de diciembre de 2002 4 meses, 28 días 0 4 28 docente 29 de enero de 2003 20 de junio de 2003 4 meses, 22 días 0 2 22 docente 14 de julio de 2003 14 de diciembre de 2003 5 meses 0 5 0 docente 19 de enero de 2004 11 de junio de 2004 4 meses, 23 días 0 4 23 Colegio Cristo Rey del municipio de Maceo Laboral docente 30 de agosto de 1996 8 de diciembre de 1996 3 meses, 8 días 0 3 8 Liceo Liborio Bataller del municipio de Segovia docente 9 de diciembre de 1996 30 de septiembre de 2000 3 años, 9 meses, 21 días 3 9 21 34 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora Institución educativa Liborio Bataller del municipio de Segovia docente 17 de agosto de 2004 10 de abril de 2007 2 años, 7 meses, 24 días 2 7 24 CER Risaralda del municipio de Amalfi docente 11 de abril de 2007 24 de abril de 2007 13 días 0 0 13 CER Matías Trujillo del municipio de Amalfi docente 25 de abril de 2007 13 de julio de 2008 1 año, 2 meses, 18 días 1 2 18 IE Pueblo Nuevo del municipio de Amalfi docente 14 de julio de 2008 14 de enero de 2009 6 meses 0 6 0 IE Pueblo Nuevo del municipio de Amalfi docente 15 de enero de 2009 29 de febrero de 2020 11 años, 1 mes, 14 días 11 1 14 19 59 289 5 9 /30 24 68 9,63 /12 19 5,7 8 74.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 24 años, 8 meses y 19 días de servicio al Estado, por lo que completó los 20 años de servicio oficial de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 75. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que tal y como lo dispuso el a quo resulta beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 76.

Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado por el Tribunal, es irrelevante que algunos tiempos de servicio hubieran sido en virtud de órdenes de 35 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria o que no se hubiesen acreditado los aportes a pensión, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público. 77.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»67. 78.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 79.

De esta manera, aun cuando por más de 3 años, Álvaro Darío Marulanda Mora estuviera vinculado a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendían las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad y, en contraste vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos a quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato 80.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que a su vez, impide hallar la razón al juez de primera instancia al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria por tener acreditados los aportes a pensión, pues lo cierto es que el Fomag podría adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener el traslado del bono pensional [como lo ordenó el a quo] e incluso ante las entidades territoriales en las que el demandante prestó sus servicios a efectos de que estas asumieran los aportes que debieron realizarse en virtud de esas vinculaciones contractuales y así 67 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 36 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora garantizar la financiación de la prestación. Lo anterior es así, toda vez que se constituye en un deber de la entidad acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003; cuyo trámite no puede afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 81.

Sin embargo, comoquiera que este aspecto no fue objeto de reproche en sede de apelación, y por virtud del principio de non reformatio in pejus, no se modificará la decisión en ese sentido, a efectos de no perjudicar al apelante único, que en este caso fue el Fomag. 82. Con todo, tal y como lo dispuso el Tribunal, el régimen aplicable a su caso es el contenido en la Ley 33 de 1985 que señala que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso acreditó al completar ambos requisitos. 2.3.2.2.

En torno a la compatibilidad entre el salario y la pensión 83. Al respecto, la Sala se permite reiterar que el propósito del legislador ha sido permitir que aquellas personas con derecho a una pensión de vejez y que se desempeñen como docentes oficiales, puedan seguir ejerciendo el empleo, sin que por ello deba restringirse la efectividad de la pensión. Por tal razón no es dable condicionar el reconocimiento de la prestación a la desvinculación del servicio. 84.

A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado68 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»69. 85.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta 68 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 37 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad»70 [Se resalta]. 86.

Lo anterior guarda correspondencia con lo expuesto en esta decisión, de manera que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»71. 87.

Así, contrario a lo señalado por el recurrente, la prerrogativa de que gozan los docentes no solo tiene que ver con el reconocimiento de la pensión gracia y la de jubilación pues cuando la Ley 100 de 1993 exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [excepción que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] y que les permitió acudir al régimen contenido en la Ley 91 de 1989 precisó que las prestaciones de los afiliados al Fomag, «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 88.

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 determinó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones».

De manera que no es acertado el argumento según el cual la única previsión en torno a la referida compatibilidad se deriva de la Ley 91 de 1989 en torno a la pensión gracia y del sueldo. 89. En este punto resulta necesario precisar que el artículo 15, numeral 3, literal b), de la aludida Ley 91 dispuso que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tendrían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 38 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 90.

Además, el artículo 6 de la Ley 60 de 199372 dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo.

Sobre el particular, el Consejo de Estado73 precisó que «los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146- 1 de la Ley 100/93». 91.

Ahora bien, la Ley 344 de 1996 sí mantuvo la vigencia de la aludida compatibilidad pues aun cuando ordenó que la asignación pensional se pagara después de haberse producido la terminación de los servicios, advirtió que esto se daría «[s]in perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994» que, como se dijo, permiten la compatibilidad entre el salario y la pensión; y de acuerdo con la Real Academia Española, la expresión sin perjuicio de significa «dejando a salvo»74. 92.

En tal medida, el demandante tiene derecho a que se reconozca el derecho pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico, sin condicionarlo a su retiro del servicio por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia. 72 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 74 https://dle.rae.es/perjuicio#31keUjC 39 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 2.3.2.3.

Sobre la entidad encargada del pago de la prestación reconocida 93. A juicio de la entidad recurrente era imperiosa la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia pues el Fomag se encuentra en una imposibilidad material de cumplir la orden de reconocimiento pensional. Al respecto señaló que «en virtud del acto administrativo allegado con la demanda», pues fue esta entidad la que «negó el derecho y quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la pensión de jubilación», y que es la entidad territorial la que debe expedir el acto administrativo de reconocimiento pues el pago solo se surte una vez se expide y remite el acto correspondiente. 94.

Al respecto, lo primero que advierte la Sala es que en el auto del 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de indebida integración del litisconsorcio formulada por la demandada con fundamento en que no era «necesaria la vinculación de la entidad de previsión donde la parte demandante efectuó aportes pensionales, puesto que no es litisconsorte necesario, bajo el entendido de que el demandante es un docente nacionalizado que pertenece al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -Fonpremag- y es esta entidad quien reconoce la prestación porque estando el actor en dicho fondo cumplió los requisitos para obtener la pensión»; de manera que concluyó que no existía obstáculo alguno para que el juez emitiera pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones dirigidas a determinar el reconocimiento y pago de la prestación. 95.

Aunado a lo anterior, se encuentra que en el presente medio de control se solicitó la declaratoria de nulidad de un acto ficto producto del silencio administrativo en que incurrió el Fomag al no dar respuesta a la petición presentada el 17 de diciembre de 2020 [pues fue en aquella entidad en que se radicó la solicitud]; de forma que contrario a lo señalado por la entidad recurrente, no hubo ningún acto administrativo que negara el derecho, o que realizara un estudio fáctico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho a la prestación reclamada y fue a esta entidad a la que se le reclamó el derecho en sede administrativa. 96.

Ahora bien, el Consejo de Estado75 venía señalando que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fomag, pues así se desprendía de lo dispuesto el artículo 5 de la Ley 91 de 1989 que indica que «[e]l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado». Que de 75 Entre otros se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, radicado 25000-23-25-000-2010-01073-01 (1048 de 2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Subsección A, auto del 18 de julio de 2019, radicado 25000-23-42-000-2015- 01243-01 (2620-2017), M.P. William Hernández Gómez. 40 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990, se reglamentó el funcionamiento del Fomag y se precisó el trámite relativo a la recepción de solicitudes, su estudio, liquidación y reconocimiento; y que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 es el fondo a través de la fiduciaria que administra sus recursos, el que debe pagar las sumas y emolumentos que se reconocen a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal. 97.

De acuerdo con lo anterior, la corporación concluía que la obligación de reconocimiento y pago de las prestaciones docentes le correspondía al Fomag y no a las entidades territoriales, las que únicamente tienen a su cargo el deber de elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento, en virtud de los artículos 2 a 4 del Decreto 2831 de 2005, para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria.

De manera que el legitimado en la causa por pasiva en un litigio en el que se reclamaba el pago de una pensión era el Fomag, por ser el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emanara. 98. Incluso se señaló que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el Fomag, en los que se discutiera el reconocimiento de prestaciones sociales, no era procedente la vinculación de las entidades territoriales76 pues, además, las consecuencias económicas que se derivaran de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa de las secretarías de educación en los entes certificados, radican única y exclusivamente en la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag77. 99.

Sin embargo, recientemente esta Subsección concluyó que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos78, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, la respectiva entidad territorial 76 Ver entre otras las siguientes providencias: i) de la Subsección A: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68001-23-33-000-2015-00739-01 (0743-2016) MP William Hernández Gómez; sentencia del 2 de julio de 2015, radicado 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13).

M.P. Rafael Vergara Quintero; sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520- 2014) CP William Hernández Gómez; sentencia del 12 de julio de 2017, radicado 08001-23-33-000- 2012-00400-01(1874-14) M.P. William Hernández Gómez; ii) de la Subsección B sentencia del 5 de diciembre de 2013, radicado 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; radicado 05001-23-31-000-2005-04218-01 (2713-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 8 de septiembre de 2016, radicado 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y radicado 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 77 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 18 de julio de 2019, radicado 25000- 23-42-000-2015-01243-01 (2620-2017), M.P. William Hernández Gómez. 78 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 41 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo), lo que permite considerar que estas entidades están todas legitimadas en la causa cuando se discute el derecho a una prestación. 100.

Ahora, la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como se ha señalado reiteradamente, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria; no obstante, el artículo 56 de la citada ley establece que «las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo»; de forma que la condena impuesta al Fomag no escapa de las funciones legalmente atribuidas a esa entidad. 101.

Además, lo que no puede pasarse por alto es que los servidores públicos deben cumplir su tarea con un alto compromiso de responsabilidad, eficiencia y eficacia, y en el desarrollo de sus labores deben atender principios como el de coordinación, que impone garantizar que sus funciones se cumplan, para lo cual deben facilitar lo necesario con ese fin y evitar impedir o estorbar su cumplimiento, pues la administración es una sola. 102.

Bajo dicho entendimiento, ninguna de las entidades que participan en la conformación del acto pueden excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de ellos se impida el reconocimiento del derecho reclamado y reconocido. «Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans» y en detrimento de los derechos del trabajador como extremo débil de la relación laboral, lo que resulta inadmisible79. 103.

En ese orden de ideas, para esta Subsección, el Fomag sí está legitimado en la causa por pasiva, le corresponde efectuar el pago de la prestación, y los trámites administrativos que se requieren adelantar a efectos de dar cumplimiento a esta decisión, no pueden ser un obstáculo para reconocer el derecho al que tiene Álvaro Darío Marulanda Mora. 79 Sentencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 73001-23-33-000-2016-00743-01 (4822-2017), M.P. William Hernández Gómez. 42 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora 2.4.

Costas 104. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 105. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 106.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma80. 107.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 108. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 109. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Álvaro Darío Marulanda Mora cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de una pensión de jubilación sin condicionarla al retiro del servicio y comoquiera que el Fomag es la entidad encargada de su pago está legitimada en la causa por pasiva. 80 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 43 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00796-01 (3720-2023) Demandante: Álvaro Darío Marulanda Mora En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Álvaro Darío Marulanda Mora contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA