Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
Demandado: Carlos Alberto Barragán Galindo Referencia: Medio de control de repetición – Única instancia. Tema 1: Pretensión de repetición. Subtema 1.1. Elemento subjetivo, dolo del agente con fundamento en la causal de presunción prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 - no acreditado. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Subsección, con fundamento en el acta número 15 del 5 de mayo de 20051, procede a resolver, en única instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de repetición formuló el Instituto nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en contra del señor Carlos Alberto Barragán Galindo.
I. SÍNTESIS El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [en adelante el INPEC] fue condenado al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por una servidora pública, como consecuencia de la declaración de nulidad de resolución con la que, el actual demandado, declaró la insubsistencia del nombramiento de dicha funcionaria.
Pretende el INPEC que la suma pagada en cumplimiento de esa condena sea reembolsada por el ex funcionario al que le atribuye un actuar doloso, dado que la sentencia que se ocupó de la nulidad y restablecimiento se fundamentó en una falsa motivación y desviación de poder respecto del acto que declaró la insubsistencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda y su reforma El once (11) de febrero de dos mil quince (2015)2, el INPEC, presentó escrito de demanda3 ─posteriormente reformado de manera integral4─, en ejercicio del medio de control de repetición, en contra del señor Carlos Alberto Barragán Galindo, con la que pretende que éste sea declarado responsable por los perjuicios ocasionados a esa entidad con la condena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión 1 En la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los procesos de repetición podrían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2 Folio 95, cuaderno principal. 3 El escrito de demanda obra a folios 66-94 del cuaderno principal. 4 El 18 de diciembre de 2015 la demandante presentó reforma a la demanda, con escrito en el que integró la demanda inicial y su modificación. Folios 123-134, cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 2 del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral iniciado por Ana Sofía Hildalgo Alvarado en contra del aquí demandante5 y que, como consecuencia de ello, se le condene al pago de doscientos treinta y siete millones setecientos quince mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($237.715.653)6 moneda corriente, suma de dinero que el instituto penitenciario debió pagar a la señora Hidalgo Alvarado en cumplimiento de la aludida orden judicial7.
Como sustento de sus pretensiones, aseguró que el señor Carlos Alberto Barragán Galindo, en su condición de director general del INPEC, al expedir la Resolución 007813 del treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) con la que se declaró insubsistente a la señora Hidalgo Alvarado, incurrió en un actuar doloso, pues así lo prevé el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001, conforme al cual “obrar con desviación de poder, configura un actuar con dolo”, esto último, a partir de las motivaciones que llevaron al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en fallo de 27 de abril de 2012, a declarar la nulidad del acto de insubsistencia. Para dar alcance a la calificación de la conducta del demandado como dolosa, afirmó que, aun cuando era cierto que el cargo que desempeñaba la señora Ana Sofía era de libre nombramiento y remoción, resultaba previsible que quien la reemplazara tuviera las calidades exigidas para ocupar el cargo, lo que no ocurrió, por cuanto se nombró a una persona (Javier Alarcón Lombana) que aun cuando tenía un perfil laboral bastante destacable “resultó insuficiente frente a las expectativas legales del empleo a encargársele”, dado que el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del INPEC (Resolución 52 de 2010), exigía que el empleo denominado “Director de Establecimiento de Reclusión, código 0195, clase IV”, fuera titular de alguna de las profesiones allí indicadas y, para el caso del señor Javier Alarcón, aquél solamente era “Bachiller”.
Por esta razón, adujo que el nombramiento de éste, en reemplazo de la señora Hidalgo Alvarado, no obedeció a razones de mejoramiento del servicio público y, antes bien, se produjo una mengua en la prestación del servicio al asociar al cargo a una 5 “PRIMERA: Que se declare patrimonial y administrativamente responsable a al demandado, señor CARLOS ALBERTO BARRAGÁN GALINDO (…) quien se desempeñaba como Director General (E) para el momento de los hechos, por los daños y los perjuicios que ocasionó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, causados con su obrar doloso al suscribir y expedir la Resolución 007813 del 30 de junio de 2010 (por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión, código 0195, clase IV, de la Reclusión de mujeres de Bogotá D.C., (…) a la doctora ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO); el citado acto administrativo fue declarado nulo por decisión, en firme, del Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, al constatarse que con él se configuró desviación de poder.
En consecuencia, EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC, asumió el PAGO DE UNA SENTENCIA JUICIAL para satisfacer derechos de distinta índole que fueron conculcados a la señora ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO”. 6 Resultantes de la sumatoria de las dos pretensiones de condena (segunda y tercera), por valor de $231.869.839 y 5.845.814, respectivamente. 7 “SEGUNDA) Que se le condene al demandado al pago de la suma de DOSCIENTOS TREINTAIÚN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($231.869.839), a favor del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC, establecimiento público adscrito al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, el citado monto fue sufragado por el accionante (para dar cumplimiento a la referida sentencia emanada del Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá) y corresponde a conceptos como: salarios y prestaciones; cesantías; aportes para los regímenes de salud y pensiones; aportes al Fondo de Solidaridad Pensional; aportes a Caja de Compensación Familiar; al ICBF y al SENA; más los intereses moratorios.
La suma reclamada deberá actualizarse (…)”. TERCERA: Que se condene al demandado al pago de la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS ($5.845.814), a favor del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC, establecimiento público adscrito al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, el citado monto fue sufragado por el accionante (para dar cumplimiento a la referida sentencia emanada del Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá) y corresponde al concepto de pago de prima de seguridad.
La suma reclamada deberá actualizarse (…)”. Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 3 persona con un “perfil imperfecto” actuación, a la postre, configurativa de una “desviación de poder”. Con tal fin apuntaló: “El actuar doloso del señor CARLOS ALBERTO BARRAGÁN GALINDO devino en una desviación de poder de tal entidad que corroyó la decisión administrativa de insubsistencia de la señora ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO; además, derivó en la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y las consecuentes órdenes resarcitorias cuya satisfacción debió ser asumida por el INPEC.”. 2.2.
Posición del demandado Esta Corporación, por auto del cinco (5) de octubre de dos mil trece (2013)8, admitió la demanda y su reforma9, al tiempo que corrió traslado a la parte demandada para que procediera a contestarla. El señor Carlos Alberto Barragán Galindo, contestó la demanda10 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la actora.
Por vía exceptiva postuló la (i) “Inexistencia de dolo e inexistencia de culpa grave en la expedición de la Resolución 00713 del 30 de junio de 2010. Ausencia del fundamento subjetivo de responsabilidad del servidor público”. En sustento, argumentó que la señora Ana Sofía Hidalgo fue vinculada bajo el sistema de libre nombramiento y remoción y, por ende, la declaratoria de insubsistencia provenía del poder discrecional del agente nominador, sin necesidad de motivación. Adujo que la demanda de repetición está estructurada en la equivocada calificación de la conducta que hizo el Juzgado Quinto Administrativo y que retomó el INPEC, sin ningún asomo de análisis, pues se perdió de vista que la designación de Javier Alarcón en reemplazo de la señora Hidalgo “se trató de una situación apenas temporal y absolutamente necesaria para evitar una afectación del servicio”.
Destacó que, en el trámite de la nulidad y restablecimiento, el INPEC siempre defendió la legalidad de la insubsistencia e inexplicablemente ahora, en sede de repetición, considera que existió una conducta dolosa respecto de quien expidió tal acto. Sostuvo que la providencia del Juzgado Quinto Administrativo, al tratar de configurar la desviación de poder, se equivocó y terminó por adentrarse en una contradicción conceptual sobre el ejercicio de la potestad de libre nombramiento y remoción, pues se ocupó de analizar las condiciones del acto administrativo de nombramiento de Javier Alarcón, pero no se ocupó en determinar si el acto administrativo de insubsistencia afectaba el servicio y en tal caso, por qué. Arguyó que ni el Juzgado Quinto Administrativo, ni ahora el INPEC, en repetición, tuvieron en cuenta la necesidad que se tenía de dar continuidad al servicio, habida cuenta que esta no se presume; denotó la pertinencia de ese análisis en atención a las condiciones fácticas muy dinámicas y en directa relación con la seguridad y el orden público que caracterizan al servicio a cargo del INPEC, pero que el tribunal lo omitió por cuanto confundió la presunción de dolo del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, con una inexistente presunción de afectación del servicio con ocasión del retiro de un funcionario público.
No tuvo en cuenta, de esta forma, las condiciones acusaba el medio carcelario para el año 2010, aunque estaban documentadas en la rendición oficial de cuentas de ese año, y que, fueron esas condiciones las que llevaron al entonces director, ante la ausencia de un director de establecimiento y mientras se nombraba al titular, a encargar 8 Folios 109-113 del cuaderno principal. 9 Auto del 15 de febrero de 2016 (folios 160-162, cuaderno principal. 10 Escrito de ccontestación de la demanda a folios 177-234 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 4 al señor Javier Alarcón, por trece (13) días de un destino que reclamaba una atención directiva de 24 horas, función que, inclusive, en horas nocturnas y en festivos. En ese contexto, dijo, no es extraño que, en ausencia de un director titular, otro funcionario del centro de reclusión asuma materialmente el control del mismo, para garantizar la buena marcha del servicio, todo esto con el soporte, la asesoría y verificación de la Oficina de Talento Humano que le imprimió seguridad y confianza para adoptar la decisión de insubsistencia y de encargo, con observancia de todos los tamices de legalidad instituidos para el caso.
Para redundar, indicó que el señor Alarcón, desde 1997, había sido designado, un alto número de veces ─más de 80 veces entre 2005 y 2010─, en encargo de las funciones de dirección en varios centros reclusorios, y que, para prueba de ello allegó la hoja de vida completa de dicho funcionario y algunas de las resoluciones donde se designó en encargo.
Por otro lado, para demostrar la razonabilidad de la decisión de insubsistencia, aportó un memorando ─ 7240DFI1676 del 9 de junio de 2010─ suscrito por nueve funcionarios, del cual se puede inferir la amenaza que, para el Establecimiento de Reclusión de mujeres de Bogotá, estaba generando la ineficiente gestión durante la dirección de Ana Sofía Hidalgo Alvarado.
Como excepciones, propuso: (i) La “Inexistencia de nexo causal por falta deficiente defensa técnica”. Al efecto argumentó que fue la negligencia del INPEC la que permitió que la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo cobrara ejecutoria, pues abandonó el proceso a su suerte, porque injustificadamente, no se presentó a la diligencia de conciliación extrajudicial; no defendió la legalidad del acto en la contestación de la demanda, ni en los alegatos de cierre; ni para luego, habiendo interpuesto recurso de apelación conciliar y desistir de este y, finalmente, desistió del recurso contra la sentencia de condena.
Por lo anterior, concluyó que en este asunto hubo, además, “culpa de la víctima”. (ii) “La cuantía del perjuicio que se pretende repetir no guarda relación con el daño”, pues el pretendido reembolso patrimonial incluye lo pagado por intereses moratorios que vinieron consecuenciales al impago oportuno de la sentencia. 2.3. De la audiencia inicial y la fijación del litigio El Despacho del magistrado ponente, por auto del trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)11, ante la ausencia de excepciones previas, procedió a fijar el litigio, a efectos de lo cual memoró los elementos sustanciales de la repetición para concretar sobre cuáles de ellos se centraba la discusión. Así, las partes señalaron que no existía duda sobre la condición de agente estatal del demandado; no obstante, controvirtieron los demás elementos, esto es: la existencia de una condena judicial, el pago efectivo realizado por la demandante y, la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.
De igual modo, dentro de dicha audiencia se procedió al decreto de pruebas, entre estas, se declaró como medio de prueba los documentos allegados por cada una de las partes. 2.4. La audiencia de pruebas La audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), fue celebrada el dieciséis 11 Folios 242-245 del cuaderno principal y CD de la audiencia. Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 5 (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) 12.
En esta diligencia, la magistrada comisionada13 procedió, bajo la gravedad del juramento, a recibir las declaraciones de las señoras Dora Inés Sánchez Torres; Diana Marcela Moreno Malaver, Ana Edilma Zambrano Mayorga, Yomaira Rincón Rodríguez, Irene Cáceres Abello, y Luisa Yolima Castro Benavides solicitadas por el demandado. 2.5. Los alegatos de conclusión El magistrado ponente, por auto del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)14, corrió traslado para que, por escrito, las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto de fondo.
Así lo hicieron el demandado15, oportunidad que aprovechó para aludir a los tres elementos sobre los que gravitó la controversia en la fijación del litigio. Respecto de la existencia de una condena judicial, denotó que el fallo de condena al estado no tuvo segunda instancia, pues el INPEC se allanó a su cumplimiento y desistió del recurso de apelación sin previa autorización del Comité de Conciliaciones y Defensa Judicial del INPEC, en acto al que concurrió por medio de abogada designada por el director regional Central, cuando debía recibir poder del director general del INPEC.
Finalmente, respecto de la calificación de su conducta en la declaración de insubsistencia, además de lo que expuso en la contestación de la demanda, dijo que esa decisión respondió a las irregularidades que se constataron en una visita de auditoría, que denotaban que la doctora Hidalgo Alvarado venía actuando de manera deficiente y obstaculizando la buena marcha del servicio.
El INPEC16, por su lado, reiteró su remisión a la motivación de la sentencia que condenó a la entidad, e hizo alusión a la existencia del acto que autorizó la conciliación de esa controversia. El Ministerio Público, a través del entonces Procurador Primero Delegado Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto17 en el que pidió la confirmación de la sentencia de primer grado puesto bajo la consideración de la ausencia de prueba para desvirtuar la presunción de dolo que pesaba sobre su conducta.
Con escrito del veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve, el magistrado de la Subsección, Nicolás Yepes Corrales formuló impedimento con fundamento en el inciso 1 del artículo 140 y el numeral 12 del artículo 141 del CGP, por haber emitido concepto dentro del presente asunto18. En Auto del veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019), en Sala Dual y sin la participación del doctor Nicolás Yepes, se declaró fundado el impedimento19.
III. PROBLEMA JURÍDICO Previo estudio de los presupuestos para proferir sentencia de mérito, en especial de los requisitos objetivos para la estimación de las pretensiones de repetición, y si sus resultas lo permiten, esta Subsección, en atención a lo que es objeto de controversia, resolverá los siguientes problemas jurídicos: 12 Folios 267-274 del cuaderno principal y Cd a folio 275. 13 El magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa comisionó a la magistrada auxiliar de su despacho, Johana Alexandra Delgado, para que presidiera y atendiera la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA. 14 Folio 424 del cuaderno principal. 15 Folios 426-447 del cuaderno principal. 16 Folios 470-474 del cuaderno principal. 17 Folios 475-482 del cuaderno principal. 18 Folio 484 del cuaderno principal. 19 Folios 488-489 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 6 3.3.2. En un proceso de repetición adelantado en vigencia de la Ley 678 de 2001, ¿obra prueba de la preexistencia de una sentencia válida y en firme que haya servido de causa al pago cuya repetición pretende la `parte demandante? ¿La pretensión de reembolso que persigue el accionante puede tener por único abono, en relación con la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, a la sentencia judicial de condena al Estado, debidamente proferida y ejecutoriada? 3.3.2.
¿Obró con culpa grave o dolo el señor Carlos Alberto Barragán Galindo, al expedir la Resolución 007813 del 30 de junio de 2010 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO como DIRECTORA DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN Código 0195 Clase IV de la Reclusión de Mujeres de Bogotá, D.C.? IV HECHOS PROBADOS Conforme a las pruebas debidamente decretadas e incorporadas, las cuales, en su mayoría, provienen del expediente trasladado del proceso de nulidad y restablecimiento 2011-00088 que adelantó Ana Sofía Hidalgo Alvarado en contra del INPEC, o de documentos aportados entidades públicas, y que serán valorados, como quiera que o bien se trata de documentos públicos o privados que se presumen auténticos ─artículos 243 y 244 del CGP─ y estuvieron al alcance de las partes para el ejercicio de contradicción sin que fueran tachados; quedó demostrado que: 4.1.
Mediante Resolución No. 0007813 del 30 de junio de 201020, firmada por el señor Carlos Alberto Barragán Galindo, en su condición de director general del INPEC, se declaró “insubsistente el nombramiento hecho en el cargo de DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN Código 0195 Clase IV de la Reclusión de Mujeres de Bogotá, D.C., incluye pabellón de Alta Seguridad – PAS – RMBOG, a la Doctora ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO (…)”.
La Resolución tiene los vistos buenos de: Dora Sánchez T (quien aprobó), Irene Cáceres Abello (quien revisó) y, Luis Yolima Castro Benavides (quien la elaboró). 4.2. Con Resolución No. 0007814 del 30 de junio de 201021, firmada por el señor Carlos Alberto Barragán Galindo, en su condición de director general del INPEC, se encargó como director de establecimiento de reclusión código 0195, clase IV, de la Reclusión de Mujeres de Bogotá, D.C., incluye pabellón de Alta Seguridad – PAS – RMBOG, al señor Javier Alarcón Lombana, quien era titular del cargo de Inspector, código 4137, Grado 13.
Dicho encargo terminó el 13 de julio de esa anualidad, según consta en la Resolución No. 008352 de la referida calenda22. 4.3. Conforme al Manual de funciones específico del INPEC23, aprobado por resolución No. 955 de 2010, para el cargo de “Director de Establecimiento de Reclusión”24, Código 0195, Clase IV, se requería, título profesional en administración de empresas, o administración policial, o administración pública, o administración financiera, o ciencias de la educación, o ciencias militares, o contaduría pública, o comunicación social – periodismo, o derecho, o economía, o ingeniería agrónoma, o ingeniería ambiental, o 20 Folio 11, cuaderno anexo 3. 21 Folio 16 del cuaderno anexo 3. 22 Folio 6 del cuaderno 9. 23 Cuaderno Anexo 1, 24 Numeral 2.8 del Manual, visible a folios 20-21 del cuaderno Anexo 1.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 7 ingeniería industrial, o ingeniería de sistemas, o psicología, o sociología, o trabajo social y, una experiencia profesional relacionada de veinticuatro (24) meses. 4.4. En el caso del señor Javier Alarcón Aldana, según consta en el “Formato Único de Hoja de Vida” y en la copia del diploma25, su nivel de estudios era de “Bachiller académico” y, llevaba laborando en el INPEC como “Inspector” por más de 23 años. 4.5.
La señora ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del INPEC, que dio lugar al radicado 2011-00088- 00 que se tramitó ante el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda, despacho que, mediante sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012)26 declaró la nulidad de la Resolución No. 0007813 del 30 de junio de 2010 y dispuso el reintegro de Ana Sofía Hidalgo, así como el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha del retiro y el reintegro.
En sustento de su decisión, el Juzgado expuso: […] resulta evidente que el cargo ejercido por la demandante es de aquellos denominados de “Libre nombramiento y remoción”, razón por la cual en principio el acto administrativo acusado estaría conforme a derecho, pues […] no requiere motivación alguna. […] no se puede aducir la falsa motivación de un acto administrativo que no la requiere, pues la declaratoria de insubsistencia se presume en aras del buen servicio, […].
Una vez revisada la hoja de vida del señor Javier Alarcón Lombana […], se encuentra que éste, no cumple con los requisitos establecidos en la Resolución No. 00952 del 29 de enero de 010, en cuanto no cumple con las exigencias académicas para ejercer dicho cargo […], situación que evidencia sin lugar a duda, no solo la falsa motivación del acto acusado sino también la desviación de poder, toda vez que se declaró insubsistente a la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado, quien cumplía con todos los requisitos legales para ejercer el cargo […], circunstancia que evidentemente implica una desmejora en la prestación del servicio. […].
En estas condiciones, encuentra probado el Despacho que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación y desviación de poder […]. 4.6. El INPEC impetró recurso de apelación el 23 de mayo de 201227 contra dicha decisión. Antes de su trámite, el Juzgado de conocimiento citó a audiencia de conciliación para el 26 de junio de 2012, fecha en la que la apoderada del INPEC manifestó que “Reunido el Comité de Defensa Judicial en sesión del trece (13) de junio de 2012 mediante acta 22 por unanimidad se decidió dar cumplimiento a la sentencia […], por lo anterior se desiste del Recurso de apelación interpuesto en debido tiempo ya que hay acatamiento de la sentencia”28.
Por consiguiente, la sentencia del 27 de abril de 2012 cobró ejecutoria el 26 de junio de esa anualidad29. 4.7. A través de la Resolución No. 001870 del 3 de julio de 2013, el INPEC ordenó el reintegro de la señora Hidalgo Alvarado, así como liquidar y pagar todos los sueldos, prestaciones y emolumentos dejados de percibir30. Mediante Resolución 002558 del 30 de agosto del mismo año, el INPEC efectuó la correspondiente liquidación y, en consecuencia, reconoció a la señora Ana Sofía la suma de doscientos treinta y cuatro millones cuatrocientos once mil cuatrocientos veinticinco pesos mcte. 25 Folios 153-156 del cuaderno principal. 26 Folios 115-131 del cuaderno anexo 3 27 Folios 133-138 del cuaderno anexo 3. 28 Folios 141-142 del cuaderno anexo 3. 29 Tal como consta a folio 20 del cuaderno principal. 30 Folios 22-23 del cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 8 ($234.411.425.oo)31 y, con Resolución No. 004048 del 27 de noviembre de 201332, se ordenó a Tesorería el pago de cinco millones novecientos cuarenta mil diecisiete pesos mcte. ($5.940.017.oo) en favor de la señora Ana Sofía Hidalgo33.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Sobre la competencia La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los procesos de repetición contra agentes o ex agentes del Estado que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, conforme al artículo 7° de la Ley 678 de 200134. En ese orden, y en razón a que el medio de control de repetición se ejerció contra el señor Carlos Alberto Barragán Galindo, en atención a su condición de ex representante legal de una entidad del orden nacional35-36, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, el presente proceso; de conformidad con el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 201137 -vigente para la fecha de presentación de la demanda-. 5.2.
La vigencia del medio de control La condena cuya repetición se pretende le fue impuesta al INPEC por el Jugado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia del 27 de abril de 2012, por lo que el plazo de vigencia del presente medio de control comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 2001, esto es, después del 4 de agosto de esa anualidad38, definiéndose así dicho término conforme a esta ley.
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, el artículo 164, numeral 2, literal i) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 31 Desglosados, así: (i) por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos: $192.229.749.oo; (ii) en favor de Salud Total EPS: $11.083.100; (iii) en favor de Colpensiones; $14.186.300, (iv) en favor de Colpensiones $886.000 (aporte adicional del 1%);
(v) en favor del Fondo Nacional del Ahorro: $7.471.476; (vi) en favor de Colsubsidio: $3.802.400; (vii) en favor del ICBF: $2.851.700; (viii) en favor del SENA: $1.900.700. Estos Ítems fueron corroborados en la Resolución 003593 del 7 de noviembre de 2013. Folios 44-48, del cuaderno principal. 32 Folios 135-138 del cuaderno principal 33 De los cuales $4.954.260 correspondían al pago de la prima de seguridad de enero a junio de 2013 y $1.345.757.oo por intereses moratorios 34 Ley 678 de 2001.
Artículo 7. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)”. 35 Director General del INPEC. 36 Sobre la naturaleza jurídica del INPEC, el Decreto 2160 de 1992 y el Acuerdo No. 002 de 2010 lo definen como “un establecimiento del Orden Nacional adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. 37 Ley 1437 de 2011.
Artículo 149. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…). 13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional”. 38 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, “[l]a presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias” y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509, del 4 de agosto de 2001.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 9 (CPACA)39 y lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-832 de 200140 y C-394 de 200241, el plazo para que sea presentada a la jurisdicción la pretensión de repetición, es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que la condena hubiera sido pagada por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de diez (10) meses previstos en el artículo 192 del CPACA42-43.
Sin embargo, esta Sección de la Corporación ha precisado que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación —dieciocho (18) meses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA)— si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos44-45.
Así las cosas, la aquí demandante tenía un plazo de dieciocho (18) meses para dar cumplimiento a lo fallado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que contados desde la ejecutoria de la sentencia ─26 de junio de 2012─, vencían el 26 de diciembre de 2013 y, como el último de los tres pagos fue realizado el 20 de diciembre de 201346, esto es, dentro del término legal previsto para ello, el plazo para presentar la demanda de repetición caducaba el 20 de diciembre de 2015.
Entonces, presentada como fue la demanda que dio inicio a este proceso, el 11 de febrero de 2015 47, se impone concluir que el medio de control fue incoado en forma oportuna. 5.3. La legitimación para la causa El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC está legitimado en la causa por activa, por ser el órgano de derecho público que realizó el pago de la condena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá48, en 39 CPACA.
Artículo 164. “(…) l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”. 40 “Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad’, contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.
Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. 41 “Tercero.- Declarar EXEQUIBLE por los cargos analizados en esta Sentencia, el segundo inciso del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, bajo el entendido que la expresión ‘Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago’ contenida en él, se somete al mismo condicionamiento establecido en la Sentencia C-832 de 2001, es decir, que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.
Corte Constitucional. Sentencia C- 394 de 2002. 42 CPACA. Artículo 192. “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”. 43 CPACA.
Artículo 308. “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código solo se aplicará a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. 44 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 5 de abril de 2017, exp. 58762.
El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda, en el numeral 5 de la sentencia del 27 de abril de 2012, dispuso: “QUINTO.- El Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC deberá dar cumplimiento a esta sentencia dentro del término fijado en el artículo 176 del CCA”. 46 A folios 54 y 145 del cuaderno principal obran las certificaciones de Tesorería del INPEC, en las que consta que los días 19 de septiembre, 28 de noviembre y 20 de diciembre de 2013 se realizaron los giros correspondientes a las Resoluciones 002558 del 30 de agosto, 003593 del 7 de noviembre y, 004048 del 27 de noviembre de 2013. 47 Folio 95, cuaderno principal. 48 En el presente caso, el pago se encuentra acreditado con los siguientes documentos: (i) las Resoluciones No. 002558 del 30 de agosto, 003593 del 7 de noviembre y, 004048 del 27 de noviembre de 2013, por las cuales se dio cumplimiento a la sentencia del 27 de abril de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, en desarrollo del proceso N° 11001333101620110008800, la cual quedó legalmente ejecutoriada el 26 de junio de 2012, [folio 20 del cuaderno principal];
(ii) orden de pago presupuestal No. 225148413 por valor de doscientos treinta y cuatro millones cuatrocientos once mil cuatrocientos veinticinco pesos ($234.411.425) moneda corriente [folio Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 10 sentencia del 27 de abril de 2013.
En lo que atañe al extremo demandado, el señor Carlos Alberto Barragán Galindo se encuentra legitimado en la causa por pasiva, pues se demostró que para el momento de los hechos que dieron lugar al pago de la condena fungía como Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC49 y que, en tal calidad, expidió las Resoluciones No. 007813 y 007814 del 30 de junio de 2013, por medio de las cuales se declaró insubsistente a la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado y, se nombró en encargo al señor Javier Alarcón Lombana, respectivamente. 5.4.
Régimen jurídico sustantivo aplicable Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos50. Con el propósito de abordar el análisis de la conducta del agente público en el marco de este proceso de reembolso, ha de tenerse en consideración que, como los hechos que sustentaron la condena en contra del INPEC ocurrieron el 30 de junio de 2010 —cuando el señor Carlos Alberto Barragán Galindo, en su condición de Director General de ese Instituto expidió la Resolución No. 007813, en la que declaró la insubsistencia en el cargo de la señora Ana Sofía Hidalgo—; la Ley 678 de 2001 resulta aplicable a los aspectos sustanciales de este asunto.
Por tanto, se aplican las presunciones previstas, en este caso, en el artículo 5° de esa ley, que califican de dolosa la conducta del ex agente estatal. Consideraciones relativas al primer problema jurídico - la existencia de la condena judicial que sustenta las pretensiones de reembolso Una de las razones de defensa de la parte demandada apunta a desestimar la existencia de una condena judicial como génesis de la acción de repetición. Esto, por cuanto, arguye el convocado en repetición, la abogada que acudió en representación del INPEC a la audiencia de conciliación a desistir del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida en el trámite de nulidad y restablecimiento, habría recibido poder de quien carecía de competencia para ello, porque, además, ella desistió del recurso de apelación con fundamento en un acta del Comité de Conciliación del INPEC ─la No. 22─ en la que no se abordó el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado.
Para demostrar sus asertos allegó copia de la Resolución 0711 de 2006 proferida por el INPEC con el fin de delegar algunas funciones, en cuyo artículo segundo se previó: Delegar en los Directores Regionales la representación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en los procesos y asuntos de carácter Judicial, extrajudicial y administrativo adelantados en su contra, así como la asistencia a audiencia de conciliación de conformidad con los parámetros aprobados por el Comité de Defensa Judicial del 42 ibidem];
(iii) orden de pago presupuestal No. 337758513 por valor de cinco millones novecientos cuarenta mil diecisiete pesos ($5.940.017.oo) moneda corriente [folio 144 ibidem]; (iv) Las certificaciones de Tesorería expedidas el 18 de noviembre de 2013 y el 25 de abril de 2014 [folios 54 y 145 ibidem]. 49 La condición de Director General del INPEC del señor Caros Alberto Barragán Galindo está demostrada con la certificación expedida por la Coordinadora del grupo administración hojas de vida de la subdirección de Talento Humano del INPEC, en la que consta que el señor Coronel Carlos Alberto Barragán Galindo laboró en el INPEC desde el noviembre de 2008 hasta el 23 de noviembre de 2010 y que se desempeñó como Director General de Establecimiento Público ─ INPEC, por encargo que le hizo el Ministro del Interior y de Justicia mediante Decreto No. 630 del 26 de febrero de 2010 [folios 89-90 del cuaderno principal]. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 30330.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 11 Instituto, y de aquellos trámites en procesos adelantados por esta entidad en Despachos judiciales diferentes a los de Bogotá, D.C. y que se encuentren dentro de su respectiva jurisdicción, para lo cual podrán conferir poder a los abogados de la planta de personal como a los abogados externos para la defensa de los intereses del INPEC51.
Al margen del alcance que pudiera tener la interpretación de la regla de delegación prevista en la mencionada resolución, lo cierto es que el defecto que invoca el recurrente sólo podría ser aducido por la entidad indebidamente representada, y esto, solo por carencia total de poder para el respectivo proceso (art. 140 C.P.C.) Con ese mismo propósito la parte demandada aportó copia del memorial de renuncia que presentó ante el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá la abogada Francy Lilibeth Andrade Basto el 12 de julio de 2012, con el cual hizo manifiesta la renuncia al poder que venía ejerciendo dentro del proceso 2011-00088 de nulidad y restablecimiento habida consideración de la supresión del cargo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 11 que ella desempeñaba en el INPEC52.
Al punto, necesario es advertir que la supresión del empleo que la apoderada desempeñaba no extinguía ipso iure la relación de mandato que surgió con el otorgamiento de poder para atribuirle la representación judicial del Instituto, hasta tanto, éste revocara ese poder ─lo que aparentemente no sucedió─, o la togada presentara su renuncia bajo las formalidades y con los efectos prescritos en el artículo 69 del CPC.
Adujo y acreditó el demandado que en el de Acta No. 022 del 13 de junio de 2012, enunciada por la referida apoderada del INPEC como fundamento de la decisión de no conciliar el asunto y, en su lugar, ofrecer el cumplimiento de la decidido en primera instancia, no se había tratado ese particular asunto, irregularidad esta que, a juicio del recurrente, daría al traste con la exigencia de una sentencia judicial en firme como requisito de procedencia de la repetición. Empero, a través del Oficio 85101-SUTAH- GADMI-12546 del 28 de agosto de 2017, el INPEC, remitió con destino a este proceso, entre otros documentos, una copia del Acta Extraordinaria No. 23 del Comité de Conciliaciones y Defensa Judicial del INPEC de fecha junio 19 de 201253 en la que consta que el mencionado Comité decidió dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, el día 27 de abril de 2012, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 2011-00088, demandante Ana Sofía Hidalgo Alvarado54.
Así las cosas, ninguna duda le asiste a la Sala en el sentido de que en el presente caso el presupuesto requerido en el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, referente a la existencia 51 Folio 468 del cuaderno principal. 52 Folio 455 del cuaderno principal. 53 Folios 291-294 del cuaderno principal. 54 Textualmente se dice: “ACTO SEGUIDO Y ATENDIENDO LA DECISIÓN UNÁNIME DE LOS INTEGRANTES DEL COMITÉ EN ESTA SESIÓN SE INCIIA EL ESTUDIO Y DESARROLLO DE LOS TRES CASOS DE CONCILIACIÓN CONTEMPLADOS EN EL OFICIO NÚMERO 3541 DEL 15 DE JUNIO/12, PROGRAMADOS PARA EL DÍA DE MAÑANA 2° (sic) DE JUNIO/12, ASÍ:
3.1. SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDCIAL DE ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO, FALLO DE FONDO EMITIDO POR EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE BOGOTÁ, EXPEDIENTE 201100088. […] DECISIÓN: DAR CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA, PROFERIDA POR EL JUZGADO 5 ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE BOGOTÁ, EL DÍA 27 DE ABRIL/12, DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NÚMERO 2011-00088, DEMANDANTE ANA SOFÍA HIDALGO ALVARADO[…]”.
Ver folio 2562-2566 (punto 3). Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 12 de una condena judicial sobre la cual se cimiente la repetición, se encuentra acreditado y, en ese orden de ideas la respuesta al primer problema jurídico planteado deviene afirmativa.
Esclarecido lo anterior, la Sala analizará si la parte demandante probó que el señor Carlos Alberto Barragán Galindo, al expedir la resolución de insubsistencia que dio lugar a la condena que debió sufragar el INPEC, incurrió en un actuar doloso en términos que activen la presunción del artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001. Consideraciones relativas al segundo problema jurídico - la conducta del agente estatal En el presente asunto, la entidad demandante sustentó sus pretensiones en la presunción de dolo prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, esto es, en el cumplimiento de los supuestos de hecho consistentes en “desviación de poder” al expedir un acto administrativo de declaración de insubsistencia que fue declarado nulo por esa causa, por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá en sentencia del 27 de abril de 2012.
Para el INPEC, el acto que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado en el cargo de directora de Establecimiento de Reclusión, Código 0195, Clase IV, de la reclusión nacional de mujeres de Bogotá, D.C., no obedeció a razones del buen servicio público y, con apoyo en las consideraciones de la sentencia condenatoria, alusivas a la desviación de poder que a sui juicio ocurrió en su expedición. Pues bien, analizado el contenido motivacional de la sentencia del 27 de abril de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, la Sala encuentra que las razones que expuso esa judicatura para declarar la nulidad de la Resolución No. 007813 del INPEC remiten a una “desviación de poder”, pero, también a “falsa motivación”.
Esta circunstancia viene pertinente para el estudio de la responsabilidad del demandado, por cuanto el INPEC no sustentó su pretensión de reembolso en la falsa motivación, sino en la desviación de poder, factor sobre el que erige el supuesto de la causal 5.1 de la Ley 678 de 2001. Por tanto, la Sala circunscribirá el análisis de la conducta del señor Carlos Alberto Barragán Galindo al derrotero trazado en la causa petendi, esto es, en relación con la aducida desviación de poder.
En ese orden de ideas, encuentra la Sala necesario advertir que las presunciones que trae la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5° y 6° son legales, es decir, admiten prueba en contrario y que, con ellas, el legislador buscó efectivizar el ejercicio de la acción o medio de control de repetición, de modo que, a la entidad estatal le basta con acreditar el supuesto fáctico en el que se fundamenta la presunción que invoca, para que esta opere; y que, el demandado soporta la carga de desvirtuar el hecho inferido por presunción, si pretende eximirse de responsabilidad.
Este aserto tiene respaldo en la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 678 de 200155. Quiere decir ello que las presunciones no generan per se, una consecuencia jurídica inmediata y directa frente a la calificación de la conducta del agente porque, en todo caso, el juez contencioso debe establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño antijurídico que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si fue determinante en la ocurrencia de esa afectación y, (iii) cuál fue 55 Corte Constitucional, Sala Plena, C 374 /02, Sentencia del 14 de mayo de 2002, expedientes acumulados D-3756, D-3757 y D-3763.
En el fallo se cita la Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16. Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 13 el grado de participación del agente. En ese orden, “las presunciones allí contenidas no son un juicio anticipado que desconozca el principio de presunción de inocencia, sino simplemente se trata”56“de un típico procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador”., y que la presunción constituye un medio indirecto y crítico para alcanzar la verdad, con valimiento en un criterio que la ley o el juez se forma sobre la certeza de un hecho por su lógica conexión con otro hecho diferente y conocido como cierto”57.
La Corte Constitucional, en sentencia reciente, precisó que las presunciones de dolo y culpa previstas en la ley eximen al organismo estatal de probar el supuesto de la inferencia por estar descrito directamente en la ley, pero no lo relevan de acreditar que la actuación del agente, por su arbitrariedad o su negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción, tarea en la que resulta determinante: (i) el análisis de las funciones establecidas en la ley, y (ii) el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida58.
Al respecto, en este plenario se encuentra demostrado que: (i) mediante Resolución número 011144 del 6 de octubre de 200959, la Directora General del INPEC ─Teresa Moya Suta─ nombró a la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado en el cargo de Directora del Establecimiento de Reclusión, Código 0195, Grado 12 de la Reclusión de Mujeres de Bogotá;
(ii) con Resolución número 007813 del 30 de junio de 201060, el entonces Director Carlos Alberto Barragán Galindo declaró insubsistente dicho nombramiento, (iii) el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, en sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), declaró la nulidad de la resolución de insubsistencia, porque encontró que el nominador, al adoptar esa determinación, no se inspiró en razones del buen servicio público, dado que nombró en encargo una persona que no cumplía con el requisito de escolaridad que exigía el cargo, pues, se acreditó que el señor Javier Alarcón Lombana “no cum[plía] con los requisitos establecidos en la resolución 00952 del 29 de enero de 2010, en cuanto no cum[plía] con las exigencias académicas para ejercer dicho cargo, ya que no obra en el expediente elemento probatorio que permita concluir que el señor Alarcón Lombana haya obtenido el título de abogado y menos aún el de especializado en derecho penal o afines”.61 Con estos elementos, el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá consideró que la expedición de la Resolución No. 007813 del 30 de junio de 2010 fue proferida a expensas de una desviación de poder, pero, no significa lo anterior que, automáticamente, en esta sede de repetición deba inferirse el dolo o la culpa grave del funcionario que profirió el acto administrativo, pues el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado debe centrarse en un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente, bajo las pruebas legalmente practicadas dentro del contencioso de repetición, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron las pruebas allegadas al proceso declarativo62.
Con el fin de desvirtuar la presunción en contra, el demandado en repetición planteó en su defensa dos fueron vertientes argumentales, ambas para demostrar que las decisiones adoptadas el 30 de junio de 2010 ─primero la declaración de insubsistencia de la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado y, luego, el nombramiento en encargo al señor 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2017, rad. 50.032. 57 Corte constitucional.
Sentencia C – 374 de 2002. 58 Corte Constitucional, sentencia C-354 de 26 de agosto de 2020. 59 Folio 14 del cuaderno anexo 3. 60 Folio 2, cuaderno anexo 4. 61 Folio 14 del cuaderno principal. 62 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056. Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 14 Javier Alarcón Lombana─, tuvieron como único propósito evitar desmejoras en la prestación del servicio de dirección carcelaria.
Para el efecto, y dado que la declaración de nulidad estuvo indiciariamente incidida por la falta de calidades reglamentarias en el reemplazo de la desvinculada Ana Sofía Hidalgo Alvarado, afirmó que no era la primera vez que se designaba en encargo de la dirección de un reclusorio al señor Javier Alarcón Lombana, pues se acostumbraba a hacerlo en los casos de ausencias del titular, ya fuera por causa del cumplimiento de turnos nocturnos, de turnos en fines de semana o para cubrir situaciones administrativas tales como licencias o vacaciones, y que aquél tenía una amplia experiencia y trayectoria en el INPEC.
Y, como de ese hecho se había inferido que la declaración de insubsistencia de la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado había sido una decisión al servicio de fines diferentes a los previstos en la ley, aseguró haber procedido así en consideración a las irregularidades que se venían presentando durante la dirección a cargo de la mencionada.
Con el fin de demostrar el primero de los asertos, allegó la hoja de vida expedida por la Subdirección de Talento Humano del INPEC63, con el recaudo de todas las situaciones administrativas, distinciones, menciones de honor, ascensos, y funciones atribuidos o reconocidos durante su trayectoria en el INPEC al señor Alarcón Lombana, desde su vinculación el 31 de mayo de 1982, y copias de las resoluciones con las cuales se le había designado previamente en encargos para la dirección de centros de reclusión. Entre estas últimas, trajo al proceso copia de la Resolución No. 2893 del 1 de abril de 2009, mediante la cual se encargó al señor Javier Alarcón Lombana como director del Establecimiento de Reclusión Código 195.
Grado 08, Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Zipaquirá64; copia de la Resolución 1740 del 19 de diciembre de 2006 en el que se le confió un encargo similar al anterior con motivo de un descanso compensatorio otorgado al director titular65. En lo que atañe a la hoja de vida de Javier Alarcón Lombana al servicio del INPEC, esta da cuenta de los estudios que él ha cursado en el SENA, de formación administrativa, de gerencia estratégica, de sistemas de calidad en el sector público; y de un curso de formación impartido en el INPEC sobre el régimen disciplinario66: Además, en el acápite de la hoja de vida denominado “Encargos, ascensos y asignación de funciones”, se registran varias resoluciones que datan desde el 15 de octubre de 1997 hasta el 30 de junio de 2010, y que permiten apreciar encargos del señor Alarcón en la dirección de reclusión67.
Al margen de lo anterior, trajo como prueba de este mismo tipo de encargos, copia de varias resoluciones en la que se designó a otra persona de la guardia del INPEC, distinta al señor Alarcón, en el empleo de director, como encargado. El demandante Carlos Alberto Barragán Galindo pretende abonar sus razones de defensa fincadas en las particularidades que acusa el servicio penitenciario, tanto como en le necesidad frecuente, en que se ve la administración, de garantizar la continuidad del servicio cuando ésta se ve amenazada por causa de la abrupta desvinculación de los directores de los centros de reclusión o de la gran multiplicidad de situaciones administrativas en los que ellos pueden entrar.
Esto, por cuanto las pruebas enseñan el acaecimiento en el pretérito de circunstancias como la que determinaron el encargo del en la dirección del señor Javier Alarcón Lombana, persona que, de vieja data venía asumiendo encargos temporales en la dirección de centros de reclusión, mientras se 63 Anexo 4, folios 10-25. 64 Folio 27, anexo 4. 65 Folio 29, anexo 4. 66 Folio 22 del anexo 4. 67 Folios 11-27, anexo 4.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 15 proveía el nombramiento en propiedad de quien había de reemplazar a la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado. A su vez, con el fin de demostrar que su decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado no estuvo determinada por razones diferentes a las que contempla la ley, arrimó al proceso con carácter de prueba los siguientes elementos de juicio: (i) el memorando 7240-DFI-1676 del 9 de junio de 201068, en el que se hace constar que el 18 de mayo de ese año, funcionarios de la Regional Central y la Subdirección Financiera del INPEC realizaron una visita de auditoría a la Reclusión de Mujeres de Bogotá y encontraron hallazgos de posibles irregularidades en el área de compras, por cuanto no se estaban siguiendo las instrucciones del área jurídica en relación con la ley de garantías; se estaban realizando frecuentes compras por contratación directa; se realizaban adquisiciones sin cumplir la cadena presupuestal y sin planeación; había desarmonías en el inventario físico, falta de control en el recaudo del dinero en efectivo, entre otras irregularidades, por lo que el equipo que realizó la visita recomendó que se enviara la documentación de los hallazgos a la Oficina de Control Interno Disciplinario para lo de su competencia y que la Dirección del establecimiento fomentara el trabajo en equipo entre las áreas administrativa y financiera para mejorar la gestión. Para redundar en material de abono a su tesis defensiva, el Tribunal hizo recaudo de prueba testimonial, de algunas de las personas que estuvieron a cargo de la visita de auditoría que dio lugar a la expedición del referido memorando, así como del personal de la oficina de Talento Humano del INPEC que ayudó a preparar la Resolución No. 007813 de insubsistencia y el acto administrativo de encargo.
TESTIMONIOS DE QUIENES PARTICIPARON EN LA VISITA DE AUDITORÍA TESTIGO RAZÓN DEL CONOCIMIENTO RELATO Diana Marcela Moreno Malaver Contadora Pública, trabaja en el INPEC en la dirección regional central como responsable del área de gestión corporativa. Para el momento de los hechos se desempeñaba como Profesional Universitario Grado 11 y participó de la visita de verificación y seguimiento al área administrativa de la reclusión de mujeres.
Expuso que “fue una visita que se realizó con unos funcionarios de la regional central, que es de donde depende jerárquicamente la reclusión de mujeres de Bogotá. Entonces, la idea era revisar cómo estaba funcionando la parte administrativa y financiera del establecimiento en su momento por presuntas irregularidades que se estaban presentando en el establecimiento”, adujo que se verificaron bastantes deficiencias en el área administrativa y que, en general no se estaban cumpliendo con los procedimientos del INPEC, especialmente en contratación, porque para esa época estaban en ley de garantías y que “el desorden administrativo y financiero era total” y por eso aconsejaron que se iniciara una investigación disciplinaria.
Ana Dilma Zambrano Mayorga Contadora pública que trabaja con el INPEC y participó en la visita de verificación. En similares términos a la anterior deponente, refirió las irregularidades que encontraron en la visita y adujo que no se estaba cumpliendo a cabalidad la función de ordenador de gasto por parte de quien fungía como Directora, quien era la encargada de estar pendiente de todas las áreas.
Agregó que en la visita se conversó con la Directora y se le expuso la situación. Yomaira Rincón Rodríguez Contadora Pública y, para la época de los hechos estaba vinculada al INPEC como contadora de la Regional Central. Indicó que la visita tuvo como propósito auditar toda la parte administrativa del establecimiento de reclusión, desde el punto de vista administrativo y financiero y que encontraron que el manejo no se llevaba acorde a la normatividad y los procedimientos del INPEC, y refirió puntualmente algunas de las irregularidades encontradas que se plasmaron en el 68 Folios 43-50 del anexo 4.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 16 memorando, e indicó que allegaron los soportes de tales anomalías. Adujo que se evidenció que la Directora estaba haciendo contrataciones directas, sin respaldo presupuestal y que en todos los puntos del inventario encontraron diferencias y que, para el momento en que se hizo la reunión de cierre estaba presente la Directora, a quien se le comentó lo que habían hallado.
TESTIMONIOS DE QUIENES PARTICIPARON EN LA ELABORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA TESTIGO RAZÓN DEL CONOCIMIENTO RELATO Dora Inés Sánchez Torres Para la fecha de los hechos (2010), manejó la subdirección de Talento Humano del INPEC. Depuso que las resoluciones de declaratoria de insubsistencia de algún director, eran emitidas por la Oficina de Talento Humano con base en las órdenes de la “alta dirección” y se documentaban teniendo en cuenta las visitas de quienes llevaban los procesos en los establecimientos de reclusión, además, que los directores de establecimiento sabían que eran de libre nombramiento y remoción. Aseveró que como los establecimientos no podían quedar acéfalos, entre otras razones, porque los directores eran quienes firmaban las remisiones o las órdenes de libertad para evitar hábeas corpus, a la par con la declaración de insubsistencia se hacía el nombramiento del encargo.
Indicó que para ese momento no se pudo encargar a la Subdirectora porque aquella se encontraba en vacaciones y por eso se encargó al Inspector que era el que seguía en orden a la Subdirectora. Manifestó que se encargó al señor Alarcón porque cumplía los requisitos y tenía la competencia como comandante de vigilancia y conocía el diario vivir y el trasegar del centro de reclusión. Al preguntársele si conocía a la señora Hidalgo, adujo: “De hecho uno no debe hablar de las personas que están ausentes, pero pues la doctora Sofía, ella tenía sus características especiales (…), pero con base en los informes y con base en las visitas que se le realizaron, ella no estaba cumpliendo totalmente con sus funciones (…) y cuando una persona no cumple total y cabalmente, pues puede ser retirada.
De hecho, que ellos son de libre y no los colocan para siempre a los directores en un establecimiento, porque ahí se pueden presentar muchas situaciones”. Sobre el proceso de cómo se realizaba el trámite de los actos administrativos de insubsistencia y encargo dijo: “Se recibe la orden de la alta dirección, un funcionario del nivel técnico asistencial proyecta al acto administrativo con base en las hojas de vida, tanto de la persona que se retira como de la que se acaba asumir como director.
(…) El coordinador revisa que los datos estén correctos, revisa que la persona que vaya a asumir en reemplazo también ella cumpla y que sea una persona con las competencias con las condiciones, para poder asumir el empleo que no vaya a quedar el establecimiento acéfalo de director, posteriormente se pasa a la subdirectora de talento humano, como dice, ahí revisó, le colocaba en el visto bueno y sube para la dirección para que lo firme el director (…).
Posterior a eso, la resolución es devuelta a la subdirección de talento humano (…) es, fechada, radicada, en un libro y posteriormente se baja, se notifica, se comunica y para que quede firme”. Al ser preguntada sobre si no se debía verificar el Manual de funciones, indicó que sí, pero que en casos como esos no se acostumbraba a traer una persona de afuera por esos escasos días mientras llegaba la Subdirectora, entonces Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 17 que lo que se hacía era que se revisaba quién tenía los conocimientos y, sobre todo, quien sabía lo que era administrar un establecimiento de reclusión y que, tanto el auxiliar que elaboró el acto administrativo como el coordinador, verificaron para luego pasar al visto bueno del jefe de talento humano, y como el señor Alarcón ya había fungido como director de establecimiento de reclusión, se le asignaron las funciones de director.
Precisó que así se hacía para esa época y fue con posterioridad que se implementó un plan de mejora para que previamente se tuviera la revisión de un abogado. Manifestó que los vistos bueno de quienes revisaban se ponían en la resolución y, después de ver esos vistos buenos la firmaba el director. Irene Cáceres Abello Para la época de los hechos se desempeñaba en la subdivisión de Talento Humano como Coordinadora del Grupo de Selección, Vinculación y Evaluación. Indicó que los Directores de los establecimientos eran nombrados por el Director General, y removidos de acuerdo a los informes que se tenían.
Precisó que era la Subdirectora de Talento Humano quien manifestaba qué actos se debían elaborar y ellos en el grupo simplemente cumplían las órdenes de elaborarlos. En lo relacionado con el encargo, indicó que la orden la daba la ingeniera Dora Inés Sánchez y que, para ese momento solo se verificaba la hoja de vida y que cumpliera con las disposiciones de la Dirección, eso se hacía con un aplicativo “humano web” donde estaban todas las hojas de vida y ahí se verificaban los datos, los encargos, el recorrido dentro de la institución, porque el establecimiento no se podía dejar sin Director, y como la persona que seguía en orden jerárquico, esto es la subdirectora, estaba en vacaciones, se encargó al señor Alarcón que era el que seguía en nivel y se verificaba que supiera el manejo.
Adujo que en el aplicativo Humano Web no se verificaba la escolaridad cuando se sabía que ya había sido Director y se sabía que el Inspector por su grado tenía la experiencia. Manifestó que el “chulito” era un visto bueno de haber mirado el humano web que cumpliera con los requisitos de forma”, pero que la determinación se tomaba “desde arriba”.
Luisa Yolima Castro Benavides Técnica administrativa del INPEC, trabajaba para la época con el grupo de Talento Humano Manifestó que en la oficina de Talento Humano se elaboraban las resoluciones de acuerdo con las instrucciones de las jefaturas y del coordinador, por eso hacían los actos y los pasaban a la Coordinación para revisión, pues allí se revisaban los datos básicos de acuerdo a las solicitudes.
Explicó que su función básicamente era de digitadora, por eso no revisaba, porque esa función le correspondía a las jefaturas y coordinación. Los anteriores testimonios fueron recaudados válidamente en audiencia, con presencia de las partes y garantía del derecho de contradicción; los declarantes dieron buena cuenta de la forma como adquirieron el conocimiento directo de los hechos materia de sus relatos, no otra que su vínculo laboral con el INPEC, para la época de los hechos.
No revelan las actas que los recogen circunstancia alguna que desdiga de su capacidad intelectual o sensorial para entender las preguntas que absolvieron La relación laboral que tuvieron o aún mantienen los testigos con el INPEC, que en otras circunstancias podría apreciarse como factor determinante de sospecha y de afectación de su credibilidad e imparcialidad (artículo 211 del CGP), por la existencia de un motivo para favorecer al instituto, en esta ocasión resulta irrelevante, puesto que este no funge como parte en este proceso.
Además, el contenido de sus declaraciones no incorpora afirmaciones violentas, ilícitas, no revela interés personal en la causa, ni uso de lenguaje artificioso, animoso o con la intención de engañar o favorecer a alguna de las partes. Antes, por el contrario, sus relatos se advirtieron contextualizados y claros, acotados a Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 18 narrar unos hechos que conocieron desde el ámbito de las funciones que desarrollaron en los cargos que ocupaban y, básicamente desde el aspecto técnico que cada una desempeñó ya fuera en el desarrollo de la visita de auditoría o en la elaboración de los actos administrativos de insubsistencia y encargo.
Finalmente, las declaraciones son coincidentes, razón por la cual la Sala encuentra en estos medios mérito suasorio para la acreditación del objeto señalado por el demandante. Esto, porque un análisis integral de las pruebas, mueve a concluir que las decisiones del señor Carlos Alberto Barragán Galindo, la de declarar insubsistente a la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado y la de designar en encargo durante trece (13) días al señor Javier Alarcón Lombana, no obedecieron a propósitos inusitados, deliberados o abstraídos de los fines del buen servicio, ni característicos de un irrazonable uso del poder.
Por el contrario, tal proceder estuvo justificado en la situación que para el momento se presentaba en el establecimiento de reclusión de mujeres de Bogotá, pues, tal como se refiere en la prueba testimonial y en el memorando que recogió los hallazgos de la visita de auditoría, se venían presentando una serie de irregularidades que ameritaban la toma de decisión por parte del Director General, quien consideró propicia la declarar insubsistente a la Directora del establecimiento, proceder conforme con el ordenamiento jurídico, ya que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 407 de 1994 mediante el cual se estableció el régimen de personal del INPEC ─vigente para la época de los hechos─, en consonancia con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 65 de 1993, dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción se encontraban, entre otros, los de Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios.
Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que “la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción (…) es procedente de forma innominada”69, discrecionalidad que, en todo caso, debe darse en términos de razonabilidad. Luego, entonces, precedido de las razones que tuvo para declarar la insubsistencia de la señora Hidalgo Alvarado y que aquí quedaron acreditadas con el memorando y los testimonios de quienes participaron en la visita de auditoría, ningún reproche encuentra atinente la Sala sobre la conducta del demandado en repetición, ya que su actuar fue consonante con las disposiciones regulatorias del procedimiento de desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción. Respecto de la medida que se vio precisado a adoptar para garantía de la continuidad del servicio, encargando a Javier Alarcón Lombana, servidor del INPEC que venía de tiempo atrás, cumpliendo este tipo de encargos sin registro de reproches en su hoja de vida, la prueba testimonial dio cuenta de las razones contingentes que mediaron ese nombramiento, tales como el hecho de que la subdirectora, que era la persona llamada a ocupar ese encargo, se encontraba en vacaciones y que el cargo no se podía dejar por un solo momento acéfalo, dadas las particularidades que entraña el manejo de personal recluso.
Es cierto que el artículo 39 de la Ley 65 de 1993 precisa que el personal del cuerpo de custodia y vigilancia puede ser llamado a desempeñar cargos de Dirección en los centros de reclusión si reúne los requisitos para ello y, en ese sentido le correspondía al demandado en repetición, en su condición de Director General del INPEC designar al director del reclusorio conforme a lo previsto en el artículo 38 ejusdem que dispone: “[p]ara desempeñar el cargo de Director de cárcel o penitenciaría se requerirá título 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación No. 170012331000200301412 02(0734-10), de la misma Subsección, sentencia del 1 de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004.
Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 19 universitario en áreas que incluyan conocimientos en materias criminológicas, penales, carcelarias, de seguridad, administrativas o Derechos Humanos”; y es válido afirmar que la inobservancia de dichas normas supondría la configuración de una de las causales previstas en la Ley 678 de 2001 ─artículo 6°, infracción a la ley constitutiva de culpa grave─, sin embargo, demostrada como encuentra la Sala la recta finalidad del acto, y visto que, en estas condiciones la sola inobservancia por motivos de emergencia, de la normativa para proveer su reemplazo es insuficiente para sustentar la prédica de la desviación de poder en el retiro del servicio de la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado.
De acuerdo con los presupuesto de caso, y vista la causal invocada en la demanda para presumir el dolo (desviación de poder), esta última no se configura por cuanto: (i) se comprobó que medió una causa que para el nominador era suficiente motivo para remover a la funcionaria y, además se vio enfrentado a una situación coyuntural como era el hecho de que la Subdirectora se encontrara en vacaciones;
(ii) no se allegó una prueba que demostrara que el móvil de la decisión fue diferente al que aparece acreditado, esto es, evitar afectaciones al buen servicio y, (iii) no se demostró que el acto administrativo estuvo determinado por dolo, pues a su elaboración confluyeron varios funcionarios de la oficina de Talento Humano, encargados de proyectarlo y visarlo, quienes además corroboraron tal aspecto en declaración rendida en este proceso.
En el proceso contencioso de repetición, a diferencia de lo que ocurre en el juicio de legalidad, deben valorarse todas las circunstancias que llevan a la toma de decisión, ya que lo que se evalúa es el aspecto subjetivo del proceder o de la conducta del funcionario. Así, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corporación “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”70 y, para este caso particular no se encuentra probado que el señor Barragán Galindo haya desvinculado a la entonces directora Ana Sofía Hidalgo y, a su vez, encargado al señor Alarcón en la dirección del establecimiento de reclusión de mujeres de Bogotá, con móviles distintos a la procura del buen servicio, porque así vinieron a demostrarlo las pruebas traídas a este juicio.
En otras palabras, no está probado que ese proceder estuviera motivado en fines personales, orientado a servir el propósito de favorecer a terceros o influenciado por una teleología distinta de la de asegurar, en tales circunstancias, las mejores condiciones para la prestación del servicio carcelario. Al no estar acreditado el elemento subjetivo y al no haberse consolidado demostrativamente el supuesto de la presunción invocada en la demanda, la Sala negará las pretensiones.
IV. COSTAS PROCESALES El artículo 361 del Código General del Proceso (CGP) prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.171 y 36672 ejusdem, 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 48384. 71 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 72 CGP.
“Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales Radicado: 11001-03-26-000-2015-00138-00 (55191) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 20 aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)73, prescriben que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera o única instancia, sin embargo, en este escenario corresponde la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte demandante, comoquiera que sus pretensiones fueron despachadas en forma desfavorable. Para tal efecto, la Secretaría de la Sección deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que se fijan agencias en derecho por el 1% del valor total de las pretensiones negadas, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura74.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la demandante. FÍJESE, por Secretaría. como agencias en derecho el monto equivalente al 1% de la pretensión de reembolso.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 73 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 74 Acuerdo 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.1. prescribe que para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en única instancia en los asuntos con cuantía será “[h]asta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”.