CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actores:: 11001-03-15-000-2021-11305-00 Ramiro Antonio López Solano (quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija María de los Ángeles López Barón), Sandra Elena Barón Vilora (quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Camilo Andrés Furnieles Barón), Carlos Alberto Murillo Barón, Carmen Alina López Vega y Manuela Rosa Solano Avilés Accionados: Magistrados de la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá Asunto Consejero ponente:: Salvamento de voto Sandra Lisset Ibarra Vélez Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 30 de junio de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se declaró improcedente la acción de tutela1, al no satisfacer los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

En tal sentencia, la Sala mayoritaria determinó que los actores no plantean «[…] argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni la relación causa - efecto en que hace consistir la vulneración alegada [ ]», por cuanto reiteran las razones de orden fáctico y jurídico consignadas en «[ ] la demanda [de] reparación directa y el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia, sin expresar ningún sustento nuevo o diferencial que refute las consideraciones allí expuestas [ ]», por lo que no se cumple la exigencia de relevancia constitucional.

Además, comoquiera que los tutelantes también aducen que la sentencia de segunda instancia desconoció el principio de congruencia, por cuanto en el examen allí efectuado no se tuvo en cuenta la demanda y el recurso de apelación formulado, ellos deben acudir al recurso extraordinario de revisión 1 Encaminada a que se dejen sin efectos los fallos de (i) 22 de mayo de 2019, mediante el cual el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del medio de control de reparación directa promovido por los tutelantes contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-43-062-2017-00083-00); y (ii) 27 de mayo de 2021, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección tercera) lo confirmó; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se accedan a las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso-administrativo.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-11305-00 Accionante: Ramiro Antonio López Solano y otros 2 para alegar tal reproche, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Al respecto, cabe anotar que, contrario a lo concluido en el fallo del cual me aparto, del escrito de amparo sí se evidencia que este asunto reviste de relevancia constitucional, habida cuenta de que los accionantes afirman que la providencia objeto de censura2 incurrió en defecto fáctico, al considerar que a pesar de que las pruebas aportadas al proceso de reparación directa 11001-33- 43-062-2017-00083-00 acreditan que el incidente en el que murió su familiar Ramiro Antonio López Vega (q. e. p. d.) ocurrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio, se concluyó que el daño antijurídico no le era atribuible a la Administración, deducción que comporta una interpretación probatoria caprichosa, dado que existen declaraciones que demuestran que el Estado incumplió su deber de garantizar la integridad de los conscriptos, pues la pelea con el joven Brian Steven García Hernández, en la que aquel falleció, duró varios minutos, lapso durante el cual no se ejecutaron acciones para salvaguardarlo.

Adicionalmente, arguyen que las autoridades accionadas no advirtieron que las declaraciones de los soldados que estaban presentes en el lugar de la riña coinciden en que el joven García Hernández tenía problemas mentales, como las de los uniformados (i) Daniel Eduardo Gómez Daza, quien expresó que aquel recibió tratamiento psicológico porque «le daba mucha rabia que lo llamaran por apodos y eso lo aburría mucho»; y (ii) Juan Camilo Hernández Martínez, quien expresó que durante la disputa con el occiso, el victimario «empezó a decir cosas del diablo y me [dijo] que ojalá que ese crucifijo que yo tenía me fuera a salvar», situación de la que se colige que el comportamiento agresivo del joven Ramiro Antonio López Vega (q. e. p. d.) no fue la única causa del siniestro, sino que también concurrieron otros aspectos que comprometen la responsabilidad del Estado, como la omisión de asegurarse de que el exsoldado Brian Steven García Hernández tuviera una salud mental adecuada para permanecer en las filas.

De igual modo, indicaron que se configuró el defecto sustantivo, por cuanto «incurr[en] en una incongruencia entre los fundamentos fácticos y jurídicos», 2 Cabe aclarar que si bien los accionantes solicitaron dejar sin efectos las sentencias de 22 de mayo de 2019 y 27 de mayo de 2021 del Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección tercera), en su orden, únicamente resulta procedente examinar la de segunda instancia, pues, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la primera, decidió de manera definitiva el proceso contencioso-administrativo.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-11305-00 Accionante: Ramiro Antonio López Solano y otros 3 que «contravienen postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados». Por lo anterior, no se compadece de la situación de los demandantes la improcedencia declarada en el fallo objeto de este salvamento, toda vez que los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominadas defectos fáctico y sustantivo, que podrían afectar sus garantías superiores, lo que imponía examinar el fondo del asunto.

Ahora bien, frente a los reproches constitucionales planteados por los actores3, resulta oportuno anotar que cuando se discute la responsabilidad patrimonial de la Nación por lesiones o muertes de miembros de la fuerza pública, el Consejo de Estado ha determinado dos escenarios: en el primero, se encuentran quienes ingresan con el fin de prestar el servicio militar obligatorio; y en el segundo, están los que se vinculan a la milicia de manera voluntaria.

En ese orden de ideas, esta Corporación ha precisado que cuando quien fallece o sufre una lesión es alguien vinculado a la fuerza pública para cumplir el mandato constitucional de «[…] tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas»4, la responsabilidad del Estado se compromete en atención al título de imputación de riesgo excepcional, dado que la obligación de resarcir los perjuicios se origina en el hecho de ponerlo en una situación de vulnerabilidad que quebranta el principio de igualdad frente a las cargas públicas5.

No obstante, esta Corporación también ha sostenido que en esos casos opera el daño especial6. 3 Atañederos a que los medios de convicción obrantes en el expediente ordinario acreditan que la muerte del joven Ramiro Antonio López Vega (q. e. p. d.) compromete la responsabilidad del Estado, porque (i) se produjo mientras prestaba el servicio militar obligatorio;

(ii) no se ejecutaron acciones para evitarla, a pesar de que la pelea con su compañero Brian Steven García Hernández duró varios minutos; y (iii) este tenía problemas mentales y no se le garantizó el acceso a tratamientos psicológicos adecuados. 4 Artículo 216 de la Constitución Política. 5 En sentencia de 16 de septiembre de 2013, C. P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, expediente 68001-23- 15-000-1998-00468-01, se dijo que «[…] cuando se trata de conscriptos o personas que obligatoriamente prestan el servicio militar o policial, [es dable] estudia[r] la responsabilidad del Estado desde la óptica de la responsabilidad objetiva, bien sea por daño especial o riesgo excepcional, principalmente por tratarse de eventos en los que subyace una ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas [ ], teniendo en cuenta que el sometimiento de aquéllos a los riesgos de tales actividades no se realiza voluntariamente, sino que obedece al cumplimiento de los deberes derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social [ ], para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política». 6 Sección tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2021, C. P. Nicolás Yepes Corrales, expediente 05001-23- 31-000-2010-02181-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-11305-00 Accionante: Ramiro Antonio López Solano y otros 4 Asimismo, el Consejo de Estado7 ha determinado que en los asuntos en los que se debate la responsabilidad de la Administración por daños antijurídicos sufridos por conscriptos, es dable emplear el título de imputación de falla del servicio, siempre que se acredite que la acción u omisión administrativa tuvo incidencia en la ocurrencia del daño antijurídico.

Cabe advertir que para que al Estado le asista el deber de reparar pecuniariamente los daños causados a quienes prestan el servicio militar obligatorio, resulta indispensable que no se configure algún eximente de responsabilidad, pues de ser así, se releva a la Administración de ese compromiso por la ruptura del nexo causal8. Ahora bien, el eximente de responsabilidad denominado culpa exclusiva de la víctima se configura cuando el daño antijurídico se produce por un hecho impredecible e irresistible para el Estado9, derivado de un actuar imprudente de aquella.

Por su parte, el hecho de un tercero acontece en el evento en que el siniestro haya sido causado por el actuar de una persona en su fuero interno y sin relación con el servicio público, sin embargo, este no aplica, por regla general, en los casos en los que se discute la responsabilidad extracontractual de la Administración por lesiones o muertes de conscriptos10.

Por otro lado, es probable que en la ocurrencia de un hecho dañoso concurran causas adecuadas11 atribuibles tanto a la Administración como a la víctima, lo que deriva en una concurrencia de culpas que impone calcular el monto de la indemnización a reconocer, en atención a la incidencia que tuvo el Estado en el siniestro12. Precisado lo anterior, en el sub lite se observa que en la providencia acusada se consideró que la muerte del joven Ramiro Antonio López Vega (q. e. p. d.) 7 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de 1.º de julio de 2015, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente: 52001-23-31-000-1998-00182-01. 8 Sección tercera, subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2015, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 73001-23-31-000-2007-00675-01. 9 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 68001-23-15-000-1998-00468-01. 10 Sección tercera, subsección A, sentencia de 18 de julio de 2012, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 2001-23-31-000-2001-00559-01. 11 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, C. P. Enrique Gil Botero, expediente 54001-23-31-000-1994-08714-01: «Para la Sala es importante resaltar que no todas las acciones u omisiones que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en la teoría de la equivalencia de las condiciones; es un sinsentido otorgarle igual importancia a cada hecho previo a la producción del daño, lo relevante es identificar cuál acción fue la causa determinante, principal y eficiente del hecho dañoso, de lo contrario, se llegaría al absurdo de que la consecuencia o daño, sería la sumatoria de todos los antecedentes, haciendo un retorno al infinito, propio de la teoría de la equivalencia de las condiciones». 12 Consejo de Estado, sentencia de 12 de febrero de 2015, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 73001-23-31-000-2007-00675-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-11305-00 Accionante: Ramiro Antonio López Solano y otros 5 se produjo como consecuencia de su actuar imprudente y del soldado Brian Steven García Hernández, lo que configuraba los eximentes de responsabilidad denominados culpa de la víctima y hecho de un tercero, los cuales impiden imputarle el siniestro a la Administración, por ende, acceder a las súplicas ordinarias.

Al analizar los elementos de convicción obrantes en el expediente 11001-33- 43-062-2017-00083-00, en particular, las declaraciones de los uniformados entrevistados en el proceso penal iniciado con ocasión del deceso del joven López Vega (q. e. p. d.), se evidencia que este consumía sustancias alucinógenas, les hurtaba las pertenencias a sus compañeros y era agresivo verbal y físicamente.

También está acreditado que el 28 de septiembre de 2015 rompió la puerta del baño en la que se encontraba el exsoldado García Hernández, le tiró un trapero en la cara, lo golpeó y luego este le propinó tres disparos que causaron su deceso. Igualmente, de otras pruebas allegadas a las diligencias contencioso- administrativas, en especial, del dictamen realizado el 5 de agosto de 2016 por la dirección regional oriente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y de las declaraciones de varios uniformados, se extrae que el exconscripto Brian Steven García Hernández sufría problemas mentales (esquizofrenia), se estresaba con facilidad, en una ocasión percutió su arma para que otros soldados no lo molestaran e intentó dispararle al joven José Rodolfo Cortés Quiñones, por burlarse de él, situación por la que recibió tratamiento psicológico, el cual fue interrumpido, según el exuniformado Daniel Eduardo Gómez Daza, porque un suboficial no lo dejó asistir a las sesiones.

Así las cosas, se deduce que los accionados, como lo advierten los actores, no realizaron una valoración integral de los elementos de convicción allegados al proceso de reparación directa 11001-33-43-062-2017-00083-00, pues no analizaron los relacionados con la falta de atención por parte de las autoridades castrenses a los repetitivos problemas mentales del joven García Hernández y los episodios señalados en el párrafo precedente.

En ese orden de ideas, a mi juicio, las pruebas atañederas a las precitadas circunstancias son determinantes para adoptar una decisión que zanje la controversia, dado que con base en ellas se puede concluir que la Administración tuvo incidencia, al menos en alguna proporción, en la producción del hecho dañoso, por cuanto, a pesar de los problemas mentales del exsoldado Brian Steven García Hernández y del tratamiento psicológico Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-11305-00 Accionante: Ramiro Antonio López Solano y otros 6 que, al parecer, recibió para superarlos, tuvo acceso a armas de fuego y compartía con sus compañeros de manera cotidiana, lo que, se reitera, tuvo incidencia en que le haya quitado la vida al exconcripto Ramiro Antonio López Vega (q. e. p. d.).

En virtud de lo anterior, dichas pruebas demuestran que el joven García Hernández padecía de problemas mentales, no se adoptaron medidas efectivas orientadas a tratarlo, se le permitió compartir con sus compañeros cotidianamente y se le entregó un fusil de dotación oficial, por ende, se configura una falla del servicio que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico que se pide resarcir en la demanda de reparación directa.

Cabe desatar que la mencionada omisión en el estudio de las pruebas por parte de los señores magistrados demandados, impide aseverar que no se configuró el elemento de la responsabilidad denominado nexo causal, porque de los referidos elementos de convicción se infiere que el hecho dañoso le resulta atribuible a la Administración, máxime cuando la jurisprudencia13 ha dicho que, por regla general, no opera el eximente hecho de un tercero en casos como el que se discute en el proceso 11001-33-43-062-2017-00083-00 y el Estado debe reparar cualquier daño que sufra un conscripto, en atención al régimen de responsabilidad objetivo14.

Adicionalmente, esta Corporación15 ha estimado que cuando el soldado regular causa la lesión o muerte a un conscripto, al Estado le asiste el deber de reparar los respectivos perjuicios, toda vez que tiene la condición de agente suyo, premisa que aplicada al caso concreto permite deducir que como el exsoldado López Vega (q. e. p. d.) prestaba el servicio militar obligatorio al momento de su deceso, al igual que el joven Brian Steven García Hernández, al Estado le corresponde resarcir los daños causados por el deceso de aquel, dado que lo produjo otro conscripto.

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, porque, a mi juicio, se debió acceder al amparo de los derechos constitucionales fundamentales al 13 Sección tercera, subsección A, sentencia de 18 de julio de 2012, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 2001-23-31-000-2001-00559-01. 14 Sección tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2021, C. P. Nicolás Yepes Corrales, expediente 05001- 23-31-000-2010-02181-01. 15 Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia de 6 de julio de 2020, C. P. Alberto Montaña Plata, expediente 08001-23-31-000-2003-01843-01: «En este caso, el soldado Frías de la Hoz ignoró los deberes que la Constitución y la Ley le imponían respecto del objeto de la prestación del servicio militar, y vulneró el derecho a la vida de uno de sus compañeros.

Por esta razón, como al momento de los hechos se desempeñaba como miembro del Ejército Nacional, esta institución es responsable por los daños causado por la conducta negligente de su agente y debe repararlos». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-11305-00 Accionante: Ramiro Antonio López Solano y otros 7 debido proceso y acceso a la administración de justicia de los tutelantes, en atención a que no se valoraron la totalidad de los elementos de convicción que reposan en las diligencias ordinarias, pues no analizaron los relacionados con la falta de atención oportuna por parte del Ejército Nacional a las afecciones de tipo mental del joven que le causó la muerte al familiar de los accionantes y las situaciones que generó dicho quebranto de salud en su entorno, de lo que es dable colegir algún grado de responsabilidad del Estado.

Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER