CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 8 ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actor: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. con fundamento en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021 por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que confirmó el fallo de 7 de abril de 2011, dictado por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.- ANTECEDENTES 1.1 Refirió que entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y el Consorcio Estación San Victorino1, se celebró el contrato de Obra 1 integrado por las sociedades Cuellar Serrano Gómez S.A., Esgamo Limitada Ingenieros Constructores, y Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda. – Contein Ltda. También lo suscribió la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. 2 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN IDU043-2003, de fecha 4 de abril de 2003, cuyo objeto fue la realización de los “Ajustes de Diseño, construcción y mantenimiento de la Estación Intermedia de San Victorino, localizada en la Avenida Jiménez por Troncal Caracas para el Sistema Transmilenio en Bogotá D.C.”. 2.1 Aludió que el plazo convenido para su ejecución fue de 66 meses.

El contrato se inició el 25 de abril de 2003 y concluyó el 5 de febrero de 2009. Su valor se estimó en $8.359.414.619. 3.1 Indicó que según la cláusula 38 del contrato “todas” las diferencias relacionadas con su ejecución se resolverían a través de la Amigable Composición2, decisión que tenía fuerza vinculante para las partes, conforme lo prevé la cláusula 38.1.2.4. 4.1 Señaló que mediante Otrosí núm. 05 de 12 de noviembre de 2004, las partes designaron a la Universidad Militar Nueva Granada como amigable componedor para la solución de todas las diferencias surgidas con ocasión del contrato. 5.1 Aseguró que ante el amigable componedor se presentaron por el IDU para resolución 11 multas por presuntos incumplimientos al contrato, las que luego de agotar el trámite correspondiente se 2 De conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplazaran, modificaran, o adicionaran. 3 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN desestimaron según el Reporte de Conclusiones de Amigable Composición IDU SV1, de 16 de agosto de 2005. 6.1 Afirmó que en desarrollo del contrato se presentaron múltiples eventos y situaciones que afectaron su ejecución. Enlistó algunas de ellas, la que catálogo de abusivas, tales como: i) alteración indebida de la distribución de los riesgos, ii) indebida determinación del plazo de las obras por parte del IDU, iii) la exigencia de obras y actividades no previstas en el contrato y iv) llamado a multas no establecidas en el contrato, todos los cuales repercutieron en imprevistos en la ejecución del contrato con serias consecuencias en cuanto a las responsabilidades a cargo de cada uno de los extremos contractuales y el desequilibrio financiero. 7.1 En razón al mencionado desequilibrio presentó reclamación al IDU el 18 de noviembre de 2005, la cual fue negada por la entidad, lo que permitió trasladar al Amigable Componedor, bajo la siguiente petición principal: “A. PRINCIPALES 1.

Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho que se consignan en la presente reclamación se declare la nulidad absoluta del contrato IDU-43-2003, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. y EL CONSORCIO ESTACION SAN VICTORINO. 2. Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, y a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a pagar al CONSORCIO ESTACION SAN VICTORINO y a las sociedades que lo integran, todos los costos y gastos en que estas 4 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN incurrieron para la ejecución de las obras objeto del contrato, al igual que todos los daños y perjuicios causados con ocasión del mismo, en la cuantía que se indica en los numerales 5.1 a 5.18 del literal B de estas peticiones. 3.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, y a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a pagar al CONSORCIO ESTACION SAN VICTORINO y a las sociedades que lo integran, los conceptos que se indican en los numerales 6, 7 y 8, del literal B de estas peticiones […]”. 8.1 Luego de adelantado el proceso administrativo, el Amigable Componedor le reconoció al contratista la suma de $1.308.656.962, por concepto de la reclamación económica presentada, e hizo la siguiente precisión: “Lo aquí consignado corresponde al pronunciamiento del amigable componedor a la solicitud elevada por el CONSORCIO ESTACION SAN VICTORINO, respecto de las causales de reclamación de este a su contratante, en desarrollo del contrato número 43 de 2003 de abril 4 de 2003”. 9.1 Aclaró que en atención a los pronunciamientos y precisiones3 del Amigable Componedor, las sociedades integrantes del CONSORCIO ESTACION SAN VICTORINO formularon demanda contractual contra el Instituto de Desarrollo Urbano, a fin de obtener la nulidad del contrato IDU-043-2003, y las consiguientes restituciones y el 3 Al respecto se tiene que las razones, fueron las siguientes: “[…] 4.

Por último, es claro que el AC no puede hacer nada distinto de fijar la “forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular” (Art. 130 Ley 446/98) y por tanto no puede, como arriba se indicó, hacer pronunciamientos de tipo jurisdiccional, sino hacer una composición con base en las estipulaciones contractuales y las disposiciones del ordenamiento jurídico, correspondientes.

Por lo anteriormente expuesto, el presente pronunciamiento se circunscribirá a las obligaciones a cargo de la entidad contratante, IDU, las cuales llegado el caso concluirán en la obligación de emitir una orden o solicitud para que TRANSMILENIO pague al CONSORCIO, tal y como está previsto en el contrato, para todo tipo de pagos. En cuanto a las denominadas PETICIONES PRINCIPALES, el amigable componedor llama la atención del solicitante en cuanto a que el asunto a que ellas se refieren es del resorte exclusivo del juez del contrato, por lo que no le es dado al Amigable Componedor juzgarlo en uno u otro sentido […]” 5 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN establecimiento integral del equilibrio financiero, alterado, según lo invocado, por los eventos relacionados en los hechos de la demanda. 10.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 7 de abril de 2011, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 11.1 Contra la anterior decisión las sociedades demandantes interpusieron recurso de apelación4.

II.- SENTENCIA RECURRIDA EN REVISIÓN Mediante sentencia de 17 de marzo de 2021, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia proferida por el Tribunal. Además, la adicionó en el sentido de denegar la pretensión subsidiaria tercera. Para llegar a estas conclusiones, adujo: Que el problema jurídico a resolver era el de determinar si existió o no nulidad total o parcial del contrato por abuso o desviación de poder, como consecuencia de las diferencias entre la minuta del contrato que era parte del pliego de condiciones y el contrato, 4 Entre las razones alegadas la sociedad recurrente indicó: “En cumplimiento del trámite previsto en la cláusula 38 del Contrato No. IDU-043-2003, la totalidad de los cargos por incumplimiento, formulados por la Interventoría y avalados por el IDU, fueron sometidos por ésta entidad a valoración y resolución a través del mecanismo de la amigable composición, por parte de la Universidad Militar Nueva Granada, institución que no halló mérito alguno para imponer una sanción económica en contra del contratista, según se evidencia en el reporte de conclusiones fechado el 15 de agosto de 2005, que obra en el proceso en copia auténtica a folios 358 a 381 del cuaderno 6 del expediente, que permite concluir, de una parte, que todas los imputaciones hechas al Consorcio por la Interventoría, fueron desestimadas, como amigable componedor, por la Universidad Militar, y, de otra, que el pretendido incumplimiento atribuido por el Tribunal al Consorcio ESTACIÓN SAN VICTORINO, carece de soporte probatorio en el expediente”. 6 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN planteamiento que resolvió negativamente sustentado en los siguientes argumentos: Aclaró que si bien es cierto que se acreditó la existencia de diferencias entre el texto de la minuta que se publicó como anexo 1 de los pliegos de condiciones5 y el contrato suscrito por las partes, también lo es que tales alteraciones no configuraron un abuso o desviación de poder.

No aceptó el argumento relativo a que la recurrente suscribió el contrato sin haber leído su contenido, pues recalcó que el contratista se encuentra obligado en los términos del contrato a conocer el documento que suscribe y su omisión no le resta carácter vinculante, tan solo evidencia el incumplimiento de los deberes derivados de las cargas de la autonomía de la voluntad.

Indicó que no obraban pruebas en el expediente de las cuales se infiera que las modificaciones en la minuta del contrato hayan tenido por finalidad favorecer a los servidores públicos involucrados en la celebración del contrato o a un tercero6. Tampoco que se hubiese demostrado que las modificaciones alteraron el objeto, las obligaciones, las finalidades de interés general que caracterizan el ejercicio de la función administrativa. 5 Se refirió al folio 196-319 del cuaderno 13 de pruebas, anexo 6 de la demanda. 6 Para el efecto, citó al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de marzo de 2007, Exp. 28010. 7 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Afirmó que el Consejo de Estado ha reconocido en diversas oportunidades, específicamente en los casos de ambivalencia, la subregla de prevalencia del pliego sobre el texto del contrato7, lo que de ninguna manera significa que la minuta consignada en el pliego tenga el carácter de inmodificable y deba ser idéntica en cada una de las cláusulas del contrato suscrito por las partes8.

Agregó que en los procedimientos de selección permiten la recepción de “comentarios y observaciones”, y en virtud de ello, y por la materialización de la autonomía de la voluntad, puede que después de la adjudicación se ajusten las cláusulas del contrato sin desnaturalizar su objeto. Así, pese a estas diferencias, el contrato o sus cláusulas no resultan inválidas.

Reafirmó la posición del Tribunal en cuanto concluyó que las cláusulas alteradas dieron desarrollo al objeto del contrato que había sido publicado desde la apertura de la licitación, y en razón a que “no modificaron el tipo de contrato de obra, pues siempre se trató de un contrato de obra a precio global”, señaló que era imposible acceder al argumento de modificación que planteó la parte actora, si se tiene en cuenta que la asignación de riesgos es propia del contrato suscrito y no se alteró con las modificaciones introducidas. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 10779;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de julio de 2013, Exp. 25642. 8 Citó para el efecto al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de diciembre 2018, Exp. 61431. 8 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN De manera específica refirió que el objeto del contrato en la Resolución de Apertura era “contratar los ajustes de diseño, construcción, y mantenimiento de la estación intermedia de San Victorino localizada en la Avenida Jiménez por Troncal Caracas para el sistema de transporte, en Bogotá D.C.” 9, motivo por el cual rechazó los argumentos de reproche en el sentido de que con la inclusión de cláusulas relativas a los “ajustes de diseño”, contenidas en las cláusula 1.73 a 1.76, no se desnaturalizó el contrato sino que se dio desarrollo al mismo.

Respecto de las modificaciones en las cláusulas de multas y garantías, y con ocasión de las observaciones al pliego, señaló que tampoco se observó reparo alguno “relacionado con la modificación del objeto del contrato”. Así, concluyó que no existía mérito para acceder a las pretensiones de nulidad absoluta del contrato, total o parcial, por abuso o desviación de poder y, en consecuencia, confirmó la sentencia. Finalmente, respecto de la pretensión tercera subsidiaria, el ad quem adicionó la sentencia en cuanto consideró que no era consecuencial de las nulidades alegadas y la denegó sustentada en que “las partes suscribieron al menos 7 modificaciones al contrato inicial, incluidas 3 prorrogas en las cuales las partes acordaron claro que estas que 9 Folios 7 Y 8 del cuaderno 13 de pruebas, anexo 1 de la demanda. 9 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN no generarían costos adicionales para la entidad”.

También agregó que en el “Acta de Terminación de la Etapa de Construcción”10, no se consignó salvedad o constancia por parte del contratista11 sobre la no realización de los supuestos e hipótesis en que se fundó el modelo contractual. III.- EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La sociedad recurrente invocó como causal la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CAPCA, la que fundó en los siguientes reproches: 3.1 OMISIÓN DE LAS AMIGABLES COMPOSICIONES ADELANTADAS POR LAS PARTES Aseguró que se desconoció el proceso administrativo en el cual se resolvió respecto de la imposición de 11 multas por parte del IDU a la contratista, fundado en presuntos incumplimientos al contrato.

Tal conclusión, porque conforme consta en el Reporte de Conclusiones de la Amigable Composición IDU SV1 de 16 de agosto de 2005, se fijaron criterios de interpretación frente a las obligaciones que cobijaron la contratista y, en específico, se dispuso la invalidez de las variaciones que unilateralmente introdujo 10 El 5 de febrero de 2004.

F. 176, cuaderno 11 de pruebas. 11 De manera especifica se refirió a “la supuesta alteración que hizo el IDU a la página 13 del Acta de terminación de la etapa de construcción porque, incluso en la versión allegada por el contratista11 de su propio archivo, no se observa salvedad o constancia alguna relacionada con la pretensión que aquí se estudia”. 10 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN el IDU, para lo cual transcribió el siguiente aparte que, en lo relevante para el análisis de esta cuestión, dice: “[…] En contravía con lo anotado y pese a que no existe adendo, la cláusula 32.1 del contrato firmado por el contratista contiene una modificación que varía sustancialmente la original, por lo que no se sujeta a las reglas del Pliego de condiciones tal como ellas claramente lo establecieron.

Es más, dicha modificación no se introdujo precisamente en beneficio del contratista, sino todo lo contrario, en perjuicio suyo. Ahora, si todo el pliego de condiciones – y específicamente su numeral 2.11 – fue un acto propio de la administración, tampoco puede ella obrar en contravía de éste, por estarle claramente proscrito de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil, inserto en el título relativo a la interpretación de los contratos, conforme al cual: “ARTICULO 1624.

INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Debe además considerarse que tratándose de normas punitivas (multas) resulta dudoso que pueda aplicarse una disposición que apareció prácticamente por generación espontánea sin ningún trámite, ni sustento, ni aceptación del afectado. Como quiera que la administración no sustentó y por lo tanto no demostró en debida forma (adendo) los cambios introducidos en el contrato presentado al contratista para su suscripción, diferente del contenido en el Anexo “A” de los pliegos de su propia licitación pública, será en su contra que se interprete dicha cláusula y, en tal orden de ideas, se aplique la previsión contenida en el numeral 2.11 ya citado” (Negrillas fuera de texto).

Como se lee, para el Amigable Componedor las modificaciones introducidas al contrato con posterioridad a su adjudicación y antes de su firma, corroboradas dentro del trámite de amigable composición, resultan abusivas y contrarias a los principios que rigen la contratación estatal, por lo que constituyen un alegato sustentado en la propia culpa, que no facultaban a la administración para reclamar del contratista su cumplimiento. […]”12 12 La transcripción es parcial y se destacó lo más relevante en cuanto a la descripción que hizo la parte recurrente en su escrito. 11 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Con fundamento en lo anterior, aseveró que en las dos amigables composiciones que se realizaron se pudo concluir que el contrato no podía ser modificado unilateralmente, lo que desestimó que el argumento de que la firma del contrato por parte del contratista comportaba una aceptación irrestricta del contenido del documento.

Por tal motivo, afirmó que la sentencia que le confirió soporte a las actuaciones del Instituto de Desarrollo Urbano, anteriores al contrato y durante su ejecución, es infundada y contraria a la interpretación efectuada por las propias partes. Básicamente aludió al siguiente aparte: […] la Sala rechaza todos los argumentos que se sustentan en que el demandante suscribió el contrato sin haber leído su contenido.

De la autonomía de la voluntad se derivan cargas que deben observar los sujetos, entre otros, para lograr que los negocios jurídicos tengan la finalidad que ellos persiguen. Uno de los deberes fundamentales que se deriva de la carga de diligencia es leer el contrato que se suscribe, pues en este se encuentra el régimen obligacional al cual se someten las partes.

Además, en desarrollo de las cargas de claridad, precisión y sagacidad, las partes deben asegurarse de que el texto del contrato concrete efectivamente su voluntad. Por ello, el contratista se encuentra obligado en los términos del contrato, ya que no haber leído su texto no le resta a este carácter vinculante y solo revela el incumplimiento de los deberes derivados de las cargas de la autonomía de la voluntad […]”.

Aseguró, que este planteamiento contraviene la calificación y las consecuencias de orden jurídico que las partes le otorgaron a dicha conducta, por conducto de la transacción que acordaron adelantar, lo cual representa una grave vulneración al debido proceso, por 12 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN hacer caso omiso a un punto que ya había sido objeto de transacción en dos ocasiones entre las partes, haciendo tránsito a cosa juzgada.

Que la sentencia 13 desafió el ordenamiento jurídico frente al entendido de que fue por voluntad de las partes que se llegó a las presuntas modificaciones al contrato. Indicó que el fallo recurrido al ignorar las motivaciones de las transacciones celebradas por las partes en las amigables composiciones vulneró de manera flagrante la premisa que constituyó la columna central de los dos convenios de composición, toda vez que las consideraciones consignadas en dichos acuerdos constituyen lo que la doctrina denomina la “interpretación auténtica”, figura que apoyó en el siguiente aparte: “[…] Antes de que el intérprete haga uso de estos preceptos, deberá asegurarse de que las partes no hayan interpretado por sí mismas la voluntad propia.

LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA, en efecto, aun en materia de convenios, es la reina de todas las interpretaciones, y no hay que creer a aquellos tratadistas que rechazan esa especie de interpretación en materia contractual. Tal error nace de la mala aplicación de un principio muy verdadero, el cual dice que después de concluido el contrato, ninguna de las partes tiene libertad para modificar a su capricho la voluntad ya declarada e interpretarla a su guisa.

Pero este principio no es, ciertamente, atacado, si las dos partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad. Del mismo modo que en materia de leyes prevalece la interpretación del legislador sobre la doctrinal, así en la hermenéutica de los contratos, 13 Tal alegación la predica del siguiente aparte: “[…] Por tanto, se rechazarán todos los argumentos en el sentido de que con la inclusión de cláusulas relativas a los “ajustes de diseño”, las definiciones de la cláusula 1.73 a 1.76, o la etapa de revisión de estudios, la entidad hubiera desnaturalizado el contrato, trasformado fundamentalmente el régimen obligacional, o actuado con abuso o desviación de poder puesto que, como lo señaló el Tribunal, estas obligaciones daban desarrollo al objeto del contrato tal y como fue originalmente concebido […]”. 13 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN la inteligencia, el sentido que le dan los contratantes es el faro más seguro para conocer la voluntad […].”14 (Subrayas fuera del texto) De allí que insistió en que “[…] las partes de común acuerdo interpretaron el clausulado contractual en su conjunto, señalando que las modificaciones introducidas al mismo con posterioridad a su adjudicación y antes de su firma, resultaban inoponibles, por configurar una conducta abusiva, puesto que no le es dado a la administración pública proceder al margen de las facultades que la ley expresamente establece”.

Aseguró que el fallo 15 pugnó con lo decidido en la amigable composición IDU SV1, como en la IDU SV2, porque en la primera se dijo que “haberse introducido variaciones al contrato en la forma en que se hizo por parte de la administración, no le es dado a ésta exigir de su contratista que se pliegue a ellas, ya que él no conoció por los mecanismos legalmente establecidos dichos cambios y le fueron impuestos cuando se dio aplicación a las obligaciones que mediante ellos le fueron exigidas […]”.

Así las cosas, concluyó que el fallo recurrido se apartó de la interpretación que las “partes” hicieron del clausulado contractual y de la conducta del IDU, hecho que identificó como violatorio del 14 Según el texto del recurso esta transcripción se tomó de: “[…] Jorge Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Segunda Edición, Volumen IV, Fuentes de las Obligaciones, Madrid, Editorial REUS 1930.

Página 186 […]” 15 Específicamente se refiere al siguiente apartado: “[…] De otra parte, como lo corroboró el Tribunal, las cláusulas alteradas dieron desarrollo al objeto del contrato que había sido publicado desde la apertura de la licitación. De las pruebas que obran en el expediente se puede ver que no se modificó el tipo de contrato de obra, pues siempre se trató de un contrato de obra a precio global.

Tampoco es cierto que se haya modificado la asignación de riesgos, pues desde la minuta del contrato publicada con los pliegos puede advertirse que la asignación de riesgos es la propia de un contrato de obra o precio global y esto no se alteró con las variaciones introducidas […]”. 14 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN debido proceso, por cuanto, a su juicio, debió acogerse la interpretación auténtica del contrato, pues un actuar diferente desconoce el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del CGP. 3.2 NULIDAD POR QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Indicó que, con apoyo en el artículo 281 del CGP y la jurisprudencia de esta Corporación16, admitió el desconocimiento de este principio como constitutivo de la causal alegada17 que “la sentencia que no observa el principio de congruencia no puede tener vocación de permanencia” porque incumple las formalidades sustanciales que debe reunir esta decisión judicial.

Descendiendo al caso bajo examen, señaló que la sentencia recurrida incumplió la congruencia interna, por cuanto: i) rechazó los argumentos relativos a que la contratista suscribió el contrato sin haberlo leído, ii) concluyó que no obran pruebas que permitan inferir que las modificaciones a la minuta del contrato tuvieron por finalidad favorecer a los servidores públicos involucrados en la celebración del contrato o a un tercero, iii) indicó que no se configuró la causal de nulidad respecto de la subregla de prevalencia del pliego sobre el 16 Se trata del fallo dictado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 7 de abril de 2015.

C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro 17 También aludió a la sentencia de esta Corporación, Sección Segunda – Subsección “B”, proferida el 19 de agosto de 2010. Expediente: 760012331000200002501-01 (1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la que se explicó las clases de incongruencia existentes. 15 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN contrato, y iv) afirmó que los cambios introducidos al contrato no tienen características de abuso o desviación de poder.

Alegó la recurrente que “[…] ninguna (sic) de los aspectos que anota la providencia encuentra sustento en los antecedentes ni en el material probatorio obrante en el proceso, pues contrario a lo manifestado, el fallo incurre en serios yerros que desbordan los límites que la Constitución y la ley les fijan a los Jueces en materia de autonomía interpretativa […]”.

En cuanto a la suscripción del contrato, sostuvo que no obedeció a un descuido inexcusable, como se pretende presentar, sino a una conducta fundada en la buena fe exenta de culpa y ceñida a las reglas de los pliegos de la licitación18. En ese sentido, señaló que se presentó a la licitación bajo la convicción de que los pliegos de condiciones se honrarían por el IDU, especialmente, en lo que respecta a la minuta del contrato, cuyas cláusulas no podían ser modificadas sino por adendo, como lo advertían los pliegos.

Contrario a ello, lo que se demostró fue una conducta abusiva que se orientó a una reforma arbitraria que la hizo responsable de todas las contingencias y eventualidades del proyecto, y le sumó obligaciones, responsabilidades y sanciones que no estaban previstas inicialmente en dichos pliegos, conductas que 18 Señaló que en tales se fijó que: “El Contrato a suscribir como resultado de la presente Licitación se sujetará en un todo a lo establecido en el Anexo 1 del presente Pliego de Condiciones, con las modificaciones que se incorporen mediante Adendo.

En dicho Anexo se encuentra la minuta del Contrato, la cual contiene en detalle todas las obligaciones y derechos que asumirán tanto el Contratista como el IDU y TRANSMILENIO S.A. y todas las reglamentaciones a que estará sometida la ejecución del Proyecto”2 16 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN claramente se encuadran en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dando lugar a la nulidad del contrato.

Agregó que los cambios introducidos fueron en favor de la entidad contratante, pues todos los riesgos derivados de la ejecución de las obras se trasladaron al contratista, tal como lo concluyó la Amigable Composición IDU SV1, hecho que se apartó de los fines de la contratación estatal, conforme lo prevé el artículo 3° de la Ley 80 de 1993.

Indicó que, frente a la configuración de la causal de nulidad alegada, respecto a la subregla de prevalencia del pliego sobre el contrato, debió considerar lo señalado por la Amigable Composición IDU SV1, lo que hace reprochable la posición de la sentencia, pues entre las partes no hubo diálogos, negociaciones ni acuerdos orientados a modificar el contrato; y, además, señaló que no se aplicó la jurisprudencia reiterativa sobre el tema19. 19 Con tal fin refirió a la siguiente: “[…] y como ya lo ha dicho la Sala, los pliegos de condiciones o términos de referencia son, de un lado, la ley del futuro contrato que quedará por lo tanto enmarcado por las estipulaciones que se anuncien desde el mismo proceso licitatorio y deberá interpretarse y ejecutarse con apego a las mismas; y de otro lado, esos pliegos son también la ley que rige el mismo procedimiento de selección, puesto que contienen las reglas a las cuales deben sujetarse durante el trámite de la licitación o concurso tanto los proponentes como la misma entidad interesada en contratar, debiendo indicar aquellos con exactitud y precisión el objeto del futuro contrato, los requisitos que deben cumplir los participantes, las causales de rechazo de las ofertas, los términos para presentarlas y para evaluarlas, el plazo para adjudicar, los factores de evaluación, calificación y ponderación, etc., teniendo siempre en cuenta que la finalidad de la respectiva licitación o concurso es la de escoger la oferta más favorable para la entidad, lo cual se logra mediante el establecimiento de criterios y reglas que permitan la comparación objetiva de las ofertas presentadas; por ello, las estipulaciones del pliego o términos de referencia, constituyen el marco dentro del cual debe efectuarse la correspondiente adjudicación […]” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 12025, M.P. Ramiro Saavedra Becerra”.

Reiterada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2008, Expediente 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 17 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Cuestionó la postura del fallo recurrido en cuanto concluyó que no hubo abuso o desviación de poder20, alegación que sustentó en las diferencias que advirtió el Tribunal en la sentencia de primera instancia, que sí encontró acreditados “siete cambios al contrato” sin ningún trámite previo y sin que mediara ningún acuerdo entre las partes.

Bajo este planteamiento, insistió en que la inclusión de nuevas obligaciones a cargo del contratista no tiene cabida21, si no tienen su aval. Refirió que en el contrato IDU-043-2003, el Instituto de Desarrollo Urbano ideó un modelo contractual basado en un contrato a precio global fijo que implicaba, por una parte: i) el traslado de una serie de riesgos al contratista, según la cláusula 9; y, por la otra, ii) que la administración asumía por contrapartida los riesgos previstos en la cláusula 10a del contrato.

No obstante, fueron las modificaciones introducidas las que alteraron sustancialmente el régimen obligacional de las partes, aunque para el fallo este esquema de riesgos es propio de un contrato de obra a precio global y que tal naturaleza no se alteró con las variaciones introducidas. 20 Señaló que la Sección Tercera consideró que las obligaciones dieron desarrollo al objeto del contrato como originalmente se concibió. 21 También refirió: “Los cambios no fueron fortuitos ni de simple forma, y en conjunto tuvieron por finalidad alterar el modelo contractual consignado en los Pliegos de Condiciones, en especial en cuanto al traslado de riesgos al contratista, a quien el IDU le transfirió indebidamente todos los riesgos derivados de la elaboración de los estudios y diseños, sin ningún fundamento legal ni contractual.

No hacen falta mayores explicaciones para entender que al trasladarle al contratista la obligación de revisar los estudios y diseños, cualquier inconsistencia en los mismos pasaba a ser de su responsabilidad, con efectos directos sobre el costo de las obras, alterando la distribución de riesgos prevista en las cláusulas 9 y 10 del contrato, especialmente en aspectos tan importantes como los costos de las cantidades adicionales de obra resultantes, la extensión en el plazo, el uso adicional de mano de obra, la rentabilidad del negocio u obtención de utilidades, y las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del contrato.

En síntesis, los cambios efectuados dieron lugar a un cambio sustancial entre el esquema contractual concebido inicialmente para la ejecución del proyecto y el que finalmente operó, refutando que dichas modificaciones solo buscaran dar desarrollo al objeto del contrato […]”. 18 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Sostuvo que el fallo recurrido, para explicar las alteraciones de las cláusulas del contrato, dijo que éstos únicamente “dieron desarrollo al objeto del contrato que había sido publicado desde la apertura de la licitación”, pero sin indicar la razón por la que se hicieron necesarios, en clara omisión al deber de “sustentar adecuadamente las decisiones, como lo señala el artículo 280 del C.G.P.” IV.- TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 4.1.

El recurso extraordinario de revisión se admitió mediante auto de 20 de mayo de 202222, decisión que fue notificada al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.- y al Ministerio Público. 4.2. La EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.-, por conducto de apoderada judicial, solicitó declarar infundado el recurso extraordinario.

Señaló que este recurso no constituye un escenario para debatir la litis propuesta en el proceso ordinario, luego de haberse dictado un fallo debidamente ejecutoriado. Destacó, con apoyo en diferentes pronunciamientos23, que el objeto 22 SAMAI, índice número 4 2_AUTOADMITIENDORECURSO(.doc) NroActua 4 23 Al respecto mencionó los siguientes pronunciamientos: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 17 de diciembre de 1998, exp.

No. 19 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN de reproche bajo la causal alegada no puede comprometer la decisión a la que arribó el juez, sino el no pronunciarse acerca de los elementos de juicio que dieron sustento a su decisión, según los distintos medios de prueba recaudados en el proceso.

Indicó que es improcedente el recurso extraordinario de revisión para controvertir las cuestiones debatidas y decididas en el fallo de segunda instancia, pues con ello, además de extender etapas procesales concluidas, pretende modificar o enmendar los vacíos argumentativos que tuvieron los accionante en las etapas procesales. Finalmente, destacó que en virtud del Convenio Nación - Distrito suscrito el 24 de junio de 1998, la competencia de TRANSMILENIO S.A. era la de incorporar en su presupuesto las apropiaciones requeridas para la gestión y construcción de las troncales del sistema Transmilenio como ejecutor del Proyecto núm. 7251-Gestión de Infraestructura de Transporte Público.

Por su parte, al IDU le correspondía gestionar la construcción e interventoría de estas (Acuerdo servicios DDT Transmilenio), por lo que TRANSMILENIO S.A. no participó, ni es responsable del proceso de adquisición predial ni de la ejecución de las obras de infraestructura, salvo por la obligación del manejo presupuestal y la realización de los pagos a los contratistas. 11942, actor: Esteban Ossa Collazos y ii) Corte Suprema de Justicia, M. P. Dr. Humberto Murcia Ballén, sentencia de 16 de mayo de 1978. 20 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 4.3.

El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a través de apoderado, dio contestación al recurso 24. Se opuso a su prosperidad, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Luego de referirse al planteamiento de la demanda ordinaria y los fallos que la decidieron, enlistó las razones por las cuales estima que debe declararse improcedente el recurso: i) el fallo recurrido consideró los reproches en contra de la sentencia de primera instancia, ii) se fundó en jurisprudencia vigente, iii) la recurrente tuvo pleno conocimiento de las modificaciones realizadas a la minuta y al firmar estuvo de acuerdo con ellas, iv) las partes suscribieron 7 modificaciones al contrato inicial, incluidas 3 prórrogas y en ellas se acordó que “las mismas NO generarían costos adicionales para el IDU y, v) en el acta de terminación de la fase de construcción la contratista no dejó ninguna salvedad o reparo, lo que impide que con posterioridad reclame afectación del equilibrio económico del contrato. 4.3.

El Ministerio Público rindió concepto núm. 067/2022 mediante oficio de 25 de mayo de 2022, en el que luego de referirse al contexto del proceso ordinario, la decisión recurrida, las 24 RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_PODERFIRMADOOK_PD(.pdf) NroActua 17 21 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN generalidades del recurso de revisión y la causal invocada25, señaló que debía declararse infundado.

Para ello expuso que: i) si bien la recurrente se refirió en el escrito del recurso a la omisión de la amigable composición a la que llegaron las partes y a la falta de congruencia en la sentencia para fundamentar la nulidad que se invoca, no logró probar la existencia de una nulidad; y ii) la incongruencia carece de sustento pues la Sala se refirió a lo pretendido, probado y excepcionado en la sentencia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia de la Sala El recurso extraordinario de revisión, en los términos del artículo 248 del CPACA, procede contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por el Consejo de Estado, los tribunales y los jueces administrativos.

Frente a la competencia asignada a esta Corporación, el artículo 249 del CPACA dispone que la Sala Plena conocerá del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, sin exclusión de aquella sección que profirió la decisión que se cuestiona. 25 RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CORREO_MEMORER2(.pdf) N roActua 13 22 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN En armonía con la anterior disposición, es preciso destacar que el artículo 10726 del CPACA creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos asignados por competencia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o aquellos que ésta les encomiende.

De este modo, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de los Acuerdos 321 de 2 de diciembre de 2014 y 080 de 2019, reglamentó la integración27 y el funcionamiento de las Salas Especiales y les asignó, entre otras, la competencia para resolver 28 los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. 5.2 Generalidades del recurso extraordinario Este recurso es un medio judicial de carácter extraordinario establecido por el legislador como excepción al principio de 26 “[…]

ARTÍCULO 107. INTEGRACIÓN Y COMPOSICIÓN. […] Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno […]” 27 “ARTÍCULO 28.- SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN. Las Salas Especiales de Decisión creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 estarán integradas por un (1) magistrado de cada una de las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

La designación de un nuevo magistrado no modificará la integración de las Salas Especiales de Decisión. El nuevo Magistrado entrará a formar parte de la Sala a que pertenecía quien se retiró. La conformación o modificación de la integración de cada una de estas Salas será publicada en el sitio web del Consejo de Estado. La Sala Plena podrá variar la conformación de las Salas Especiales de Decisión, previa publicación en el sitio web del Consejo de Estado.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la integración inicial de las Salas Especiales de Decisión cada uno de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hará Sala Especial de Decisión con los magistrados de las otras Secciones, en orden alfabético por apellido […]”. 28 “ARTÍCULO 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 2. […]” 23 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, que hacen tránsito a cosa juzgada19.

Su propósito se orienta a cuestionar la decisión judicial que ha adquirido firmeza, bajo el entendido de que su controversia se sustenta en la ocurrencia de alguna de las causales taxativas previstas en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 que se tramitan bajo este procedimiento especial. El objeto del recurso extraordinario es el restablecimiento de la justicia material y su procedencia se supedita a demostrar que la decisión cuestionada es contraria a derecho.

Ello ocurre cuando se prueba que las circunstancias que surgieron con la sentencia se encuadran en alguna de las causales delimitadas por el legislador con lo cual procede la infirmación20, tanto para “enmendar los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, así como [para] restituir el derecho del afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico”21.

En estos términos, la Corte constitucional precisó: “[…] La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana. La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria, sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas.

Y esta taxatividad es 24 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN razonable, pues se trata de una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada, y por ello las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido”22 Además, es oportuno destacar que su objeto y la naturaleza de constituir un nuevo trámite ajeno al proceso en el cual se dictó la decisión cuestionada, torna en improcedente su uso como medio para plantear reproches a modo de una instancia adicional, en razón a que está vedado cuestionar la interpretación normativa y la valoración probatoria que sustentó la decisión del juez natural; es decir, que en este trámite únicamente pueden ventilarse aspectos que encuadren en alguna de las causales taxativas23 que habilitan su procedencia. 5.3 De la causal invocada En el asunto bajo examen se invocó la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 201124, cuyo texto es del siguiente tenor: “[…] Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la ley 797 de 2003, son causales de revisión: [ ] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […].” En lo que respecta al entendimiento de esta causal, la Sala precisa que su ocurrencia ha sido examinada por la jurisprudencia de esta Corporación, aclarando que puede provenir de una nulidad procesal, 25 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN en los términos del artículo 133 del CGP, o de una de carácter constitucional, fundada en el artículo 29 Superior25.

En uno u otro caso, los requisitos para su formulación se concretan así: 1. Debe existir una sentencia que ponga fin al proceso ordinario y contra la que no procede recurso de apelación. 2. El vicio de nulidad debe configurarse en el momento de la expedición de la sentencia. De este modo, no es procedente controvertir circunstancias que acaecieron con anterioridad a ésta, y que por oportunidad, debieron ser alegadas cuando ocurrieron, según el artículo 13426 del CGP. 3.

En su alegación debe identificarse la irregularidad o el vicio grave y su influencia sobre la decisión, con la cual se acredite que de no haber acaecido el resultado sería distinto. De lo anterior se evidencia que no resultan aceptables errores en la aplicación de la ley o in iudicando. Ahora bien, para acreditar la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad es posible recurrir a las previstas en el Código General del Proceso como constitutivas de este vicio en los términos de 26 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN artículo 133, restringido, como se dijo atrás, a la expedición de la sentencia. En este primer escenario27, la jurisprudencia se decantó por identificar que para la interpretación de la causal invocada debía acudirse al artículo 140 del CPC, hoy 133 del CGP, a fin de delimitar las circunstancias en las cuales se podría encuadrar la nulidad invocada, y para ello ejemplarizó algunas situaciones que podrían dar lugar a su configuración. Al respecto es del caso traer a colación el siguiente pronunciamiento28: “[…] De forma más clara expresó la sentencia del 4 de noviembre de 1999 - exp. 2185 - que las nulidades a las que remite el recurso extraordinario de revisión, por la causal sexta, son las previstas en el artículo 140 del CPC29.

El razonamiento fue el siguiente: i) la sentencia hace parte del proceso, y lo concluye; ii) como lo señala el artículo 140, el proceso solamente es nulo por las causales allí señaladas; por tanto iii) la nulidad que se origina en la sentencia se configura solo por las causales previstas en la disposición referida. A partir del razonamiento precedente, se destacaron algunos eventos que configurarían la nulidad originada en la sentencia, los cuales no se aducen como causales de nulidad propiamente dicha, sino eventos, circunstancias, ejemplos, que se desprenden de las causales del artículo 140, cuya abstracción se concretiza.

La providencia señaló: “La sentencia, que es la providencia mediante la cual se decide sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo y con la cual, de ordinario, concluye el proceso, es, obviamente, parte del proceso en que se dicta. Y el proceso es nulo, en todo o en parte, solo por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

“Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, según el artículo 140 referido, (i) cuando se provee sobre aspectos para los que el juez no tiene jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, (ii) sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o (iii) sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o (iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la 27 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN instancia; o cuando (v) se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta, o (vi) se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también (vii) se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, (viii) sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.

(…) “Ninguna de las causas de nulidad establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil alegó el recurrente en apoyo del cargo de nulidad de la sentencia, lo cual sería bastante para desestimar el recurso […]” (Cursiva fuera de texto)”. A esta remisión normativa se sumó la interpretación contenida en la sentencia de exequibilidad30 de la Corte Constitucional C-491-95.

Allí, la Corte entendió que además de las causales del artículo 140 del CPC31 debía comprender la de violación al debido proceso, bajo el entendido que es una garantía que debe observarse en el trámite procesal y que su previsión está en la Constitución Política. Al respecto precisó: “[…] Al examinar las causales de nulidad previstas en el art. 140, claramente se advierte que allí no aparece enlistada la referida nulidad de carácter constitucional.

Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991.   - No se opone a la norma del art. 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones:   La Constitución en el art. 29 señala los fundamentos básicos que rigen el debido proceso; pero corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto.

En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso.

Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al Constituyente señalar las causales de nulidad en los procesos. La 28 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN aludida nulidad constitucional que consagra el art. 29, constituye una excepción a dicha regla. […] Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. […] Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta.

Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia. Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del art. 29, a la cual se hizo referencia. […]”32.

Bajo este análisis, la Corporación33 ha delimitado que la causal examinada se predica, entre otras, cuando la sentencia: i) no cuenta con el número de votos necesarios para su aprobación; ii) se profiere dentro de un proceso culminado por desistimiento, transacción o perención; iii) se dicta en un proceso que se encuentra suspendido o interrumpido; iv) se profiere fallo condenatorio contra un tercero que no fue vinculado al proceso; v) se profiere sentencia con falta de competencia o de jurisdicción; vi) el fallo carece de motivación formal y material, vii) se aprecia incongruencia34; viii) se profiere 29 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN un fallo inhibitorio injustificado35 y ix) se dicta con violación al principio de la non reformatio in pejus.

Este examen, sobre el alcance y contenido de la causal invocada impone que el recurrente en ejercicio de su derecho de acción precise la razón que invoca como constitutiva de nulidad; y que ella obedezca bien a las causales taxativas que prevé el artículo 133 del CGP o a la invocación de transgresión del derecho fundamental del debido proceso, en una de las circunstancias identificadas por la jurisprudencia. Aclarado este contexto, la Sala se ocupará de examinar el reproche invocado por la parte actora a fin de identificar si se configura la causal invocada. 5.4 Del caso concreto En esta oportunidad le corresponde a la Sala identificar si como lo alega la recurrente, constituye causal de nulidad de la sentencia el que presuntamente i) se hubiera omitido dar aplicación a lo decidido por las partes a través de la decisión de dos amigables composiciones, específicamente, en lo que se refiere a las modificaciones del contrato, bajo el entendido de que “estas decisiones” resultaban de obligatoria acogida por el juez, en razón a que constituían un mandato para las partes y, ii) si se demuestra la 30 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN existencia de incongruencia predicable de los razonamientos del fallo, todo lo que llevaría a concluir, a su juicio, que se incurrió en la causal de revisión extraordinaria invocada.

Para tal fin, la Sala analizará en primer término si la decisión de la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, incurre en la causal que se alega al no haber tenido en cuenta lo decidido por el amigable componedor y la presunta incongruencia del fallo, para lo cual acudirá al contexto de estas figuras y luego resolverá sobre la alegación planteada, así: 5.4.1 La amigable composición y su obligatoriedad Al respecto es de destacar que la Ley 1563 de 201229 la define como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del que las partes delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición”.

Sobre las características de este mecanismo, la Corporación ha precisado que: “[…] La amigable composición constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos dispuesto para dirimir las controversias que se susciten en un negocio jurídico en cuanto al estado, “las partes” y el cumplimiento del mismo, para lo cual los interesados delegan en una o varias 29 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” 31 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN personas la facultad de dirimir la controversia con fuerza vinculante de orden contractual con los mismos efectos que se predican de la transacción, a términos del artículo 2483 del Código Civil, para lo cual pueden directamente o por intermedio de un tercero, designar al componedor o a los componedores.

De lo anterior se infieren las siguientes características: i) se trata de un mecanismo de autocomposición, convencional, principal y autónomo que surte efectos únicamente ENTRE LAS PARTES en conflicto en los aspectos que hayan sido objeto del encargo, ii) que el encargo de los componedores surge en virtud de un negocio jurídico de mandato que, a más de no revestir ninguna solemnidad y dada la naturaleza de la institución, conlleva representación, en la medida en que el componedor o los componedores actúan en nombre y por cuenta de los comitentes y la decisión sólo obliga a éstos, lo cual supone, desde luego, que los mandatarios o componedores deben actuar dentro del marco encomendado por los comitentes.

Se colige, igualmente, que las actuaciones y decisiones de los amigables componedores no comportan el ejercicio de función jurisdiccional. […] se trata de una actuación de orden contractual, con efectos de la misma índole y cuyo incumplimiento, por consiguiente, no es equivalente al incumplimiento de una sentencia judicial […]”30.

Estas características son esenciales para establecer si, como lo dice la recurrente, las decisiones proferidas por el amigable componedor respecto del contrato IDU eran de obligatoria observancia, no solo para las partes sino también para el juez contractual, dada la fuerza vinculante que les precede a las conclusiones que se adoptan en virtud de este mecanismo.

Frente a los efectos vinculantes de las partes a la decisión del amigable componedor, la jurisprudencia de esta Corporación aclaró lo siguiente: 30 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A. Sentencia de 23 de marzo de 2017. Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00652-01(53819). Actor: Colegio Sagrada Familia de Malambo.

Demandado: Departamento del Atlántico. Referencia: Acción de reparación directa. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 32 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN “[…] i) el artículo 60 de la ley 1563 de 2012 prevé que la decisión del amigable componedor produce los efectos propios de la transacción; ii) la transacción, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1625 y 2483 del Código Civil, es uno de los modos de extinguir las obligaciones y produce los efectos de cosa juzgada, aun cuando la decisión no haya sido proferida por autoridad judicial; iii) el artículo 297.2 del CPACA, enlista, como título ejecutivo, las decisiones en firme proferidas en uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas se obligan, de manera clara, expresa y exigible, al pago de sumas de dinero; iv) en atención a la naturaleza del mecanismo, puesto que los compromisos son asumidos de forma voluntaria por las partes, quienes son los que facultan a un tercero para que decida el conflicto suscitado entre ellas.

Esto, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, consignado en el artículo 40 de la ley 80 de 1993; v) la decisión del amigable componedor no necesita de ratificación alguna por las partes contractuales para que resulte obligatoria para ellos, salvo que estos consideren que aquella se encuentra viciada de nulidad por el incumplimiento de los requisitos de existencia o validez de los actos”.

De todo lo expuesto se tiene que la determinación sobre la obligatoriedad de la decisión del amigable componedor está dada por la ley, al prever que en razón a que es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, lo decidido se integra al negocio jurídico y, en consecuencia, resulta un mandato para las partes. 5.4.1.1 Las conclusiones del amigable componedor en el contrato IDU 043 y su incidencia en el proceso judicial Precisado lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse respecto de la posibilidad de otorgarle los efectos de obligatoriedad que reclama la recurrente, esta vez, en el contexto del proceso judicial, y establecer si como lo alega la recurrente, tiene alcance de mandato para el Consejo de Estado, en su condición de fallador del recurso de 33 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN apelación en la controversia contractual que inició la aquí recurrente.

Pues bien, en el proceso en el que se profirió la sentencia recurrida se cuestionó el contrato IDU–43–2003, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, y EL CONSORCIO ESTACIÓN SAN VICTORINO, para lo cual se pidió declarar la nulidad31 y, en consecuencia, condenar de manera solidaria al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., a reconocer y pagarle todas las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria de nulidad, al igual que todos los daños y perjuicios causados con ocasión del contrato, en la cuantía y por los conceptos que enlistó a título de pretensiones subsidiarias de la demanda.

Previo al ejercicio de este medio de control ordinario de controversias contractuales, las partes, tanto entidad contratante como la contratista, sometieron al amigable componedor las controversias surgidas en desarrollo del contrato IDU 043. Según el propósito previsto en el contrato al amigable componedor32 le corresponde, según la cláusula 25.4, resolver las discrepancias en torno a las modificaciones introducidas al contrato, según se lee: 31 En el fallo se aludió como objeto de controversia la siguiente: “[…] Le corresponde a la Sala determinar si existe nulidad total o parcial del contrato por abuso o desviación de poder, como consecuencia de las diferencias entre la minuta del contrato que era parte del pliego de condiciones y el contrato.

Adicionalmente, la Sala deberá decidir si como alegó el demandante “los supuestos en que se fundó el modelo contractual” no se verificaron durante la fase de ejecución. […]” 32 De acuerdo con el Capítulo VII Solución de Controversias, le corresponde al amigable componedor resolver cualquier diferencia con ocasión de la ejecución del contrato, según las clausula 38. 34 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN “[ ] 25.4 CAMBIOS, REDUCCIONES Y ADICIONES A LAS ESPECIFICACIONES PARTICULARES DE CONSTRUCCIÓN El IDU podrá realizar modificaciones actualizaciones adiciones o supresiones a las Especificaciones Particulares de Construcción, particularmente en lo que tiene que ver con las características de las Obras de Construcción y el alcance del Proyecto.

Estas modificaciones, actualizaciones, adiciones o supresiones serán obligatorias para el Contratista. En el caso en que las modificaciones actualizaciones. adiciones o supresiones impliquen mayores o menores costos, las partes acordarán el valor de esos costos, como un ajuste al Valor Global para Obras de Construcción. En caso de discrepancia se acudirá al Amigable Componedor Técnico, cuya decisión será obligatoria para las partes.

Lo anterior sin perjuicio de lo estipulado en la CLAUSULA 35 de este Contrato. En todo caso, el Contrato se seguirá ejecutando durante el período que las partes busquen un arreglo directo asi como durante el tiempo que el Amigable Componedor Técnico tarde para dar solución a la discrepancia. Por lo tanto, el Contratista deberá cumplir en todo momento con las obligaciones que le fueren exigibles incluidas las modificaciones adoptadas por el IDU [ ]” Precisamente, durante la ejecución del contrato se adelantaron dos procedimientos que implicaron el pronunciamiento del amigable componedor, así: 1.

Reporte de Conclusiones de la Amigable Composición IDU SV1 – Contrato IDU 043 Concesión de la Adecuación de la Estación San Victorino de 16 de agosto de 200533. En esta oportunidad, el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU solicitó dirimir la controversia suscitada en relación con las multas impuestas al Consorcio Estación de San Victorino. La propuesta en relación con el incumplimiento del cronograma de obras, según concluyó el amigable componedor, no podía fijarse porque “los 33 Folio 307 - 342.

Licitación pública SAMAI 35 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN hechos generadores no ocurrieron”. Además, identificó, en relación con los demás requerimientos del IDU, lo siguiente: 2. Reporte de Conclusiones de la Amigable Composición IDU SV2 – Contrato IDU 043 Concesión de la Adecuación de la Estación San Victorino de 16 de septiembre de 200534.

En esta oportunidad la intervención del amigable componedor la solicitó el consorcio contratista, originada en la “presunta ruptura de la ecuación contractual”, soportada en: i) el cambio ilegal de las cláusulas del contrato, ii) indebida determinación del plazo 34 Folio 343 - 366. Licitación pública SAMAI 36 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN contractual y iii) acaecimiento de imprevistos surgidos durante la ejecución de la obra.

Vistas las conclusiones del informe, se pudo establecer que el amigable componedor en relación con las pretensiones del consorcio refirió que: De lo anterior agregó en el punto 4, lo siguiente: Aclarado lo anterior, el amigable componedor delimitó las reclamaciones presentadas por el consorcio, y determinó cuáles de ellas procedían, para lo cual fijó el valor a reconocer según los ítems relacionados a continuación: 37 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN De lo anterior, se evidencia que las conclusiones que emitió el amigable componedor se restringieron a las cuestiones planteadas por las partes contratante y contratista que resultaban de su cargo, con la claridad que expuso, según los apartes transcritos, que no podía asumir todos los reclamos propuestos, pues identificó que algunos eran de competencia del juez contractual.

En ese sentido, las conclusiones del amigable componedor si bien 38 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN son de observancia por las partes, de ningún modo limitan el pronunciamiento del juez, pues su carácter obligatorio está restringido a las partes y a los asuntos de su competencia, en este caso, la imposición de multas por incumplimiento en las obligaciones a cargo del contratista y el reconocimiento de los pagos por obras que excedieron a las previstas en el contrato, estas últimas, dicho sea de paso, se controvirtieron judicialmente y el recurso de apelación del fallo de primera instancia se encuentra pendiente de definición. De esta manera, sugerir que el tema frente al contrato y las obligaciones que cuestionó la parte recurrente para solicitar su nulidad, se debían soportar en el pronunciamiento del amigable componedor, no resultan de recibo.

Ello, por cuanto se desconocería la competencia jurisdiccional a su cargo e implicaría darle alcance de cosa juzgada jurisdiccional a tales conclusiones, obviando que las materias objeto de definición no son las mismas. En efecto, en este caso, la solicitud de nulidad del contrato se soportó en las modificaciones que se introdujeron al contrato y su incidencia sobre los derechos del contratista, planteamiento que el juez ordinario resolvió en los siguientes términos: “[…] 31.

De otra parte, como lo corroboró el Tribunal, las cláusulas alteradas dieron desarrollo al objeto del contrato que había sido publicado desde la apertura de la licitación. De las pruebas que obran en el expediente se puede ver que NO SE MODIFICÓ EL TIPO DE CONTRATO DE OBRA, pues siempre se trató de un contrato de obra A PRECIO GLOBAL.

Tampoco es cierto que se 39 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN haya modificado la asignación de riesgos, pues desde la minuta del contrato publicada con los pliegos puede advertirse que la asignación de riesgos es la propia de un contrato de obra a precio global y esto no se alteró con las variaciones introducidas. 32.

El objeto del contrato en la Resolución de Apertura era “contratar los ajustes de diseño, construcción, y mantenimiento de la estación intermedia de San Victorino localizada en la Avenida Jiménez por troncal Caracas para el sistema de transporte, en Bogotá D.C.”35. Por tanto, se rechazarán todos los argumentos en el sentido de que con la inclusión de cláusulas relativas a los “ajustes de diseño”, las definiciones de la cláusula 1.73 a 1.76, o la etapa de revisión de estudios, la entidad hubiera desnaturalizado el contrato, trasformado fundamentalmente el régimen obligacional, o actuado con abuso o desviación de poder puesto que, como lo señaló el Tribunal, estas obligaciones daban desarrollo al obj.eto del contrato tal y como fue originalmente concebido […]”.

Entonces, aunque es cierto que el amigable componedor estimó que algunas obras excedieron el planteamiento del pliego de condiciones, también lo es que esta determinación no tiene el alcance de restringir el pronunciamiento del juez ordinario, pues el objeto de control ante la jurisdicción tuvo otro objetivo, orientado al estudio de legalidad del contrato, sin perjuicio de que las cuestiones de competencia del amigable componedor hubiesen recaído sobre la ejecución del mismo.

A lo anterior se suma el hecho de que el “reporte” del amigable componedor frente al reconocimiento de las sumas por los reclamos de obras no previstas en el contrato y a las que parcialmente accedió, se sometió a control judicial como se aprecia de la consulta 35 F. 7 Y 8 del cuaderno 13 de pruebas, anexo 1 de la demanda. 40 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN en el registro SAMAI 36, lo que deviene en que este aspecto de equivalencia que planteó la recurrente como preexistente a la decisión cuestionada no sea procedente, pues el fallo se dictó sin que se suspendiera el proceso judicial hasta tanto se definiera dicho asunto.

Entonces, se descarta el reproche invocado por la parte recurrente, pues está visto que las “conclusiones” allí adoptadas no eran obligatorias para el juez en el análisis de la nulidad total del contrato. Además, no puede hilarse el planteamiento de la recurrente, respecto del cual toda modificación al contrato era improcedente, habida cuenta que esta tampoco fue la visión del amigable componedor en lo que al asunto concierne.

Así se lee en el Reporte de Conclusiones de la Amigable Composición IDU SV2 – Contrato IDU 043: Entonces, no le asiste razón a la recurrente frente a que el asunto 36 El proceso está radicado bajo el núm. 25000232600020060065001 y está pendiente de decisión de segunda instancia contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera de 22 de junio de 2011 con ponencia del magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista. 41 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN sometido a definición de la jurisdicción de lo contencioso administrativo esté restringido por la posición adoptada por el amigable componedor, pues sobre el particular, precisamente, se dijo: Por todo lo expuesto, este reproche no configura la causal invocada. 5.4.2 El principio de congruencia La congruencia corresponde a un atributo de la decisión judicial y se traduce en la armonía que deber estar presente en su estructura interna, esto es, la parte motiva y resolutiva del fallo, como en la externa, entendida como la coherencia entre la decisión y lo pedido por las partes. 42 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Este principio es una garantía de que gozan las partes para exigir del fallador una decisión que resuelva la controversia formulada, no solo frente a las pretensiones que formula el actor, sino respecto del pronunciamiento que el juez debe realizar de la defensa de quien funge como parte accionada y que, generalmente, se propone a título de excepciones.

Ahora, la congruencia en la decisión de segunda instancia está atada a la competencia del superior funcional, y al examen que le corresponde realizar como consecuencia de la revisión de la providencia de primer grado y el reproche de los apelantes, para que, según su análisis, la revoque, modifique o, si lo encuentra pertinente, la confirme, de conformidad con el artículo 32036 armonizado con el 28137, ambos del CGP Para ahondar en esta estructura, se prohíja la siguiente decisión38 en la que se precisó: “[…] Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de NO INCURRIR en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: 43 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN “Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

“Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.”39 Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes.

En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. Las dos formas de congruencia han sido abordadas por la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos: “Se reitera40 que el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Este principio fundamental busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino la salvaguarda del derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. 44 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda.

En materia contenciosa la demanda marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia, las normas violadas y su concepto de violación, se constituyen en el marco de análisis y estudio al momento proferir la sentencia […]”41(Subrayas y mayúsculas fuera del texto original) En atención a lo expuesto en precedencia, la Sala procede al estudio de los reclamos de este recurso, identificados como violatorios de este principio. 5.4.2 Análisis del asunto bajo examen Examinado el entendimiento de la congruencia de la sentencia como causal para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión se tiene que los reproches planteados por la recurrente en realidad constituyen una oposición a la decisión judicial que resolvió el recurso de apelación, al no compartir las razones expuestas para confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones del medio de control de controversias contractuales.

En realidad, de los planteamientos que se registraron en el acápite 3.2 de esta decisión, no se aprecia un esbozo con este sesgo que permita distinguir que hubo una omisión o extralimitación en el asunto que le fue confiado, pues se evidenció que las pretensiones planteadas fueron objeto de pronunciamiento, incluso aquellas de carácter 45 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN subsidiario que no resolvió el juez de primera instancia y que llevó al Consejo de Estado a adicionar el fallo apelado, así: “[…]

SEGUNDO: ADICIONAR la Sentencia de 7 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, para denegar de manera independiente la pretensión subsidiaria tercera por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión […]”. Así las cosas, al constituir los argumentos expuestos por la recurrente un examen sobre la sentencia a título de instancia adicional queda claro que le está vedado al juez extraordinario un pronunciamiento sobre el particular, lo que impone sin más argumentos a declarar también y por este motivo infundado el recurso. 5.5 Costas Las costas procesales se definen37 como la “erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas38 y las ii) agencias en derecho39”.

En la jurisdicción de lo contencioso administrativo su fijación varió con respecto a lo estatuido en el CCA40, al pasar de un criterio 37 Consejo de Estado - Sala Plena. Número único de radicación 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU. Sentencia de 6 de agosto de 2019. CP Rocío Araújo Oñate. 38 “73. […] responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos”. 39 “74.

Las […] -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.” 40 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo - sección segunda - subsección A. Sentencia de 28 de febrero de 2020.

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00086-01(2445- 18). CP William Hernández Gómez. 46 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN subjetivo 41 a uno objetivo valorativo 42, que requiere que el juez revise si se causaron. Ahora, si bien el CPACA prevé que las costas se fijen de manera objetiva contra la parte vencida en juicio, no operan de manera automática, pues al juzgador le corresponde valorar si se configura alguna de las hipótesis previstas por el legislador, reglas que se predicaban también respecto de los recursos extraordinarios de revisión. No obstante, lo anterior, la condena en costas en el recurso extraordinario fue objeto de reforma por la Ley 2080, en el sentido de prever, en los términos del artículo 255 ibidem, que cuando “se declare infundado [el recurso] se condenará en costas”.

Ahora, para verificar su aplicación es necesario establecer si en el asunto bajo examen se dan estos presupuestos de la Ley 2080, que reformó el CPACA, así: i) establecer si el proceso se radicó en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues por mandato del artículo 8643 de 41 Esa valoración estaba atada a la prueba del comportamiento de la parte y a la mala fe o temeridad durante el proceso. 42 En cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. 43 Según lo prevé el artículo 86 “[…] De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, 47 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN la Ley 2080 las normas procesales le resultan aplicables a los procesos en curso y tramitados en vigencia del CPACA, y ii) si el recurso se declaró infundado.

Para el efecto, en el caso bajo examen se dan los presupuestos requeridos, lo que impone que se fijen de acuerdo con la naturaleza, calidad y duración de la gestión útil. Con tal propósito y en observancia del artículo 366 del Código General del Proceso y del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, contentivo de las tarifas de agencias en derecho expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala, de acuerdo con las actuaciones procesales realizadas, fijará las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia para cada una de las entidades vinculadas a este proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 48 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021, por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la sociedad accionante y en favor del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.-, de conformidad con el artículo 255 del CPACA.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por la sociedad recurrente a las entidades que acudieron a participar en este trámite.

CUARTO: TENER a los doctores ESPERANZA GALVIS BONILLA44 y JOSÉ BERNARDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ45 como apoderados judiciales del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - 44 RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_100103150002022(.pdf) N roActua 15 45 RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_RV__RADICACION_NO_1(.zip) NroActua 18 49 Número único de radicación: 110010315000202202264-00 Actora: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN TRANSMILENIO S.A., respectivamente, según los poderes obrantes en el expediente digital, índices 15 y 18, respectivamente.

QUINTO: En firme esta providencia, archívese la actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de agosto de 2023. (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ