CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 54001-23-33-000-2015-00081-02 (5130-2023) Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Litisconsorcio: Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensional (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990) Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 25 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones1. Francisco María Giraldo Gutiérrez, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resoluciones 103889 de 12 de noviembre de 2010, 3903 de 15 de julio de 2011, 178 de 21 de marzo de 2012, GNR 192625 de 29 de mayo de 2014 y VPB18838 de 27 de octubre de 2014, expedidas por Colpensiones, por medio de las cuales le negó al actor la 1 Samai-expediente digital-002.
Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 2 reliquidación de la prestación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y el reconocimiento de la mesada 14. A título de restablecimiento del derecho, pidió se condene a la entidad accionada a (i) reliquidar la pensión de vejez del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;
(ii) tomar el IBL de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, con la inclusión de los factores salariales devengados en la Fiscalía General de la Nación de 1° de enero a diciembre 31 de 2011, esto es “asignación básica, vacaciones, los gastos de representación y las doceavas partes de la bonificación por servicios, de la bonificación por actividad judicial y de las primas de vacaciones, servicios y navidad”, con una tasa de remplazo del 90% a partir de enero de 2012;
(iii) cancelar los intereses moratorios, (iv) reconocer la indexación; y (v) reconocer la mesada catorce. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “El pensionado FRANCISCO MARÍA GIRALDO GUTIÉRREZ, laboró al servicio del departamento Norte de Santander durante 04 años, 06 meses y 07 días, y al servicio de la Fiscalía General de la Nación, durante 17 años, 07 meses y 29 días; para totalizar una vinculación laboral con entidades públicas de 22 años, 02 meses y 06 días.
Este hecho fue aceptado por COLPENSIONES en su Resolución 192625 del 29 de mayo de 2014, en razón a que el actor aportó los certificados correspondientes de tiempos de servicios al expediente pensional, durante la actuación administrativa a que dio lugar su reclamación pensional. Por tanto, resulta extraño e incomprensible, que, en los últimos actos administrativos demandados, el ISS y COLPENSIONES esgriman como argumento jurídico fundamental para negarle su reliquidación pensional, que el actor no hubiera adjuntado dentro de la actuación administrativa las certificaciones que acreditan su tiempo deservicios en el departamento Norte de Santander.
Esto es absoluta y totalmente falso. El tiempo de servicio oficial lo completó el pensionado FRANCISCO MARIA GIRALDO GUTIÉRREZ el 31 de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia al cargo de FISCAL DELEGADO de Chinácota N.S. por la Fiscalía General de la Nación. Para el 1° de abril de 1994, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el hoy pensionado FRANCISCO MARIAGIRALDO GUTIERREZ estaba cobijado por el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN establecido por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no solo tenía más de cuarenta (40) años de edad (nació en enero 11 de 1950), sino que, además, contabilizaba para el 1a de abril de 1994, a favor de LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE NORTE DE SANTANDER y del ISS, más de OCHOCIENTAS (800) SEMANAS cotizadas.
Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 3 El hoy pensionado FRANCISCO MARIA GIRALDO GUTIÉRREZ, además de haber estado vinculado al servicio oficial durante 22 años, 02 meses y 06 días prestó sus servicios a dos (2) entidades privadas: Fablamp Ltda y Sociedad Técnica de Cobranzas Limitada, durante 10 años, 03 meses y 10 días, cotizando durante este mismo período a favor del ISS, a fin de obtener su pensión de jubilación, con fundamento en lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, sobre acumulación de cotizaciones o tiempos de servicios.
El pensionado FRANCISCO MARÍA GIRALDO GUTIÉRREZ cotizó tanto como servidor público y empleado particular (servicios públicos y privados), a favor de LA CAJA DE PREVISION SOCIALDEL NORTE DE SANTANDER y el ISS, tal como lo aceptó esta última entidad en la Resolución número 0178 aquí demandada, un total de MIL SETECIENTAS VENTIDOS (1722) SEMANAS, que contabilizan un poco más de 34 años de servicios.
Mediante Resolución 103889 del 12 de noviembre de 2010, el ISS Seccional Santander, concedió la pensión de VEJEZ al señor FRANCISCO MARÍA GIRALDO GUTIÉRREZ, por un valor de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILNOVECIENTOS VENTISIETE PESOS ($3.865.927), tomando como Ingreso Base de Liquidación la suma de CUATRO MILLONESDOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOSSETENTA Y CINCO PESOS ($4.295.475), sobre un total de 1411 semanas cotizadas y reconocidas, sin tener en cuenta las cotizaciones por él realizadas a favor de la Caja de Previsión Social del Norte de Santander, ni el tiempo de servicios oficiales allí prestado, durante cuatro (4) años, seis (6) meses y siete (7) días, y sin tomar en cuenta factores salariales que hacen parte determinante del Ingreso Base de su Liquidación, como son las doceavas (1/12) partes de la bonificación por actividad judicial, de la bonificación por servicios y de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios.
El 07 de febrero de 2011, el pensionado FRANCISCO MARIAGIRALDO GUTIÉRREZ interpuso por escrito ante la Seccional del ISS de Santander, los recursos de Reposición y Apelación en subsidio, contra el anterior acto administrativo, por haberse tenido en cuenta para determinar el Ingreso Base de Liquidación pensional un salario mensual muy inferior al verdaderamente percibido por el reclamante en el último año de servicios, y un número de semanas cotizadas inferior al realmente pagado.
Con Resolución 3903 del 15 de julio de 2011, el Jefe del Departamento de Atención al pensionado de la Seccional Santander del ISS, confirmó en todas sus partes la resolución impugnada, por encontrarlo totalmente ajustado a derecho, concediendo el recurso de Apelación ante la Gerencia de la Seccional Santander del ISS. Mediante escrito calendado el 22 de septiembre de 2011, el pensionado FRANCISCO MARÍA GIRALDO GUTIÉRREZ sustentó el recurso de Apelación, precisando su inconformidad frente a la determinación del Ingreso Base de la Liquidación pensional efectuada por el ISS, en el desconocimiento de los principios constitucionales de FAVORABILIDAD, LA CONDICION MAS Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 4 BENEFICIOSA AL TRABAJADOR y DE LA CONFIANZA LEGITIMA, así como de sus derechos laborales sustantivos, consagrados por las disposiciones legales aplicables al caso sub examiné: Decreto 1042 de 1978, Ley 71 de 1998, artículo 20 del Acuerdo ISS 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, Decreto 3900 de2008, art. 36 de la Ley 100 de 1993 y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la propia Corte Constitucional, de imperativo acatamiento.
El 21 de marzo de 2012, la Gerente (E) del Seguro Social, Seccional Santander, modificó las Resoluciones 103889 del 12 de Noviembre de 2010 y 3903 del 15 de julio de 2011,expedidas por el Departamento de Pensiones de la Seccional Santander, ordenando reliquidar la pensión de vejez de FRANCISCO MARÍA GIRALDO GUTIÉRREZ, teniendo en cuenta que: i) el número de semanas por él cotizadas fue de 1722; ii) que el pensionado GIRALDO GUTIÉRREZ es beneficiario del régimen de transición, y iii) que según el régimen establecido por las disposiciones del Decreto 758 de 1990, le resulta un Ingreso Base de Liquidación de CUATRO MILLONES QUINIENTOSCUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE($4.548.229) PESOS, y una pensión mensual inicial de CUATROMILLONES NOVENTA Y TRES MIL CUATROSCIENTOS SEIS($4.093.406), a partir del 31 de diciembre de 2011.
Dado que su derecho a la reliquidación legal de su pensión de jubilación es imprescriptible, mediante derechos de petición elevados el 09, 10, 26 de julio y 08 de noviembre de 2012, el pensionado FRANCISCO MARIA GIRALDO GUTIÉRREZ precisó su inconformidad con lo decidido por el acto administrativo anterior, proferido por la Seccional Santander del ISS, al no aplicar en debida forma a su caso concreto, habiéndose aceptado en el acto impugnado que el pensionado, hoy demandante, era beneficiario del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, y por tanto, de toda la normativa que le resultaba más favorable, así como de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado sobre la determinación del Ingreso Base de Liquidación pensional, partiendo de lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (art. 20), que ordena tomar en cuenta el noventa por ciento (90%) del salario más alto devengado por él reclamante en el último año de servicios (2011), incrementándolo con los factores salariales que le fueron cancelados como retribución periódica y permanente de sus actividades laborales, según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción administrativa, y que deben integrar el IBL, como lo son: las doceavas partes de la bonificación por servicios, de la bonificación por actividad judicial y de las primas de navidad, servicios y vacaciones.
Los anteriores derechos de petición fueron respondidos por COLPENSIONES el 29 de mayo de 2014, a través de la Resolución 192625, suscrita por la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de esta entidad, negando la reliquidación pensional deprecada, por considerar que “los tiempos laborados con GOBERNACION DE NORTE DE SANTANDER no se pueden tener en cuenta por ahora para contabilizar los tiempos públicos, debido a que no existe dentro del expediente prueba que certifique la calidad de servidor público con dicho ente departamental.
Que por consiguiente una vez se allegue al expediente la certificación de la GOBERNACION DE NORTE DE SANTANDER donde señalada (sic) que los tiempos laborados fueron como empleado público se procederá a decidir lo que en Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 5 derecho corresponda” (sic).
Este argumento es absurdo y traído de los cabellos, dado que en la misma Resolución recurrida y que ahora examinaba COLPENSIONES, ya se habían reconocido las emanas cotizadas a la Caja de Previsión Social del Norte de Santander (La Resolución se equivoca al mencionar a CAJANAL), así como el tiempo de servicios prestado al departamento Norte de Santander, durante 04 años, 06 meses y siete (7) días (230semanas).
Por medio de escrito recibido el 02 de julio de 2014 por COLPENSIONES, el pensionado FRANCISCO MARÍA GIRALDO GUTIÉRREZ apeló la decisión administrativa anterior, reiterando que, en su condición de funcionario judicial, que cotizó 1722 semanas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1999, y estando cobijado por el régimen de transición ya reconocido en la Resolución que se apelaba, su derecho pensional debía integrarse con el noventa por ciento (90%) del salario más elevado percibido por él en el último año calendario laborado (2011), es decir, conforme a la certificación que produjo la PAGADURÍA de la Fiscalía General de la Nación y que aporté al expediente pensional, en una suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA YNUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS ($5.739.171).equivaliendo el 90% de esta cifra al valor de la pensión que ha debido reconocerse al reclamante a partir de su desvinculación laboral: CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MILDOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($5.165.253).
El recurso de apelación interpuesto por el pensionado GIRALDO GUTIÉRREZ, fue resuelto por COLPENSIONES el 27 de octubre de 2014 por medio de la Resolución VPB 18838, suscrita por la Vicepresidenta de Beneficios y Prestaciones de esta entidad, confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 192625, argumentando lo siguiente: a) No obstante haber cotizado el pensionado durante 17 años, 7 meses, 29 días como empleado judicial de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, "no cumple con los presupuestos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971,exige cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos(sic), anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, delos cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público" (sic).
Este argumento es totalmente irrelevante, pues mi pensión se concretó bajo el régimen del Acuerdo 49 de 199 del ISS. b) No es posible dar aplicación a la Ley 546 de 1971 (sic) en el caso sub examine, “en razón a que el asegurado (sic) se vinculó a la rama judicial el 03 de junio de 1994. Argumento totalmente por la misma razón de la anterior. c) Negó el derecho al pensionado GIRALDO GUTIERREZ a reclamar la mesada 14, con fundamento en que el Acto Legislativo 01 de 2005 (art. 1° inciso 8°) determinó que, las personas con derecho a pensión causadas con posterioridad a la vigencia del acto legislativo no tienen derecho a recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, y el pensionado causó su derecho en diciembre de 2011”. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Citó como normas infringidas las siguientes: Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; Decreto 1042 de 1978, artículo 7 de la Ley 71 de Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 6 1988, artículo 36 de la Ley 100 de 1993; parágrafo 4 transitorio, e incisos 3 y 4 del canon 1 del Acto legislativo 01 de 2005 (art. 48 C.P.) y Decreto 3900 de 2008.
Al desarrollar el concepto de violación precisó que los actos acusados van en contravía de la Ley y la jurisprudencia; dado que “tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide con el 90% del sueldo más elevado percibido durante el último año de vinculación laboral conforme lo dispone el Acuerdo 049 de1990 que corresponde al año 2011, (…) pues satisface los requisitos previstos como lo son el número de semanas cotizadas con la Caja de Previsión Social de Norte de Santander y el ISS, para un total de 1722 semanas, tiempo de servicio 34 años y la edad,60 años”.
Aunado a que, el sueldo más elevado que percibió durante el último año de servicios, está constituido por “asignación básica, gastos de representación y las doceavas partes de las primas de vacaciones, de servicios y de navidad y de las bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial”, según certificado expedido por el Tesorero de la Fiscalía General de la Nación, es de $7.071.532, cuyo 90% equivale a $6.364.378, por lo que las liquidaciones realizadas por el ISS, mediante las Resoluciones 103889 de 2010 y 178 de 2012 (con las cuales determinó el valor de la mesada pensional), resultan erradas y desconocen del derecho laboral del actor a que le sea reconocida y pagad a su mesada pensional en la cuantía que le corresponde. 2.
Contestación de la demanda. Colpensiones, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, y en cuanto a los hechos expresó que algunos son ciertos y otros no, con base a ello, señaló que2 al demandante se le aplicó la norma más favorable, esto es, el Decreto 758 de 1990, que exige para acceder a la pensión de vejez 60 años de edad si es varón, un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo al ISS.
Precisó que, “la certificación que no obra en el expediente es la que determine si el demandante fue trabajador oficial o empleado público y no las certificaciones que acreditan el tiempo de servicios, como se afirma en los hechos de la demanda”. 2 Samai-expediente digital-002. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 7 Destacó que, conforme al régimen de transición, la norma que se le respeta al demandante es la contenida en el Decreto 758 de 1990, “porque era al que estaba vinculado antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 y por ese motivo se liquidó con el 90% del Ingreso Base de Liquidación y que los factores que pretende que se le incluyan en la liquidación son incompatibles con el citado decreto y por ellos no se adelantó la correspondiente cotización al sistema pensional”.
Adujo que, en el sub examine no opera el régimen especial de la Rama Judicial, toda vez que no se encontraba nombrado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y que se le negó el reconocimiento de la mesada catorce, porque en el Acto Legislativo 01 de 2005 se revocó dicho reconocimiento a los pensionados que devengaran más de 3 salarios mínimos y, posteriormente, para todos los pensionados.
Refirió que, la liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez del asegurado se efectuó teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años, arrojando un IBL de $4.548.299, al cual se le aplicó un porcentaje del 90%, en cuantía mensual de $4.093.406, a partir del 31 de diciembre de 2011. Propuso los medios exceptivos que denominó “indebida conformación del contradictorio”;
“inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial”; “prescripción”, “inexistencia de la obligación”; “carencia del derecho reclamado”; “buena fe”; y “falta de título y causa”. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 25 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda3.
Para el efecto, precisó que, en el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ostenta Francisco María Giraldo Gutiérrez, pues así se acepta en los actos acusados, debido a que nació el 11 de enero de 1950, lo que significa que, para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la citada ley, contaba con más de 40 años.
Destacó que, el ISS efectuó el reconocimiento pensional en favor del demandante, de conformidad con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 estableciendo el monto de la pensión en el 90% del IBL, monto que favorece a los intereses de aquel, en tanto alcanzó la tasa de reemplazo más elevada contemplada en la mencionada norma, situación que 3 Samai-expediente digital-002.
Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 8 se vería afectada por la aplicación de la Ley 71 de 1988 (citada en los hechos de la demanda) y como fundamento de derecho de las pretensiones, dado que conforme a esta última norma, la tasa de reemplazo es del 75%. Refirió que, en el sub examine el accionante pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones 103889 de 12 de noviembre del 2010, 3903 de 15 de julio de 2011, 0178 de 21 de marzo de 2012, GNR 192625 de 29 de mayo de 2014 y VPB 18838 de 27 de octubre de 2014, expedidas por el ISS y Colpensiones, en las que le negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales “gastos de representación, bonificación por servicios prestados, doceavas partes de la bonificación por actividad judicial y de las primas de vacaciones, de servicios y de navidad” y el reconocimiento y pago de la mesada 14.
Señaló que, el Consejo de Estado unificó4 su criterio en torno al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.
Sostuvo que, conforme a lo anterior no resulta procedente para determinar el IBL el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, puesto que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, razón por la cual, es acertada la decisión adoptada por el ISS en las Resoluciones 103889 de 12 de noviembre de 2010 y 0178 del 21 de marzo de 2012, mediante las cuales realizó la liquidación de la prestación con un IBL de lo devengado durante los últimos 10 años.
Aunado a que, con la demanda se solicitó que se incluyan todas aquellas sumas devengadas durante el último año de servicios, tales como: “gastos de representación, bonificación por servicios, bonificación por actividad judicial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad”. Reiteró que, de acuerdo con los documentos aportados al expediente, se observa que el demandante devengó, en los últimos 10 años de servicios, esto es, de 2001 a 2011, los 4 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, de 28 de agosto de 2018.MP Cesar Palomino Cortés. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 9 emolumentos de “asignación básica, vacaciones, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y bonificación por actividad judicial”, de los cuales, conforme a lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 tendrían vocación de ser incluidos en el IBL pensional, únicamente, la “asignación básica, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados”.
Empero, como el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005 creó la bonificación por actividad judicial a favor de los Jueces y Fiscales Delegados, y toda vez que constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional, el actor tiene derecho por haberla devengado con posterioridad al 2009; por lo que, debe contemplarse como factor al momento de la reliquidación pensional, en una doceava parte, por haberse causado anualmente.
Manifestó que, pese a que el factor de bonificación por actividad judicial, no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, hace parte del ingreso base de liquidación pensional del demandante, y fue devengado por éste como se observa en el certificado de la Fiscalía General de la Nación. Por consiguiente, Colpensiones cuando liquidó la prestación, al calcular el IBL conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió incluirlo.
Por otro lado, advirtió que los actos demandados no se expidieron, en cuanto a los factores salariales se refiere, con fundamento en los Decretos 1158 de 1994 y 3900 de 2008, a través de los cuales se incluyen la asignación básica mensual, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por actividad judicial como factores salariales para pensión, pues únicamente hacen alusión al artículo 21 de la Ley 100 de1993, el cual hace referencia al promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o durante todo el tiempo, pero en modo alguno indica los factores salariales a tener en cuenta, ni los citados decretos.
Por consiguiente, ordenó a Colpensiones realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante en lenguaje claro y de forma detallada, de tal manera que se establezca sin lugar a equívocos la norma aplicable, el monto pensional, las operaciones matemáticas que se efectuaron, así como cada uno de los factores que se deben incluir para la reliquidación pensional, que para el caso son “asignación básica mensual, gastos de representación, bonificación por servicios prestados y bonificación por actividad judicial en una 1/12 parte”, conforme a los porcentajes establecidos por la ley.
Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 10 Respecto del reconocimiento de la mesada 14, precisó que el demandante causó el derecho a la pensión el 11 de enero de 2010 (fecha en la que llegó a la edad de 60 años), conforme la norma con la que le fue concedida su pensión de vejez, esto es, el Acuerdo 049 de 1990; en esa medida, al causarse la citada prestación en fecha posterior a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; esto es, (25 de julio de 2005), el actor no cumple con el primero de los presupuestos para tener derecho al reconocimiento de la mesada adicional, y por tanto, está sujeto a la condición que la pensión sea igual o inferior a tres (3) SMLMV para poder recibir 14 mesadas al año fijada en el citado acto legislativo.
Sin embargo, para la fecha en que se le reconoció la pensión, que corresponde a 2010, es decir, la anualidad en la que adquirió el estatus pensional, el SMLMV se fijó en la suma de $ 515.000, mediante el Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009, que, al multiplicarse por tres, da como resultado la suma de $ 1.545.000, y al demandante se le reconoció una mesada pensional en cuantía de $ 3.865.927, la cual resulta superior a tres veces el SMLMV, exactamente 7.5 el salario mínimo, por ende, no tiene derecho a que se le pague esa prestación de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Por último, la autoridad judicial no condenó en costas a ninguna de las partes. 4. Recursos de apelación. Inconforme con la decisión, los apoderados de la parte demandante y demandada5, disienten de la sentencia atacada, y sustentan los recursos de alzada, así: El demandante alega que “(…) goza del derecho adquirido a reclamar y cobrar anualmente la mesada catorce (14), pues la pensión se causó con la transición del Acto Legislativo 01 de 2005, (…); dado que, al 11 de enero de 2010 (…) había satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios y las semanas o cotizaciones”.
También, pidió “el reconocimiento de los intereses moratorios, pues beneficiaría al demandante, tanto en la liquidación de la pensión, como en el reconocimiento de la mesada 14 (…)”. Colpensiones, refutó que “las resoluciones mediante los cuales se resolvieron negativamente las 5 Samai-expediente digital 002. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 11 solicitudes de reliquidación pensional elevadas por (…) la parte actora, se encuentran amparadas con presunción de legalidad, por cuanto los actos administrativos han sido debidamente motivados con base a la documentación e información que obra en la entidad, además con base en la normativa vigente para el caso en concreto y los distintos pronunciamientos jurisprudenciales aplicables”.
Luego, no puede condenarse a su representada al pago de la reliquidación pretendida; y conforme a lo expuesto, pide que se revoque el fallo recurrido y se nieguen las pretensiones de la demanda. 5. Trámite de segunda instancia Mediante auto de 23 de junio de 2023, fueron concedidos los recursos de apelación por parte del Tribunal y con providencia de 13 de agosto de 2024, el despacho sustanciador los admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20216.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si le asiste razón jurídica, o no, al a quo al ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del actor, o si contrario a ello, los actos administrativos acusados gozan de la presunción de legalidad.
Asimismo, deberá establecerse si hay lugar a reconocerle la mesada 14 reclamada por el demandante. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial relevante para el análisis del asunto particular; 2.3 Hechos probados; y 2.4 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial.
El Congreso de la Republica expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de 6 Samai-expediente digital-002. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 12 seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, con el fin de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
Empero, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. Por ende, tal norma dispuso que las personas que al momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social integral7 contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; esto es, la pensión de jubilación respecto de la “edad, tiempo de servicio y monto” se les aplicará el régimen anterior.
Así también, respecto al IBL pensional de tales personas, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (subrayado de la Sala).
En aplicación de tal norma, esta Colegiatura en sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188 respecto del IBL en el régimen de transición dispuso que “constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, y que se aplicará con efectos retrospectivos” y se aplicará “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Dispuso como regla la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 7 1 de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital. 8 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.
MP César Palomino Cortés. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 13 La fundamentación jurídica que respalda la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los beneficiarios del régimen de transición es la siguiente: “(…) 85.
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 11 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)” Y estableció las siguientes reglas para la liquidación del IBL: Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 14 PRIMERA SUBREGLA SEGUNDA SUBREGLA Se refiere al período destinado a la liquidación de las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones estipuladas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.
Este período se ha establecido en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)” Hace alusión a “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” Así las cosas, es pertinente señalar que, conforme al criterio de la Corte Constitucional y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación establecido en el régimen anterior al que estaban afiliadas al entrar en vigor dicha ley.
En consecuencia, y en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social correspondiente, al momento de la liquidación pensional, deberá determinar el ingreso base de liquidación que resulte más beneficioso para el pensionado. Esto se fundamenta en que la Ley 100 de 1993 permite optar por: (i) el promedio de lo cotizado durante el período que falte entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si este período es inferior a diez años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si dicho monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley. Por otra parte, y a efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 15 efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones los siguientes servidores públicos: “(1) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (2) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6 se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: “asignación básica mensual, gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y bonificación por servicios prestados”.
En lo pertinente a la normativa cuya aplicación se solicita en la demanda, la Subsección se remite a lo normado en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, que sirvió de fundamento para la reliquidación de la pensión del actor, que en su artículo 12 prevé: “(…) Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Igualmente, el artículo 13 señala frente a la causación y disfrute de la prestación de vejez lo siguiente: “ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. (…) Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. También, frente a la integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 precisó que: Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 16 “(…)
ARTÍCULO
20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: I. PENSIONES DE INVALIDEZ. 1. Pensión de Invalidez Permanente Total: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
(…)” Así mismo, el Decreto 758 de 1990 cobijaba en forma obligatoria y facultativa a los siguientes trabajadores nacionales o extranjeros de la siguiente manera: “(…) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa a (i) los trabajadores independientes (…); y (ii) a los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS”. 2.3 Hechos probados El material probatorio traído al plenario9 da cuenta de la situación respecto de los fundamentos fácticos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca lo siguiente: Según fotocopia de la cedula de ciudadanía Francisco María Giraldo Gutiérrez nació el 11 de enero de 1950.
Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de 4 de febrero de 2015 expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander en representación del FOMAG, que indica que por Decreto 758 de 21 de julio de 1972 el 9 Samai-expediente digital-002. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 17 accionante fue nombrado en la Institución Educativa Colegio Nuestra Señora del Rosario (Villa Caro), del 24 de julio de 1972 hasta el 14 de marzo de1977; esto es, 4 años, 7 meses y 19 días.
Formato de Información Laboral 0176 de 17 de octubre de 2003 emitido por la Secretaría General (e) de la Gobernación de Norte de Santander, mediante el cual certifica la vinculación del actor desde el 24 de julio de 1972 hasta el 14 de marzo de 1977 en el cargo de docente (aportando a la Caja Departamental de Previsión). Formato No. 1 Certificado de Información Laboral de 28 de septiembre de 2009, proferido por la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual señala la vinculación del accionante desde el 1 de junio de 1994 a la fecha del certificado y con aportes para pensión al ISS.
Certificación expedida por el ente de control que evidencia las cotizaciones realizadas por el actor al ISS, hoy Colpensiones, desde noviembre de 2010 a diciembre de 2011. Soportes que evidencian que el demandante de 2001 a 2011 devengó los factores salariales de “asignación básica, vacaciones, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y bonificación por actividad judicial”, conforme a lo establecido en los Decretos 1158 de 1994 y 3131 de 8 de septiembre de 200510.
Resolución 2-2992 de 26 de septiembre de 2011, emitida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual acepta la renuncia del accionante al cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, a partir del 31 de diciembre de 2011. Semanas cotizadas a Colpensiones al 2 de marzo de 2015 a favor del afiliado Francisco María Giraldo Gutiérrez, cuyo contenido es el siguiente: 10 Samai-expediente digital-índice 002.
Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 18 Resolución 103889 de 12 de noviembre de 2010, emitida por el Seguro Social regional de Santander, por medio de la cual otorgó la pensión de vejez a Francisco María Giraldo Gutiérrez de la siguiente manera: Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 19 Resolución 3903 del 15 de julio 2011, a través de la cual el ISS al resolver el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, confirma en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida, del cual se extrae lo siguiente: Resolución 0178 de 21 de marzo de 2012, emitida por el ISS regional Santander, que al resolver la alzada contra la Resolución 103889 de 12 de noviembre de 2010, la modificó en los siguientes términos: Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 20 Resolución GNR 192625 de 29 de mayo de 2014, expedida por Colpensiones, que al resolver las peticiones presentadas por el actor el 10 y 26 de julio, consideró lo siguiente: “( ) Que si bien es cierto el señor GIRALDO GUTIÉRREZ FRANCISCO MARIA presenta cotizaciones como empleado público con la FISCALIA GENERAL DE LANACIÓN desde el 03/06/1994 hasta el 31/01/2012 correspondiente a 17 años, 7 meses y 29 meses, no cumple con los presupuestos del artículo 6 del Decreto 546 de1971, exige cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público.
Que es importante dejar en claro que los tiempos laborados con GOBERNACIÓN DENORTE DE SANTANDER no se pueden tener en cuenta por ahora para contabilizarlos tiempos públicos, debido a que no existe dentro del expediente prueba que certifique la calidad de servidor público con dicho ente departamental. Que por consiguiente una vez se allegué al expediente la certificación de la GOBERNACIÓN DE NORTE DE SANTANDER donde señalada que los tiempos laborados fueron como empleado público se procederá a decidir lo que en derecho corresponda”.
Resolución VPB 18838 de 27 de octubre de 2014, expedida por Colpensiones, que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo anterior, lo confirma bajo los mismos argumentos. Pero adicionando el pedimento de la mesada 14 así: “(…) Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 21 Así las cosas, tendrán derecho a la mesada catorce, todo aquel que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes del 31 de julio de 2011 y siempre y cuando el monto de la pensión sea igual o inferior a 3 salarios mínimos.
Quienes no se encuentre dentro de estos 2 parámetros establecidos por la norma, no tendrán derecho a la mesada catorce, conforme se estableció en el Acto Legislativo 01 de 2005. Ahora, en el caso bajo estudio se observa que el peticionario causo su derecho con posterioridad al 29 de julio de 2005, específicamente a partir del 01 de Noviembre de 2010 y con una cuantía 7.5 veces mayor al salario mínimos, razón por la cual no tienen derecho a dicha mesada”. 2.4 Caso concreto Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que Francisco María Giraldo Gutiérrez está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía 44 años de edad y superaba los 15 de servicios.
También se tiene que, para tener derecho a la prestación pensional de la cual ruega amparo (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad), es necesario acreditar 60 años de edad para el caso de los hombres, y 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. Presupuestos que a todas luces cumple el accionante, dado que, el 11 de enero de 2010 cumplió 60 años, y cotizó más de 1000 semanas, pues laboró como docente en la Institución Educativa Colegio nuestra señora del Rosario del (24/07/1972 a 14/03/1977) y como fiscal delegado de Chinácota en la Fiscalía General de la Nación del (3/06/1994 a 31/01/2012), esto es, 1.722 semanas.
En consecuencia, (i) la entidad de previsión social reconoció al actor la pensión de vejez por Resolución 103889 de 12 de noviembre de 2010, con base en 1.411 semanas, sobre un IBL de $ 4.295.475 y una tasa de remplazo del 90%, en cuantía de $ 3.865.927, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 “sobre lo cotizado o devengado dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación”, a partir del 1° de noviembre de 2010, y en atención al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;
(ii) por Resolución 3903 de 15 de julio de 2011, la entidad de previsión social resolvió el recurso de reposición contra el acto anterior, y lo confirmó en todas sus partes advirtiendo que “no es posible aplicar el Decreto 546 de 1971 régimen especial de la Rama Judicial, pues el asegurado no acreditó ni un día de cotización con la Fiscalía General de la Nació al 1 de abril de 1994”;
(iii) por Resolución 00178 de 21 de marzo de 2012 la entidad pensional desató la alzada, y modificó los anteriores actos administrativos, elevando la cuantía de la pensión en $ Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 22 4.093.406 a partir del 31 de diciembre de 2011 y de $ 4.246.090 desde el 1° de enero de 2012 (por inclusión de nuevos tiempos), de conformidad con el Decreto 758 de 1990; y (iv) por Resolución VPB 18838 de 27 de octubre de 2014 Colpensiones negó el reconocimiento de la mesada 14, al considerar que “el peticionario causó su derecho con posterioridad al 29 de julio de 2005 (1/11/2010) y en cuantía de 7.5 veces mayor al salario, razón por la cual, no tiene derecho a tal beneficio”.
Esta Subsección destaca que la entidad demandada aplicó el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 para el cálculo del monto de la liquidación en virtud del principio de favorabilidad, esto es, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación. No obstante, el IBL fue determinado bajo el marco normativo establecido por la Ley 100 de 1993 y el precedente jurisprudencial citado en líneas atrás, comoquiera que dicho aspecto no puede ser calculado conforme a las disposiciones de las normas anteriores, en tanto que estas no forman parte del régimen de transición. Así mismo, se observa que al demandante le fue liquidada la prestación pensional con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, en el sentido que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual el fallo de primera instancia se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Con todo, Francisco María Giraldo Gutiérrez no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que: (i) el reconocimiento de la pensión de vejez se hizo bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990 por ser más favorable (con fundamento en el régimen de transición indicado); y (ii) le es aplicable la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues al entrar en vigencia dicha ley le faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 23 Empero, la Sala destaca que el actor devengó en los últimos 10 años de servicios (de 2001 a 2011), los emolumentos de “asignación básica, vacaciones, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y bonificación por actividad judicial”, de los cuales, conforme a lo establecido en los Decretos 1158 de 1994 y 3131 de 8 de septiembre de 2005, tendrían vocación de ser incluidos en el IBL pensional la “asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados y la bonificación por actividad judicial11”.
En consecuencia, dado que en los actos enjuiciados no se indican cuáles fueron los factores que se incluyeron en la liquidación de la prestación pensional de vejez del accionante, le asiste razón al a quo al ordenar la reliquidación con inclusión de dichos factores, máxime cuando en la apelación la entidad no acreditó el haberlos incluido. - De la mesada catorce reclamada Frente al reconocimiento de la mesada catorce, ha de precisarse que esta Subsección en otras oportunidades12 ha explicado que los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, consagraron dos mesadas para los pensionados, la primera para ser percibida en noviembre y una mesada adicional, pagadera en junio para aquellos que estuvieron vinculados al sector público, correspondiente a treinta (30) días de valor de la pensión. Dicha disposición prevé: “Artículo 50.
Mesada Adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. (…) (Negrilla para resaltar). Artículo 142. Mesada Adicional para actuales Pensionados. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le 11 El citado factor fue creado a favor de los jueces y fiscales delegados, modificado por el decreto 3382 de 2005 “la bonificación de actividad judicial, será reconocida a quienes ocupan los empleos allí señalados, cualquiera que sea su forma de vinculación”. 12 Entre otras, sentencia del 6 de junio de 2024, radicado 05001-23-33-000-2017-01477-01 (4399-2021).
Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 24 corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.(Negrilla para resaltar). Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996.
PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.” Empero, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 25 de julio de 2005, se eliminó la posibilidad de recibir más de 13 mesadas a los nuevos pensionados y excepcionalmente, con el inciso 8º y parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del mismo acto, se determinó un límite temporal y modal al reconocimiento de la mesada catorce, así: “Artículo 1o.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".
(…) "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". (…) "Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.
(…) "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 25 Sobre el entendimiento del reconocimiento de esta mesada adicional esta Subsección señaló13: “De lo anterior se infiere que las personas a quienes se les causara la pensión a partir del 25 de julio de 2005 (fecha en la cual empezó a regir el Acto legislativo 1 de ese mismo año), ya no tendrían derecho al reconocimiento de la mesada catorce (14) por expresa prohibición constitucional; a menos que (i) adquirieran el derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011 y (ii) su mesada fuese igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De los documentos allegados al expediente se evidencia que el demandante se retiró del servicio oficial el 30 de diciembre de 2010, pero cumplió los 55 años de edad exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985 el 8 de febrero de 2002 y completó 20 años de servicios en el sector público antes del 25 de julio de 2005 (8 de noviembre de 1996), es decir, que consolidó su derecho a recibir tal pensión antes de la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005, por tanto, es acreedor del pago de catorce (14) mesadas pensionales al año.” En ese sentido, en el caso concreto, se establece que el señor Francisco María Giraldo Gutiérrez no es beneficiario de tal prestación, toda vez que la asignación pensional fue otorgada mediante la Resolución 103889 de 2010, fecha en la cual el SMLMV era de $ 515.000; por lo que, al multiplicar este monto por tres, se obtiene una suma total de $ 1.545.000.
Posteriormente, se le reconoció una mesada pensional de $ 3.865.927 a partir del 1° de noviembre de 201014, y por Resolución 00178 del 21 de marzo de 2012 la entidad pensional desató la alzada, y modificó los anteriores actos administrativos elevando la cuantía de la mesada pensional en $ 4.093.406, a partir del 31 de diciembre de 2011, cifra que excede en 7.5 veces el SMLMV vigente; en consecuencia, el mencionado ciudadano no tiene derecho a percibir esta prestación, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005; tal y como así lo señaló el a quo.
Misma suerte que corre el motivo de disenso respecto del reconocimiento de los intereses moratorios, pues aquellos solo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago 13 C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021), Demandante: Luis Hernán Gómez Ospina, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 14 La liquidación se realizó con 1.411 semanas, sobre un IBL de $4.295.475 al cual se le aplicó el 90%.
Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 26 de las mesadas correspondientes. Por lo tanto, en este caso no existe el derecho a liquidar intereses moratorios por cuanto el ISS, hoy Colpensiones, ha cancelado mensualmente las mesadas pensionales desde su reconocimiento por lo que no ha estado en mora de pago de mesadas pensionales, conclusión a la que se arriba de acuerdo con lo probado en el plenario.
En consecuencia, la Sala precisa que la decisión del a quo fue acertada; dado que, los actos administrativos enjuiciados no enuncian cuales fueron los factores que incluyó en la liquidación de la pensión de vejez del actor, solo mencionan que se dio aplicación a lo normado en el canon 21 de la Ley 100 de1993 “promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o durante todo el tiempo”; por lo que, es plausible que se ordene la reliquidación con los emolumentos de “asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados y bonificación por actividad judicial”; por lo que, la sentencia objeto de informidad se confirmará. 2.5 Condena en costas No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso15. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima los recursos de apelación presentados por las partes; por ende, confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 15 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.
Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000- 2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. Número Interno: 5130-2023 Demandante: Francisco María Giraldo Gutiérrez Demandada: Colpensiones 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 25 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.