Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo Demandado: La Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional—, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).
Temas: Reajuste asignación de retiro SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jimmy Raúl Erazo Morillo formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a obtener la declaratoria de nulidad de i) la Resolución 4497 del 31 de mayo de 2013, que le reconoció la asignación de retiro en cuantía del 75% correspondiente al grado de subcomisario y no en el cargo de secretario de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior Militar y ii) los Oficios 6418 del 12 de mayo de 2015 y 8773, sin fecha, recibido el 18 de junio de 2015, que negaron la petición de reajuste al sueldo y otras prestaciones legales del cargo de secretario de las Fiscalías Delegadas ante 1 Folios 1 al 27 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo el Tribunal Superior Militar.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima para mejorar la productividad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicio anual y la duodécima parte de la prima de navidad, estas con el ajuste salarial del año 2013, además de los factores ya concedidos; ii) al liquidar la duodécima parte de la prima de navidad, tener en cuenta los últimos haberes percibidos en la fecha real del retiro, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es decir los devengados en abril de 2013; iii) sufragar la totalidad de las sumas dejadas de pagar desde el 19 de febrero de 2013 hasta que se verifique el pago, para lo cual deberá tener el sueldo básico al momento del retiro, monto este sobre el que calculará todos los factores salariales a que tiene derecho; iv) aplicar la indexación sobre los valores adeudados; v) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 194 del CPACA; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Jimmy Raúl Erazo Morillo ingresó como alumno a la Escuela de Policía y se graduó como cabo segundo el 17 de diciembre de 1993. ii) Por reunir los requisitos necesarios fue destinado en comisión permanente del servicio en el Ministerio de Defensa Nacional y designado para desempeñarse en el Tribunal Superior Militar como auxiliar judicial grado 1 y secretario de las Fiscalías Penales Militares ante el Tribunal Superior Militar. iii) Desde que inició su desempeño en la Justicia Penal Militar, empezó a devengar los haberes dispuestos en el Decreto 1091 de 1995, es decir, que la Policía le pagaba lo referente a las primas y subsidios en el grado policial y a la vez que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar le pagaba el factor que faltaba para completar el sueldo como asistente judicial y después en calidad de secretario general de Fiscalías Penales Militares del Tribunal Superior Militar, salario que era 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo superior al que devengaría como uniformado. iv) En el mes de febrero de 2013, solicitó el retiro de la Policía Nacional por tener derecho a la asignación de retiro, el cual se produjo mediante la Resolución 00557 del 14 de febrero del mismo año. El último cargo desempeñado por el señor Erazo Murillo fue el de secretario de fiscalías delegado ante el Tribunal Superior Militar. v) Por medio de la Resolución 4497 de 31 de mayo de 2013, CASUR le reconoció la asignación de retiro en cuantía equivalente al 75% del salario que devengó en el grado de subcomisario, es decir, se le ordenó el pago de dicha prestación en calidad de subcomisario de la Policía Nacional, sin tener en cuenta el último cargo desempeñado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se citaron los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 53, 83, 121 y 220 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992; 66, 158, 165 y 166 del Decreto 1212 de 1990; 2 —parágrafo 1— del Decreto 1091 de 1995; 2, 3 y 13 del Decreto 4433 de 2004; 1 y 2 del Decreto 4788 de 2008; 12 del Decreto 1024 de 2013; y el Decreto 247 de 1997.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Para el día 19 de febrero de 2013, fecha para la cual el subcomisario Jimmy Raúl Erazo Morillo se retiró de la Policía Nacional, por solicitud propia, al cumplir 20 años, 7 meses y 17 días de servicio, y adquirió el derecho a devengar asignación mensual de retiro a partir del 19 de mayo de 2013, al terminar los tres meses de alta, estaba vigente el Decreto 4433 de 2004, que estableció el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. ii) Los secretarios de Fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior Militar tienen un único régimen laboral, reglado en los Decretos 0874 del 27 de abril de 2012,2 y 1024 2 «Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial de la Justicia Penal Militar» 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo de 2013,3 que soportan una prima anual para mejorar la productividad, creada entre otros, para el secretario del Tribunal Superior Militar y Fiscalías Penales Militares ante el Tribunal Superior Militar, la cual constituye factor salarial para liquidar las prestaciones. iii) El sueldo básico para la liquidación de retiro equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año, es decir, la del cargo de secretario de Fiscalías ante el Tribunal Superior Militar, más todas las sumas que constituyan factor salarial devengadas en la fecha del retiro y no precisamente el del grado de subcomisario que ostentaba para ese momento como lo da a entender la demandada.
Además, deberán agregarse las partidas computables en doceavas partes correspondientes a la prima anual para mejorar la productividad y la bonificación por servicios prestados. 1.2. Contestación a la demanda La accionada no contestó la demanda, tal como se dejó consignado en el acta de audiencia celebrada el 27 de junio de 2017.4 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—, mediante sentencia del 21 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:5 i) Del análisis del material probatorio se tiene que la entidad demandada le reconoció asignación mensual de retiro al señor Jimmy Raúl Erazo Morillo, a partir del 19 de mayo de 2013, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado de subcomisario, de conformidad con lo preceptuado en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 3 «Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones» 4 Folios 209 al 213 5 Folios 339 al 349 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo ii) Así mismo, consta que para los años 2012-2013 el actor ostentaba el grado de subcomisario, con novedad de comisión en la Administración Pública —Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar— y posteriormente tomó posesión en el cargo de secretario de fiscalías ante el Tribunal Superior Militar, por lo que su asignación básica la asumió la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y las primas y subsidios sobre el grado las continuó liquidando y pagando la Policía, según su estatuto de carrera. iii) Para el momento en el que se desvinculó al demandante del servicio activo y consolidó su derecho a devengar asignación de retiro la norma que se encontraba vigente y era aplicable a su caso, es el Decreto 4433 de 2004, normativa que en su artículo 13 dispuso que para liquidar la asignación de retiro debía tenerse en cuenta, entre otros, el sueldo básico, sin incluir en tal liquidación ninguna partida correspondiente a primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, adicionales a las expresamente allí consignadas.
Así las cosas, y atendiendo que la entidad demandada reconoció la asignación de retiro del actor conforme al salario devengado por un subcomisario de la Policía Nacional y no al realmente devengado en el cargo que desempeñaba ante la Justicia Penal Militar, se tiene que le dio un alcance distinto al contemplado en la norma, ya que la intención del legislador, al disponer que la asignación se reconozca conforme al salario devengado, guarda relación directa con el realmente percibido por el miembro de la fuerza pública para el momento del retiro y no a uno asimilado al grado. iv) No puede confundirse la interpretación de cargo con la de grado, y que la forma de liquidar la asignación quedó trazada para el cargo que se desempeñe. De hecho del extenso acervo probatorio se logra evidenciar con claridad que si bien el señor Jimmy Raúl Erazo Morillo, para los años 2012-2013 ostentaba el grado de subcomisario, presentaba la novedad de Comisión en la Administración Pública — Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar— y que en su caso particular la asignación básica la asumió la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y las primas se continuaron liquidando y pagando sobre el grado en la Policía según su estatuto de carrera, es decir tuvo el reconocimiento real para el cargo que 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo desempeñaba.
Lo anterior significa que la entidad accionada siempre fue consciente de la labor que desempeñaba el demandante y de que esta debía ser remunerada conforme a las funciones propias de su cargo y no de acuerdo al salario que devengaba un subcomisario, por lo tanto, no puede permitirse que se desconozcan los derechos de los trabajadores a percibir una asignación sobre lo realmente devengado durante su servicio. v) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana critica, procede ordenar la reliquidación de la asignación de retiro a favor del señor Erazo Morillo, teniendo en cuenta el último sueldo básico con la inclusión de las partidas computables, devengadas como secretario de fiscalías ante el Tribunal Superior Militar. «Lo anterior, bajo la precisión de que el demandante en el agotamiento del procedimiento administrativo solamente solicitó la inclusión de los factores denominados doceava parte de la prima de navidad y doceava parte de la bonificación por servicios prestados.
Las demás prestaciones no serán estudiadas por cuanto no fueron solicitadas ante la administración ni en el derecho de petición, ni en el recurso de reposición». Con fundamento en lo anterior, el a quo decidió declarar la nulidad parcial de la Resolución 4497 del 31 de mayo de 2013, proferida por CASUR, mediante la cual se reconoció asignación de retiro del demandante en cuantía del 75% correspondiente al grado de subcomisario y no al cargo de secretario de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior Militar; ii) declarar la nulidad de los oficios que negaron la petición de reajuste de la asignación de retiro; y, iii) ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del señor Erazo Morillo, teniendo en cuenta el monto real del salario básico que percibía al momento del retiro, como secretario de Fiscalías ante el Tribunal Superior Militar, con la inclusión de las partidas computables. 1.4.
El recurso de apelación 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo,6 el cual sustentó así: i) Es claro que el demandante se desempeñó como funcionario de la Justicia Penal Militar, como quedó demostrado en el plenario; sin embargo, la disposición que regula su situación como miembro del nivel ejecutivo, específicamente el artículo 2 del Decreto 1091, hace referencia a las remuneraciones especiales, con lo cual es claro que sus partidas se liquidan con base en el sueldo básico para el grado, con lo cual el monto de sus aportes para asignación de retiro se liquidaron con base en este indicador. ii) Por otra parte, el demandante se encontraba realizando aportes al Fondo Protección, con lo cual dichos aportes se destinaban a otro tipo de pensión, regulada de manera independiente a la que compete a la demandada con diferente marco legal aplicable por la naturaleza de la prestación, distinta a la que suscita el presente litigio con otro tipo de requisitos, por lo cual no se ajusta a las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de asignaciones de retiro, que la prestación que actualmente devenga el demandante por cuenta de CASUR sea reliquidada con factores que fueron destinados a otro tipo de pensión en el Fondo Protección. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Dentro del término concedido, tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que su asignación de 6 Folios 161 y 162 7 Constancia secretarial obrante al folio 405 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo retiro se le calcule con base en la asignación mensual percibida en su último cargo como secretario de fiscalías, delegado ante el Tribunal Superior Militar. 2.2.
Marco normativo. La asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación social periódica y vitalicia establecida en favor de los miembros de la fuerza pública que se retiran o son retirados del servicio activo y cuyo propósito es satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
En términos generales, se asimila a la pensión de vejez contenida en la Ley 100 de 1993 para los demás trabajadores civiles del Estado8, dado que con ella se cubre un riesgo igual al de esta.9 En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
La asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, norma que estableció el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de dicha institución. El artículo 144 de tal disposición al respecto preceptuó lo siguiente: Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados 8 La Corte Constitucional en sentencia T-512 de 2009, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva señaló que esta prestación social «la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003». 9 La Sección sobre el particular ha señalado: «La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01790-01(4188-17). Actor: José Gabriel Quintero Sabogal. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 22 de octubre de 2018. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. Parágrafo 2. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. En cuanto a la liquidación de las prestaciones por retiro, el artículo 140 previó: Artículo 140.
Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1. Sueldo básico. 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. 3.
Prima de antigüedad. 4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto. 5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. 7. Gastos de representación para Oficiales Generales. 8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. 9.
La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Por su parte, en consideración al ejercicio de las especiales funciones que desarrollan los oficiales y suboficiales de la Policía, que presten sus servicios en la Justicia Penal Militar, el artículo 66 dispuso: 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo Artículo 66. Remuneraciones especiales.
Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan asignaciones especiales, devengarán la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado.
Las primas y subsidios que les correspondan como Oficiales y Suboficiales, excepción de la prima para Oficiales de los Servicios de que trata el artículo 73 de este Decreto, se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico del grado y serán de cargo de la Policía Nacional. Parágrafo 1. Ningún Oficial o Suboficial podrá devengar una remuneración total superior a la fijada para los Ministros del Despacho y los Jefes del Departamento Administrativo, por concepto de sueldo básico y gastos de representación. Cuando la remuneración total del Oficial o Suboficial supere el límite fijado anteriormente, el excedente deberá ser deducido de las primas que le correspondan como miembro de la Policía. Parágrafo 2.
A los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se les liquidarán y pagarán sus haberes en la siguiente forma: a. Las primas que le corresponden como miembro de la Policía Nacional a excepción de la prima para Oficiales de los Servicios. b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones y sueldos no sobrepasen las asignaciones correspondientes al cargo que desempeñan.
Parágrafo 3. Las entidades pagadoras de la Policía Nacional que cubran las primas y subsidios descontarán las sumas correspondientes a los porcentajes a que haya lugar con destino a la Caja de Vivienda Militar y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, liquidadas sobre el sueldo básico mensual que corresponda al grado del Oficial o Suboficial.
(Negritas de la sala). Y en cuanto a su liquidación preceptuó: Artículo 147. Prestaciones por retiro o muerte en situaciones especiales. Las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que se retiren o sean retirados durante el desempeño de comisiones en el exterior o mientras se encuentren disfrutando de las remuneraciones especiales a que se refiere el artículo 66 de este decreto, serán las correspondientes al grado respectivo y se liquidarán y pagarán sobre la base de los haberes que percibirían si se encontraren prestando sus servicios en la ciudad de Bogotá. En caso de muerte del Oficial o Suboficial que se encuentre en las situaciones especiales a que se refiere este artículo, se procederá en igual forma para el reconocimiento de las prestaciones a favor de sus beneficiarios.
(Negritas de la sala). A su turno, el Decreto 1091 de 1995, «por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», estableció: Artículo 2.
Remuneraciones especiales. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que desempeñe cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados, adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan asignaciones especiales, devengará la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado.
Las primas y subsidios que les correspondan como miembros del nivel ejecutivo, se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico del grado y serán con cargo a la Policía Nacional. Parágrafo 1º. Al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se le liquidará y pagará su remuneración en la siguiente forma: a. Las primas que le correspondan como miembro de la Policía Nacional; b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que, sumada con las primas anteriores iguales las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones y sueldos no sobrepasen las asignaciones correspondientes al cargo que desempeñen. […].
(Negritas de la sala). En desarrollo de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el presidente de la República de Colombia, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que, en lo pertinente, preceptuó: Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la policía nacional.
Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
En cuanto a las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo retiro, el artículo 23 del referido Decreto 4433 de 2004, preceptuó: Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. Respecto del reconocimiento de la asignación de retiro a los miembros de la Fuerza Pública que al momento del retiro se encuentren desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa, el artículo 39 ibidem, dispuso: Artículo 39.
Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional. 2.3.
Hechos probados 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 17 de marzo de 1993, el señor Jimmy Raúl Erazo Morillo ingresó como alumno a la Policía Nacional; el 14 de diciembre de 1993 fue ascendido al grado de suboficial; y el 1 de agosto de 1994, se incorporó al nivel ejecutivo.10 ii) El 22 de mayo de 2003, por Acuerdo 001, la Sala Plena del Tribunal Superior Militar nombró en provisionalidad, por haber reunido los requisitos para el empleo, al señor intendente Jimmy Raúl Erazo Murillo como auxiliar judicial grado 1.11 iii) El 4 de octubre de 2010, por Acuerdo 0012, la Sala Plena de la citada corporación nombró al señor Erazo Murillo, con carácter provisional, en el empleo de secretario de las Fiscalías ante el Tribunal Superior Militar.12 iv) El 14 de febrero de 2013, por medio de la Resolución 00557, expedida por el director general de la Policía Nacional, se dispuso el retiro del servicio activo de un personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, por solicitud propia, entre ellos el señor SC Jimmy Raúl Erazo Morillo.13 v) El 15 de marzo de 2013, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional expidió la Hoja de servicios número 5234960, que da cuenta de que el señor Erazo Morillo laboró durante 20 años 7 meses y 22 días para la Policía Nacional, y que durante el último año percibió los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, prima del nivel ejecutivo y subsidio familiar del nivel ejecutivo.14 vi) El 31 de mayo de 2013, por medio de la Resolución 4497, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro al señor SC (r) Erazo Morillo Jimmy Raúl, «en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, 10 Información extractada de la Hoja de Servicios 5234960 del 15 de marzo de 2013 11 Folios 36 al 38 12 Folios 40 y 41 13 Folios 46 al 49 14 Folio 51 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo efectiva a partir del 19/05/2013»15 vii) El 20 de mayo de 2015, el señor Erazo Morillo Jimmy Raúl, solicitó la corrección de la hoja de servicios e incluir el cargo de secretario de fiscalías ante el Tribunal Superior Militar que ostentaba para la fecha de los hechos, con el fin de que CASUR reajustara y actualizara la asignación de retiro, tomando como salario básico el correspondiente al mencionado cargo y no el del grado de subcomisario.16 viii) El 18 de junio de 2015, por medio del Oficio 8773/GAG SDP, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le informó al solicitante que esta entidad le reconoció asignación mensual de retiro a partir de la fecha de terminación de los tres meses de alta, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado, de conformidad con lo preceptuado en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo y en goce de asignación mensual de retiro.17 ix) El 16 de mayo de 2018, mediante Oficio 026790,18 el jefe de nómina de personal activo de la Policía Nacional informó que el señor Raúl Erazo Morillo laboró en la institución hasta el día 19 de febrero de 2013 (fecha fiscal retiro), ostentando el cargo de «secretario Presidencia Tribunal Superior Militar, en calidad de Comisión Ministerio de Defensa, por ende, los factores salariales liquidados por parte de la Policía Nacional a favor del demandante durante el último año de prestación de servicios fueron: subsidio de alimentación, prima del nivel ejecutivo, subsidio familiar nivel ejecutivo y prima de retorno a la experiencia».
Y agregó: […] Siendo importante indicar que de acuerdo al artículo 2 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, la asignación básica estuvo a cargo de la Coordinación de la Justicia Penal Militar […]. x) El 6 de junio de 2018, la coordinadora del Grupo Administración de Personal de la Dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar certificó que el subcomisario Jimmy Raúl Erazo Morillo hace parte de la planta de empleados públicos del Ministerio de 15 Folios 52 y 53 16 Folios 151 al 163 17 Folio 164 18 Folio 329 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar desde el 25 de junio de 2003, fecha en la cual posesionó como auxiliar judicial grado 1 del Tribunal Superior Militar, según lo dispuesto en el Acuerdo 001/03 del 22 de mayo de 2003, y que en la actualidad desempeña el cargo de Juez 178 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Villavicencio (Meta).
Así mismo, certificó que el citado funcionario, para el lapso comprendido entre el 19 de mayo de 2012 y el 19 de mayo de 2013, ostentaba el grado de intendente jefe en la Policía Nacional y desempeñaba el cargo de secretario de las Fiscalías ante el Tribunal Superior Militar, de conformidad con el Acuerdo 012 del 04 de octubre de 2010.19 xi) El 5 de septiembre de 2018, por medio del Oficio 047052, el jefe de nómina de personal activo de la Policía Nacional informó que una vez verificado el Sistema de Información parala Administración del Talento Humano (SIATH) se constató que el señor Jimmy Raúl Erazo Morillo, para los años 2012-2013, ostentaba el grado de subcomisario; sin embargo, presentaba la novedad de comisión en la Administración Pública —Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar— y posteriormente tomó posesión en el cargo de secretario de esa entidad.
Por lo tanto, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se suspendió la asignación básica liquidada en la Policía Nacional, pero siguió percibiendo las primas y subsidios, conforme a lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1091 de 1995. En consecuencia, la asignación básica la asumió la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y las primas se continuaron liquidando y pagando sobre el grado en la Policía Nacional, según su estatuto de carrera.20 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala De acuerdo con los argumentos de la entidad recurrente, la asignación de retiro que le fue reconocida atendió el ordenamiento legal, pues se liquidó con base en el sueldo básico para el grado, conforme a lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1091 de 1995. 19 Folio 325 20 Folio 333 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo Pues bien, para el 14 de febrero de 2013, fecha en que el señor Erazo Morillo se retiró del servicio de la Policía Nacional, y adquirió el derecho a devengar asignación mensual de retiro, al terminar los tres meses de alta, estaba vigente el Decreto 4433 de 2004, que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Respecto de las partidas computables y la forma en que debe efectuarse la liquidación de la asignación de retiro, el artículo 23 del referido Decreto incluyó el sueldo básico y aclaró que no era procedente computar ninguna partida correspondiente a primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones diferentes a adicionales a las allí enlistadas.
Por su parte, según el artículo 66 del Decreto 1212 de 1990, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, siempre y cuando tengan remuneraciones especiales, devengarán la asignación correspondiente al cargo. No obstante, el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó con base en el Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 19 de mayo de 2013.
Es decir, que la entidad demandada interpretó de manera errónea el mandato del artículo 23 del citado Decreto, pues consideró que dicho precepto hacía referencia al grado ostentado en el momento del retiro. Sin embargo, no era dable hacer tal distinción, pues es claro que la norma simplemente señaló como partida integrante de la liquidación la que denominó sueldo básico.
En tal sentido, resulta censurable que la entidad hubiera agregado un componente que no estaba expresamente consignado en la ley, como lo era el de entender que la preceptiva al hacer relación al sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado. Tal actuación, sin duda, vulnera el principio de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación de una norma laboral debe atenderse la interpretación más favorable al trabajador y no a aquella que lesione sus derechos.
En este orden, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro del demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo grado que ostentaba en el momento del retiro, pues su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía en el momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía en el cargo de secretario de Fiscalías ante la Justicia Penal Militar.
Con este argumento, en un caso similar al aquí estudiado, esta Corporación21 consideró: […] Como es sabido, el sueldo básico es la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador y por tanto es aquella proporción que se tiene como base para calcular los diferentes beneficios laborales como prestaciones sociales, seguridad social, exceptuando aquellos pagos que se hayan pactado como no constitutivos de salario.
Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado.
Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar.
Esta posición fue reiterada por esta subsección en sentencia del 21 de junio de 2018,22 en la que discurrió así: Así las cosas, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida al peticionario, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba el demandante al momento del retiro, sin embargo, no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto, al juez le está permitido interpretar la ley que aplica, también lo es, que esta no puede ir en contra del trabajador.
En este sentido, mal podía, en sentir de esta Subsección, agregar un componente 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de junio de 2011. Radicado 25000- 23-25-000-2008-00670-01(0552-10). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 25001-23-42-000-2014-01352-01(2924-16).
Consejero ponente: William Hernández Gómez. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de entender que la preceptiva al hacer relación al sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado. […] Conforme a lo anteriormente señalado, es viable acceder a la reliquidación de la asignación de retiro del señor Luis Alfonso Soto Gil, con el salario realmente devengado como juez de inspección de la Armada Nacional y no como capitán de navío. Por otro lado, respecto del argumento expuesto por el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación, en el sentido de que el demandante se encontraba realizando aportes al Fondo Protección, se advierte, en primer lugar, que tal aspecto no fue objeto de controversia para efectos de reconocer la asignación de retiro; y, en segundo lugar, que dicha afirmación de la demandada no se encuentra probada en el plenario y, por el contrario, en los certificados de nómina aportados,23 expedidos por el tesorero general de la Policía Nacional, se observa que mensualmente, desde mayo de 2012 hasta mayo de 2013, se hicieron cotizaciones con destino a la Caja de Sueldos de Retiro.
Y si bien es cierto que, según lo informado por la coordinadora del Grupo Administración de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, luego de su retiro de la Policía Nacional y subsiguiente reconocimiento de la asignación de retiro, el señor Erazo Morillo entró a formar parte de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, y en tal condición efectúa cotizaciones a un fondo privado de pensiones, se trata de aportes posteriores, no computables a la prestación que se controvierte en el sub lite.
Por lo expuesto, es viable acceder a la reliquidación de la asignación de retiro del señor Erazo Morillo y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. 3. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la 23 Folios 248 al 260 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00932 01 (6648-2019) Demandante: Jimmy Raúl Erazo Morillo conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 365 del Código General del Proceso24, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pese a que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, comoquiera que la contraparte no intervino en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 21 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Jimmy Raúl Erazo Morillo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
Segundo. Sin condenar en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 24 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».