Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 54001-23-33-000-2017-00634-01 (3034-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Hernán Gómez Hernández Temas: Lesividad.

Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra Hernán Gómez Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 102056 del 13 de junio de 2011, a través de la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Hernán Gómez Hernández, sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartido y que el retroactivo debió ser girado a favor del empleador y no del pensionado.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de la diferencia de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez y el pago del retroactivo, ya que no se tuvo en cuenta la compartibilidad pensional. 1 Folios 7 a 17. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00634-01 (3034-2024)

HECHOS Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la Universidad Francisco de Paula Santander a través de Resolución 0563 del 28 de junio de 2010 otorgó una pensión de jubilación al señor Gómez Hernández Que por Resolución 102056 del 13 de junio de 2011 el ISS reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2011, generando un retroactivo por valor de $13.488.304.

En este acto administrativo no se tuvo en cuenta que como el afiliado ya disfrutaba de una pensión reconocida por su empleador, la prestación de vejez debía concederse con carácter compartido y el retroactivo debía ser girado a favor del empleador. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994 y Decreto 785 de 1990.

Sostuvo que el reconocimiento pensional se realizó sin tener en cuenta que se trata de una prestación de carácter compartido y que el retroactivo debió ser girado a favor del empleador y no a favor del pensionado. Que el retroactivo que resulte del reconocimiento de la pensión, corresponde al empleador, como quiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones por parte de la entidad, que para no causarle un perjuicio al trabajador, continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte de Colpensiones.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 15 de febrero de 2018 y notificada al demandado quien se opuso a las pretensiones. Para ello indicó que debido al compromiso que tenía con la universidad, el valor del retroactivo le fue entregado a esta mediante cheque de gerencia del Banco Bogotá, lo cual se encuentra acreditado con la certificación emitida por la tesorera del ente universitario.

Que no es su responsabilidad si Colpensiones no vinculó a la Universidad Francisco de Paula Santander como responsable de alguna cuota parte en relación con la pensión debatida, por tanto, tal omisión no le puede ser imputable al pensionado, quien sí tiene derecho a recibir la prestación al haber cotizado durante toda su vida laboral en debida forma para adquirir el derecho. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00634-01 (3034-2024) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander,2 accedió parcialmente a las pretensiones bajo el argumento de que no es ajustado a derecho que el ISS hubiera ordenado el pago del retroactivo en favor del pensionado, ya que este pertenece al empleador quien, al conceder la prestación, continuó cotizando al sistema con la finalidad de que el trabajador completara los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Que entre el ISS y la Universidad Francisco de Paula Santander se debía presentar una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional, y, por ende, desde que el ISS comenzara a pagar la pensión, subrogara al empleador en el pago, quedando a cargo de esta únicamente el mayor valor que resulte, razón por la cual el retroactivo que se cause pertenece al empleador.

Que no había lugar al restablecimiento pedido por cuanto la demandante no probó que entre las dos pensiones hubiera alguna diferencia a cargo de la universidad como empleadora, además, en el expediente se acreditó que el valor girado en favor del demandado como retroactivo, fue reintegrado a la universidad. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante8 interpuso recurso de apelación en el que manifestó que si no existe una orden judicial en contra del demandado para la devolución de los dineros, no habría sustento legal para la exigencia de las mesadas o aportes pagados en exceso, razón por la cual considera que se debió garantizar el retorno del dinero en favor de Colpensiones, pues resulta claramente establecido que se estaba percibiendo una mesada que legalmente no le correspondía. Que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, previsto en el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 17 de junio de 2024 se admitió el recurso. Las partes y el Ministerio Público 2 Índice 44 de SAMAI actuaciones del tribunal. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00634-01 (3034-2024) guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:3 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito. 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00634-01 (3034-2024) A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley.

Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.». (Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata la Ley 2381 de 20244 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir 4 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00634-01 (3034-2024) de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 19975.

Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho. Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada.

En este caso, la prestación se otorgó por Resolución 102056 del 13 de junio de 2011, es decir la administración tenía hasta el 14 de junio de 2016 para presentar la demanda, y según la revisión del expediente digital índice 39 actuaciones en SAMAI, en el tribunal se radicó por el demandante el 25 de septiembre de 2017, fecha que coincide con el acta de reparto, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 5 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00634-01 (3034-2024) De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente.

En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG6 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en las demás actuaciones, concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte actora expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión 6 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.