Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03913-00 Accionante: Hernán Pérez Cortés Accionados: Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Hernán Pérez Cortés en contra del Juzgado Noveno Administrativo de Neiva y la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 15 de julio de 2022 Hernán Pérez Cortés, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad, que consideró vulnerados con los fallos dictados el 9 de noviembre de 2019 y 2 de noviembre de 2021, en su orden, por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva y la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila, en los que se resolvió negar las pretensiones incoadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-009-2018-00294-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Hernán Pérez Cortés ingresó a la Policía Nacional como agente alumno el 1 de febrero de 1983 y fue retirado del servicio mediante Resolución No. 0420 del 2 de marzo de 2004. 1.1.2.- Mediante Resolución No. 04690 del 27 de agosto de 2004, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR reconoció su asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1213 de 1990.
En concreto, se incluyó la prima de actividad en un 20% del sueldo básico. 1.1.3.- El 22 de mayo de 2018 Pérez Cortés radicó derecho de petición mediante el que solicitó el reconocimiento y pago de la totalidad de la prima de actividad y su respectivo retroactivo, pues para el 29 de marzo de 2004, su fecha de retiro, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003.
Sin embargo, mediante oficio No. E-00003-201812854-CASUR Id: 339404 del 9 de julio de 2018, CASUR respondió negativamente al anterior pedimento. 1.1.4.- En razón de lo anterior, Hernán Pérez Cortés presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución mediante la que se negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro con ocasión del incremento de la prima de actividad a raíz de la aplicación del Decreto 2070 de 2003. 1.1.5.- En primera instancia el asunto correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Neiva, que en sentencia del 29 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el Decreto 1213 de 1990 sí le era aplicable.
Al efecto, indicó que a la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, el 29 de junio de 2004, el Decreto 2070 de 2003 se encontraba excluido del ordenamiento jurídico, sin que fuera posible “la aplicación ultractiva de la norma que pretende, menos aun cuando existe norma especial que regla su situación como lo es el Decreto 1213 de 1990”. 1.1.6.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada fue desatada por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que en sentencia del 2 de noviembre de 2021 confirmó lo resuelto por el a quo.
Primero, resaltó que el Decreto 2070 de 2003 estuvo vigente entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004, fecha en la que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004, lo cual tuvo como efecto la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de la asignación de retiro a favor de los miembros de la fuerza pública y que habían sido derogadas por el Decreto 2070.
Segundo, aseveró que según las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, los agentes de la Policía Nacional adquirían el derecho a la asignación de retiro a partir de que son retirados del servicio, y a su pago desde que finalizan los tres meses de alta. Así, con base en lo anterior, evidenció que al 29 de marzo de 2004, fecha de retiro del actor, aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, por lo que la asignación de retiro y el reajuste de la prima de actividad se debía realizar tomando el porcentaje establecido en esa normatividad.
De igual forma, aseveró que el demandante laboró 22 años, 11 meses y 12 días, por lo que le asistía el derecho a que su pensión se liquidara teniendo en cuenta los parámetros consagrados en el inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 24 del Decreto 2070, esto es, en un 78% de las partidas legalmente computables, porcentaje tenido en cuenta por CASUR al emitir la resolución demandada, por lo que no había lugar a conceder las súplicas de la demanda. 1.1.7.- La parte actora solicitó aclarar la sentencia de segunda instancia, pues en la parte motiva se afirmó que a Pérez Cortés le asistía el derecho al reajuste de la prima de actividad en tanto su retiro se produjo en vigencia del Decreto 2070 de 2003, sin embargo, en la parte resolutiva confirmó la sentencia de primer orden que negó las pretensiones de la demanda.
También reiteró que CASUR liquidó el 20% por concepto de prima de actividad, esto es, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1213 de 1990 y no según el Decreto 2070 de 2003, esto es, teniendo en cuenta el 50%. 1.1.8.- En proveído de 22 de marzo de 2022 el Tribunal accionado aseveró que la norma a aplicar era el Decreto 2070 de 2003, pues este aún seguía vigente para la fecha de retiro del actor.
Entonces, teniendo en cuenta que la prima de actividad es un factor computable para liquidar la asignación de retiro, según el artículo 23 del Decreto 2070, de acuerdo con los porcentajes consagrados en el artículo 24 de la misma norma, se llegó a la conclusión de que la asignación de retiro del actor se debía reliquidar teniendo en cuenta el 78% de las partidas computables.
A partir de ello, y observada la hoja de liquidación de esa prestación, se constató que efectivamente se tomó el 78% de las partidas computables, por lo que el precepto legal fue respetado. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, resolvió aclarar el ordinal segundo de la parte resolutiva, que dispuso “Por las razones expuesta en esta providencia, no hay lugar al restablecimiento del derecho”, en el sentido de que, a pesar de que tal declaración resultaba un tanto innecesaria, “se debe entender que al confirmar una decisión adversa a los intereses de la parte actora, también se desestiman las pretensiones resarcitorias deprecadas; porque al liquidar la asignación de retiro, la prima de actividad se liquidó en el porcentaje legalmente establecido (78%)”. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte interesada alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en: 1.2.1.- Desconocimiento del precedente judicial ya que el Consejo de Estado, en sentencia del 1 de marzo de 2012 bajo el radicado No. 17001-23- 31-000-2005-02204-01(0702- 09), se pronunció acerca de la vigencia del Decreto 2070 de 2003 en el sentido de que el artículo 24 dispuso el porcentaje en que la prima de actividad debía ser cancelada.
De igual forma, aseveró que no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2013, emitida por la Sección Segunda de esta Corporación bajo radicado No. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-2010), que estableció que el demandante tenía derecho a que se le incluyera la prima de actividad en porcentaje del 55%; ni la providencia del 10 de julio de 2014 proferida en el asunto No. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602-2011) mediante la que se indicó que el demandante tenía derecho a que el reconocimiento de su asignación de retiro se efectuara con base en el Decreto 2070 de 2003, atendiendo al 50% de la prima de actividad.
En el mismo sentido citó las siguientes providencias: (i) sentencia del 4 de septiembre de 2017 emitida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de radicado No. 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16); y (ii) sentencia del 1 de marzo de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de radicado No. 17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15). 1.2.2.- Defecto sustantivo, debido a que (i) no se tuvo en cuenta que el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 indicaba que los tres meses de alta se contabilizarían únicamente para efectos de las prestaciones sociales, esto es, para liquidar los haberes percibidos en actividad;
(ii) se aplicó indebidamente el Decreto 2070 de 2003, pues a pesar de que se reconoce que esta era la norma vigente a la fecha de retiro, revisó únicamente el porcentaje en el que fue reconocida la asignación sin tener en cuenta los valores reales sobre los que CASUR tasó tal asignación. Al respecto, resaltó que el Decreto 2070 no estableció un porcentaje para tomar las partidas computables ni tampoco una restricción al respecto, por lo que “en aplicación al principio de oscilación de retiro, se debe mantener la prima de actividad en los mismos porcentajes que el actor devengaba en servicio activo”, es decir, en un 50%;
(iii) se inaplicó el artículo 10 de la Ley 1437 de 2014 que establece el deber de las autoridades de aplicar las normas de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En concreto, alegó que las autoridades judiciales accionadas omitieron dar aplicación a las sentencias de unificación del 7 de marzo de 2013, radicado No. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10) y del 10 de julio de 2014, radicado No. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602-2011) emitidas por el Consejo de Estado, providencias que interpretaron el artículo 116 del Decreto 1213 de 1990 y lo relacionado con la aplicación del Decreto 2070 de 2003. 1.2.3.- Violación directa de la Constitución, por cuanto se vulneró su derecho a la igualdad al “discriminar al personal con asignación de retiro, colocándolos en dos grupos así: unos que devengan la PRIMA DE ACTIVIDAD en servicio activo y otros a quienes se les niega por encontrarse percibiendo asignación de retiro”.
Agregó que con tal situación, se desconoce el interés general de los oficiales, suboficiales y agentes con asignación de retiro, lo cual supone un trato desigual en relación con los beneficiarios de CASUR. También alegó la transgresión de este derecho debido a que los procesos de radicados Nos. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10) y 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602-2011) resolvieron asuntos con similitud fáctica y jurídica a la del actor de forma favorable.
Por otra parte, alegó que CASUR vulneró su derecho a la igualdad, pues en otros casos en los que los demandantes fueron retirados en fechas similares a la suya, ha optado por conciliar el reajuste de la prima de actividad con base en el Decreto 2070 de 2003. Finalmente, aseguró que se vulneraron sus derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó (i) el amparo de los derechos fundamentales invocados, (ii) dejar sin valor ni efecto las providencias emitidas por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva y la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila, (iii) ordenar a la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila proferir una nueva sentencia “teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela”, y (iv) conminar al Tribunal accionado “para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo dispone los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 21 de julio de 2022 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Juzgado Noveno Administrativo de Neiva reafirmó lo resuelto a través de las sentencias censuradas y agregó que no procedía el amparo en tanto no se transgredieron los derechos fundamentales del accionante “al contener el texto de la sentencia cuestionada los motivos que condujeron a negar sus aspiraciones, conforme a los datos de prueba introducidos al expediente.”. 2.1.2.- El Tribunal Administrativo de Huila y CASUR guardaron silencio.
II.- CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa A pesar de que la tutela se interpuso en contra de las providencias proferidas el 29 de noviembre de 2019 y 2 de noviembre de 2021, en su orden, por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva y la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso de radicado No. 41001-33-33-009-2018-00294-00/01, la Sala limitará su estudio a la sentencia de segunda instancia, en tanto fue esta la que resolvió de manera definitiva el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Hernán Pérez Cortés en contra de la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, y según reza, la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- La parte accionante sostuvo que la autoridad judicial enjuiciada incurrió en (i) desconocimiento del precedente contenido en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con el porcentaje en que la prima de actividad debía ser liquidada;
(ii) defecto sustantivo, en tanto no se tuvo en cuenta el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 y se inaplicó el Decreto 2070 de 2003 y el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) violación directa de la Constitución al considerar transgredidos los derechos a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.
Ahora bien, analizados los argumentos presentados, la Sala advierte que la inconformidad del actor radica en que la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila confirmó la sentencia de primer grado a pesar de que en su parte considerativa afirmó que le era aplicable el Decreto 2070 de 2003, es decir, contrarió lo manifestado por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva que encontró que la norma aplicable al actor era el Decreto 1213 de 2003; y en que pese a que sostuvo que le era aplicable el mencionado Decreto 2070, no impartió ordenes encaminadas a que el porcentaje de la prima de actividad aumentara y se calculara en un 50%. 4.3.- Pues bien, frente a este asunto, estima la Subsección que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto el primero de los yerros alegados en la tutela está dirigido a demostrar la incongruencia de la providencia del censurado. 4.3.1.- En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, con radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, oportunidad en la que la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”. 4.3.2.- Entonces, en vista de que se alega que en primera instancia se resolvió de una forma, y en segunda se confirmó tal decisión a pesar de que sus consideraciones plasman una postura diametralmente distinta, se observa que se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.
Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 4.4.- Ahora, frente a la censura relacionada con el desconocimiento del precedente judicial, la Sala encuentra que la decisión objeto de la presente acción pudo haber sido censurada a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia regulado por los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 4.4.1.- Al respecto, se advierte que los reproches elevados en contra de la sentencia emitida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila eran susceptibles de plantearse a través del aludido instrumento, en la medida en que se centran en el desconocimiento de unas sentencias de unificación que condensaron la posición ya decantada por el Consejo de Estado, relacionadas con la fórmula correcta para calcular el porcentaje de la prima de actividad al momento de calcular la asignación de retiro según lo previsto en el Decreto 2070 de 2003; inconformidad que, de encontrarse acreditada en el trámite del recurso extraordinario en mención, provocaría la anulación de la sentencia en lo pertinente, de conformidad con lo previsto en los artículos 258 y 267 de la Ley 1437 de 2011. 4.4.2.- Si bien es cierto que los argumentos de la parte actora no se limitaron a la inobservancia de las sentencias de unificación del 7 de marzo de 2013 bajo radicado No. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-2010) y del 10 de julio de 2014, radicado No. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602-2011), proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, ello no vuelve procedente el amparo, por cuanto al consultar las demás sentencias invocadas, aquellas contienen el mismo fundamento jurídico desarrollado en los fallos previamente citados, lo que implica que comparten reglas relacionadas con el cálculo de la prima de actividad según lo previsto en el Decreto 2070 de 2003.
En otras palabras, no se tratan de precedentes distintos, ni tienen consecuencias disímiles a la sentencia cuya aplicación era viable de discutirse a través del recurso extraordinario mentado. 4.5.- Así las cosas, la solicitud de amparo resulta improcedente, por cuanto no puede ser utilizada para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. 4.6.- Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión del 2 de noviembre de 2021 adoptada por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila, no se observa, prima facie, la inminencia o configuración de un daño de tal magnitud que amerite la adopción de medidas urgentes o que se hubiese desvirtuado la idoneidad de los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. 4.7.- Así las cosas, se concluye que el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva, analizados en este punto, y ello lo hace improcedente, según se expuso. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por Hernán Pérez Cortés en contra de la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Huila.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Hernán Pérez Cortés, de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala