Radicado: 68001-23-33-000-2022-00171-01 Demandante: Diego Fran Ariza Pérez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2022-00171-01 Demandante: DIEGO FRAN ARIZA PÉREZ Demandados: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y OTROS Temas: Tutela que pretende reconteo de la totalidad de los votos depositados en las mesas de votación para elegir representantes a la cámara en Santander, y la corrección de los registros electorales correspondientes a las actas de escrutinio, incluidos los E-14, E-24 y E-26.

No cumple requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 7 de abril de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: Primero. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Diego Fran Ariza Pérez y, en consecuencia, negar las pretensiones de amparo impetradas.

Segundo. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la PGN.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Diego Fran Ariza Pérez pidió la protección de los derechos fundamentales a la participación política, a elegir y ser elegido y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, la parte actora propuso, las siguientes pretensiones: PRIMERA.

Se ordene al Consejo Nacional Electoral que, antes de emitir el acto de declaratoria de elección de los representantes a la cámara por Santander para el periodo 2022 – 2026, en virtud del ejercicio de su facultad de revisión de los escrutinios o en general de sus atribuciones constitucionales y legales, incluida la de actuar como escrutador general de la elección del congreso de la república.

En consecuencia, se sirva adelantar el recuento de la totalidad de votos depositados en las mesas de votación por las listas para elegir representantes a la cámara de los partidos y/o movimientos tienen entre sí una diferencia superior al 10%, que durante los escrutinios no fueron recontadas de oficio y/o a solicitud de parte, y que corresponden a las relacionadas en el listado que se adjunta en el anexo de errores por mesas con la conformación de una Mesa de Garantías Electorales donde exista representación de los partidos políticos y el del suscrito reclamante.

SEGUNDA. Se ordene al Consejo Nacional Electoral que, antes de emitir el acto de declaratoria de elección de la cámara de representantes por Santander para el periodo 2022-2026, corrija los registros electorales correspondientes a las actas de escrutinio, incluidos los E-14, E-24 y E-26, incorporando en ellos la verdadera votación obtenida para la cámara de representantes de Radicado: 68001-23-33-000-2022-00171-01 Demandante: Diego Fran Ariza Pérez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Santander, por parte de todos los actores políticos en contienda en las elecciones del trece (13) de marzo del dos mil veintidós (2022).

TERCERA. Se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en ejercicio de sus funciones secretariales en materia electoral y en su calidad de contratante de los servicios de software para escrutinios, preste su total colaboración y contrate la auditoria e interventoría correspondiente que de forma independiente a su entidad, asegure el veraz y adecuado registro de información en las actas y documentos electorales previos y que sirven de fundamento a la declaración de elección de la cámara de representantes por Santander de la República.

CUARTA. Se prevenga a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que en ningún caso vuelva a poner en riesgo la veracidad de los registros electorales y por ende, los derechos al debido proceso electoral, a la participación política y a elegir y ser elegido, y proceda a brindar capacitaciones contundentes y veraces sobre el diligenciamiento de los formatos E14, en consecuencia se determine una mejor selección de jurados a fin de escoger nuevos pero antiguos expertos. 2.

Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El demandante señaló que el Consejo Nacional Electoral, como máxima autoridad electoral, está encargada de regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral. Que, por lo tanto, estaba bajo su responsabilidad las elecciones para conformar el Congreso de la República para el periodo 2022-2026, así como la elección de las consultas interpartidistas presidenciales. 2.2.

Que dicho evento electoral tuvo una masiva designación de nuevos jurados de votación que en su mayoría, eran estudiantes de Instituciones de Educación Superior y desconocían la experticia con la que contaban los habituales jurados de votación. 2.3. Que, además, la Registraduría Nacional del Estado Civil estableció nuevos tarjetones de votación en forma particular. 2.4.

El 13 de marzo de 2022, se llevaron a cabo las elecciones para Congreso de la República, y Consultas Interpartidistas – Presidenciales. Según el demandante, por la falta de capacitación que se les brindó a los nuevos jurados de votación, se presentaron innumerables errores en el diligenciamiento de los formularios E14, lo que conllevó a que se presentaran muchos errores en los resultados. 2.5.

Que, el 13 de marzo 2022, la Registraduría conformó las comisiones escrutadoras, que tienen como deber legal el de adelantar el respectivo reconteo de votos, estando autorizadas, incluso, a sanear los errores vislumbrados en los formularios E-14. Que las Comisiones evidenciaron múltiples yerros que fueron objeto de reclamación por parte de los diferentes veedores. 2.6.

Indico que el 18 de marzo de 2022 radicó reclamación formal y detallada a la Comisión Escrutadora Departamental, por las múltiples falencias evidenciadas en las comisiones municipales, a efectos de reclamar la revisión y reconteo de los votos. La Comisión Escrutadora General de Santander, por Resolución 04 del 19 de marzo de 2022, negó la petición. 2.7.

Expuso que, al no adelantarse el reconteo de los votos, se vulneró el artículo 265 de la Constitución, que impone la obligación de garantizar la verdad de los resultados de las votaciones y se transgreden sus derechos fundamentales a que se verifiquen los formularios y se corrijan los errores presentados en el diligenciamiento de los mismos.

Radicado: 68001-23-33-000-2022-00171-01 Demandante: Diego Fran Ariza Pérez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Intervenciones 3.1. La Procuraduría General de la Nación expuso que la acción de tutela es improcedente pues el mecanismo de defensa idóneo para atacar los actos electorales definitivos o de trámite es la acción electoral. 3.1.1.

En todo caso, indicó que el accionante no ha radicado algún documento ante la entidad, en el que exponga las irregularidades presentadas en los comicios electorales del pasado 13 de marzo de 2022, razón por la cual, no puede predicarse vulneración de derechos fundamentales por parte de dicha entidad. 3.2. El Consejo Nacional Electoral, por intermedio de apoderada judicial, expuso que los escrutinios son un procedimiento que contiene diversos actos electorales, que regulan, desde el punto de vista jurídico, el resultado de las elecciones.

Que los escrutinios tienen etapas previas y preclusivas, constituidas de mecanismos que garantizan el debido proceso, y las oportunidades para que los diferentes actores ejerzan la defensa de los intereses de los candidatos y partidos que representen, formulando las debidas reclamaciones. 3.2.1. En el caso concreto, adujo que, una vez proferido el acto administrativo definitivo de declaratoria de la elección, tanto el Consejo Nacional Electoral, como sus delegados, pierden competencia para pronunciarse de fondo, en cuanto a las reclamaciones, apelaciones o desacuerdos que se hayan surtido en el proceso administrativo electoral. 3.2.2.

Finalmente, sostuvo que la tutela es improcedente, pues existe un mecanismo ordinario de defensa, como lo es la nulidad electoral, en el que se pueden proponer las irregularidades alegadas por el accionante. 3.3. El jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil adujo que la tutela es improcedente por existir otros mecanismos judiciales idóneos para surtir las inconformidades del tutelante. 3.3.1.

En todo caso, indicó que se adelantaron las actuaciones pertinentes en el marco de sus competencias, garantizando a la ciudadanía el cumplimiento de todas las etapas y actividades propias de las elecciones del 13 de marzo de 2022. 3.3.2. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la toma de decisiones sobre los escrutinios está en cabeza de las Comisiones Escrutadoras, quienes tienen a su cargo, la recepción, deliberación y evaluación de las reclamaciones según lo determinan los artículos 164, 167 y 192 del Código Electoral.

Por tanto, explicó que la entidad solo tiene la competencia para organizar las elecciones y diferentes mecanismos de participación ciudadana, razón por la cual no es sujeto procesal llamado para responder en la presente acción de tutela. 4. Sentencia impugnada 4.1. Mediante sentencia del 7 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela.

En síntesis, el a quo explicó que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el demandante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales, como lo es el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. Además, señaló que la tutela no procede como mecanismo transitorio ni se advierte que dicha decisión genere un perjuicio irremediable.

Radicado: 68001-23-33-000-2022-00171-01 Demandante: Diego Fran Ariza Pérez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Impugnación 5.1. El demandante impugnó la sentencia del 7 de abril de 2022. En concreto, explicó que contrario a lo señalado en la decisión, “si existe un perjuicio irremediable ante la imposibilidad futura de controvertir los resultados de los escrutinios y todo, en menoscabo de los derechos en elegir y ser elegido”. 5.2.

Además, sostuvo que “acoger la teoría del Tribunal es igual que, dejar una investigación de orden Territorial en cabeza de una sola persona y que, traducido no es otra cosa que negar los derechos Constitucionales ante una imposibilidad material. Son estas las instancias judiciales correctas, este es el momento de constituir el precedente de respeto por las instituciones y en la forma invocada en la demanda con participación multilateral, tanto de las instituciones electorales como de los partidos políticos y órganos de Control”.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela. Generalidades 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala verificar si el a quo acertó al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiaridad. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó1: 1 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00171-01 Demandante: Diego Fran Ariza Pérez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que, en el caso concreto, la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 139 de la Ley 1437 de 20112, el actor pudo ejercer la acción de nulidad electoral contra los actos definitivos de elección. 2.3.1. Para la Sala, la acción de nulidad electoral es un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, pudo pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto de elección. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. 2.4.

La acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no demostró la existencia de un verdadero perjuicio irremediable. Si bien en el escrito de impugnación el demandante insistió que la tutela es procedente, pues existiría la posibilidad que no sea posible controvertir los resultados de los escrutinios a futuro y ello generaría un perjuicio irremediable, aunado a las graves consecuencias en los errores que se presentó, esa sola circunstancia, per se, no causa un perjuicio irremediable ni viola derechos fundamentales.

De hecho, el demandante no explica con claridad cómo se le generaría un perjuicio irremediable. 2.4.1. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

No porque una decisión de la administración resulte desfavorable a los intereses de los 2Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.” Radicado: 68001-23-33-000-2022-00171-01 Demandante: Diego Fran Ariza Pérez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrados debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela.

De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. 2.4.2. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 2.4.3. Esas circunstancias, sin embargo, no se advierten en el presente caso, pues no se justificó ni probó en qué medida el no reconteo de votos y la revisión de los formularios en el proceso electoral llevado a cabo el 13 de marzo de 2022, le generaría un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.5.

En conclusión, para la Sala la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y no se acreditaron circunstancias excepcionales para que proceda como mecanismo transitorio. Siendo así, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO