76001233300020140070701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2023 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66.915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: Controversias contractuales Temas: Controversias contractuales – régimen jurídico aplicable – nulidad por violación al debido proceso – nulidad absoluta del contrato.

Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria del incumplimiento con ocasión de la terminación del contrato y la nulidad de los actos administrativos en los que se declaró la terminación unilateral. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Industria Colombiana de Licores S.A.S., en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, el 28 de febrero de 2020, que declaró la nulidad absoluta del contrato y negó las demás pretensiones de las demandas1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de las partes demandantes – 1.2. Posición de las partes demandadas – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de las partes demandantes 1. El 11 de julio de 2014 la sociedad Industria Colombiana de Licores S.A.S. (ICL), presentó una demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del departamento de Valle del Cauca, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1 El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 2 de 14 “Se declare que el Departamento del Valle, incumplió y terminó ilegalmente el contrato de Distribución de Licores No. 0417 del 20 de abril de 2012, suscrito con la empresa Industria Colombiana de Licores S.A.S. Como consecuencia se anulen los siguientes actos administrativos: a. Decreto Departamental No. 0246 de abril 8 de 2013 que dio por terminado el contrato No. 0417 del 20 de abril de 2012. b. Decreto Departamental No. 0532 del 14 de junio de 2013 que resuelve el recurso de reposición contra el decreto No. 0246 de abril 8 de 2013. c. Se condene al departamento del Valle a reconocer y pagar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante ocasionados por expedición de los decretos anulados. d. Se liquide el contrato en sede judicial […]. 2.

En la demanda2 la parte actora presentó los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) El 10 de abril de 2012 el departamento de Valle del Cauca suscribió, “en forma directa”, 17 contratos con empresas particulares para la introducción y comercialización de diversos licores. El 20 de abril de 2012, el Departamento celebró con la sociedad ICL el contrato 417, cuyo objeto era introducir y comercializar licores en esa entidad territorial. 4. 2) Mediante el Decreto 246 de 8 de abril de 2013 se dio por terminado unilateralmente el contrato 417 de 20 de abril de 2012, decisión que se produjo “sin requerimiento previo que le permitiera al cocontratante ejercer el derecho a la defensa”.

En el Decreto 532 de 14 de junio de 2013 se resolvió el recurso de reposición y se confirmó, en todas sus partes, el acto administrativo de terminación unilateral. 5. 3) Según sostuvo el demandante, mientras que todos los contratos eran “exactamente iguales, solamente el contrato celebrado con la Industria Colombiana de Licores […] fue objeto de terminación unilateral por estar incurso en una presunta nulidad absoluta”.

Añadió que el Departamento no cumplió con su obligación de liquidar el contrato. 6. 4) Para la parte actora, además de que el contrato no estaba sometido a la Ley 80 de 1993, con la terminación unilateral se violaron sus derechos de defensa y de contradicción, porque el contratista no fue requerido. 7. 6) El 6 de marzo de 2015 el departamento de Valle del Cauca presentó una demanda de reconvención en contra de la Industria Colombiana de Licores S.A.S., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones: 2 Folios 110-178 del cuaderno principal I. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 3 de 14 “1.

Declarar la nulidad absoluta del contrato N° 0417 de 2012, suscrito entre el Departamento del Valle del Cauca y la Industria Colombiana de Licores S.A.S., el 20 de abril de 2012 […]. 2. Declarar, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, que únicamente habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas respecto del contrato N° 0417 de 2012, afectado de objeto o causa ilícita, en cuanto se probare que el Departamento del Valle del Cauca se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que éste hubiera obtenido, en cuanto a las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer el interés público. 3.

Ordenar la liquidación del contrato N° 0417 de 2012, disponiendo que no hay lugar al reconocimiento de intereses por no existir obligación principal. […]. 8. 7) En el apartado de hechos relevantes, adicional a lo señalado en la demanda principal, la entidad manifestó que la Subsecretaría de Impuestos y Rentas, mediante un oficio de 15 de marzo de 2012, informó sobre la inconveniencia de viabilizar el contrato.

Indicó que el contrato se celebró sin los estudios previos necesarios y bajo la modalidad de contratación directa, a pesar de que no se encontraba dentro de los supuestos señalados en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, por lo que se debió haber adjudicado luego de una licitación pública. 9. 8) Para el Departamento, mediante el contrato suscrito con ICL no se autorizó la introducción y comercialización a un tercero, sino la producción de licores destilados en el territorio de Valle del Cauca, cuando ello le correspondía, de manera exclusiva, a la Empresa de Licores del Valle del Cauca.

En este sentido, comoquiera que la ICL suscribió un contrato con Casa Grajales S.A. para la “hidratación y maquila para el aguardiente y el ron”, resultaba evidente que este se trató de un contrato para la producción de licores (no solo para su introducción y comercialización en el Departamento), a pesar de que esta actividad le correspondía, exclusivamente, a la propia entidad territorial, a través de la Industria de Licores del Valle. 10. 9) Agregó que en la Fiscalía General de la Nación cursaba una investigación por la presunta falsificación de la firma del Gobernador en el contrato. 1.2.

Posición de las partes demandadas 11. El Departamento no contestó la demanda principal. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 4 de 14 12.

La ICL contestó la demanda de reconvención3, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y presentó la excepción de caducidad de la demanda de reconvención. 1.3. Sentencia recurrida 13. El 28 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, profirió Sentencia de primera instancia4, en la que resolvió (se trascribe): “Primero: Declarar la nulidad absoluta del contrato N° 0417 del 20 de abril de 2012, suscrito entre el Departamento de Valle del Cauca y la Industria Colombiana de Licores S.A.S., cuyo objeto consistía en la “introducción y comercialización de licores”.

Segundo: Deniéguese las demás pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar a la parte vencida en el proceso al pago de las costas en esta instancia, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la Corporación, para lo cual se fijan como agencias en derecho 1 SMLV” […]”. 14.

Para el juez de primera instancia, el Departamento sí tenía “competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato”, con fundamento en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Concluyó que se había omitido el procedimiento de licitación pública para la selección del contratista, lo que llevó a que se suscribiera un contrato en contra de una expresa prohibición legal, en atención a lo dispuesto por el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 15.

Para el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca los actos administrativos demandados “podía[n] ser proferidos por el ente territorial en razón a que el contrato […] contrariaba normas imperativas, de orden público y con causa ilícita”. 16. En relación con las restituciones mutuas, producto de la declaratoria de nulidad del contrato, señaló que no existía prueba alguna que acreditara que las prestaciones cumplidas hubieran servido para satisfacer el interés público, como lo exigía el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 3 Folios 342-361 del cuaderno principal I. 4 Folios 830-861 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 5 de 14 17.

La ICL presentó un recurso de apelación5, en el que solicitó que se revocara la Sentencia, al considerar que se había desconocido el régimen especial de los contratos de introducción y comercialización de licores destilados. 18. Insistió en que el contrato celebrado no se regía por la Ley 80 de 1993, sino que se fundamentaba en la Ley 14 de 1983, el Decreto Nacional 1222 de 1986 y otras normas del orden departamental. 19.

Sobre la selección objetiva, indicó que, solo cuando se trata de seleccionar a una persona para la producción y distribución de un licor propio del Departamento, procede la licitación pública, situación que no se presentaba en este caso. 20. Añadió que la sentencia de primera instancia se dejó de pronunciar sobre los cargos referidos a la violación del debido proceso y a la falsa motivación de los actos demandados. 21.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el proceso. El Ministerio Público, en su concepto, afirmó que, si bien “la normativa que resulta aplicable y vigente para la fecha de celebración del contrato No 417 de 2012, era la ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986, también lo es, que ello de manera alguna, limita o impide que se puedan aplicar las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en los procesos de contratación que se adelanten por los entes territoriales respecto a esas actividades monopolísticas”, por lo que, al haberse seleccionado al contratista de manera directa, se debía confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del contrato6. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.1.1. Régimen jurídico aplicable al contrato – 2.1.2. Sobre la nulidad de los actos administrativos demandados – 2.1.3. La nulidad absoluta del contrato - 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 5 Folios 543-558 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Samai, índice 19.

Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 6 de 14 22. De conformidad con los motivos de la apelación y las pruebas que obran en el proceso, la Sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia, habida cuenta de: 1) el régimen jurídico aplicable al contrato; 2) que se violó el debido proceso durante la expedición de los actos demandados; y que, como lo advirtió el Tribunal, 3) el contrato celebrado es nulo, toda vez que la selección del contratista se debió haber hecho por medio de una licitación pública. 23.

En el expediente obra copia del contrato para la introducción y comercialización de licores entre el departamento de Valle del Cauca y la ICL7; copia del contrato entre la ICL y Casa Grajales8 y de los Decretos 246 de 8 de abril de 20139 y 532 del 14 de junio de 201310. 2.1.1. Régimen jurídico aplicable al contrato 24. La Ley 1816 de 2016 determinó que los contratos para el ejercicio del monopolio de licores “se adjudicarán mediante la licitación pública a iniciativa del Gobernador”11; sin embargo, esta norma no estaba vigente al momento de la suscripción del contrato 417 de 20 de abril de 2012, que originó la controversia.

Por lo que se debe definir el régimen jurídico que disciplinó ese contrato, comoquiera que, mientras que el Departamento consideró haber suscrito un contrato regido por el Estatuto General de Contratación Pública, su contraparte afirmó haber celebrado un contrato regido por el derecho privado. 25. El artículo 336 de la Constitución Política señala: “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”.

Como se advierte, la restricción a la libertad en la actividad económica y a la libre competencia (artículo 333 CN), que ocurre con la conformación de un monopolio, se justifica por una finalidad de interés público y social, como es el caso de la obtención de recursos. 26. La Ley 14 de 1983, artículos 61 y 63, estableció: “Art. 61.

La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En 7 Folios 5-13 del cuaderno principal I. 8 Folios 290-293 del cuaderno principal I. 9 Folios 295-317 del cuaderno principal I. 10 Folios 49-56 del cuaderno principal I. 11 “[S]e puede advertir que el régimen legal de la introducción de licores cambió posteriormente con la Ley 1816 de 2016, en la cual se diferencia el llamado ´monopolio de introducción´ en el que se permite el otorgamiento de actos administrativos contentivos del permiso, bajo determinados requisitos” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, exp. 60075.

Las intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta Ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros Art. 63. “En desarrollo del monopolio sobre producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho pública o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción ventas de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley”12. 27.

Según se advierte, la Ley 14 de 1983 dejó a los Departamentos la opción de establecer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o bien, gravar esa industria y sus actividades. 28. En el departamento de Valle del Cauca se expidió la Ordenanza 4E de 2 de febrero de 1998, “por medio de la cual se reglamenta el monopolio departamental sobre licores destilados y se le faculta al Gobernador para regular algunos aspectos de dicho monopolio […]”.

En el artículo 3, se indicó: “la producción de licores destilados en el territorio departamental corresponde exclusivamente al Departamento a través de la Industria de Licores del Valle”. Por su parte, la Ordenanza 348 de 16 de marzo de 2012 autorizó al Gobernador para celebrar contratos para la introducción de licores y comercialización de productos. 29.

Este recuento normativo del monopolio departamental sobre la producción, introducción y venta de licores destilados permite concluir que, luego de la autorización constitucional y del desarrollo legal sobre el establecimiento de monopolios, para la época de los hechos que originaron la demanda, en el departamento de Valle del Cauca existía un monopolio sobre licores destilados como arbitrio rentístico, con la finalidad de obtener recursos para esa entidad territorial. 30.

De conformidad con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1458 de 7 de noviembre de 2002 [a diferencia de lo que ocurrió con la expedición de la Ley 643 de 2000, por 12 De igual manera se deben tener presentes los artículos 121 y 123 del Decreto-Ley 1222 de 1986. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 8 de 14 medio de la cual se determinó el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar], para la fecha en la que se suscribió el contrato que originó el presente proceso, no se había “expedido una ley similar que regule íntegramente, en un solo cuerpo legal, el régimen propio del monopolio de licores.

Pero esta sola circunstancia no significa que no exista un régimen propio de tal monopolio, pues la legislación preexistente, en la forma como se indicó anteriormente, estableció las normas propias aplicables en la explotación del monopolio de fabricación, distribución, introducción y venta de licores” (se trascribe): “ […] en materia de producción, comercialización o distribución de los productos, existe una gran libertad para escoger el tipo de contrato que más convenga a la entidad territorial respectiva, respetando siempre las reglas relativas a la igualdad de oportunidades que debe ofrecerse a todos los que quieran participar en la explotación de bienes o actividades que le son propias a la entidad estatal contratante, esto es, que debe realizarse la oferta pública del contrato a celebrarse y seleccionarse el contratista a través de sistema de licitación, concurso o invitación públicos, principio general de la contratación estatal que garantiza tal igualdad de oportunidades. […] Cuando esto ocurra y la entidad territorial busque la colaboración de los particulares en la explotación del monopolio constituido en su favor, deberá garantizar, como se indicó, la posibilidad de que, en igualdad de condiciones, puedan participar todos cuantos tengan interés en acceder al desarrollo de la actividad monopólica estatal (arts 2º y 13 C.N.) […] En términos generales, la distribución, comercialización o venta de los productos se contrata con particulares, bajo diversas modalidades de contratos, permitidas por la ley 14 de 1.983, artículo 63, y el Decreto 1222/86, artículo 123, […] a condición de que, por ser actividad monopólica, la celebración del respectivo contrato debe estar precedida de una licitación, concurso o invitación públicos. [Según concluyó] Las entidades territoriales no están obligadas a utilizar el contrato de concesión típico, como único mecanismo para contratar con terceras personas la realización (explotación) de las diferentes fases del monopolio.

Pueden, debidamente facultadas por la ley 14 de 1.983 y para tal fin, utilizar cualquier modalidad de contrato previsto en las disposiciones legales. Sin embargo, por tratarse de la explotación de una actividad monopólica del Estado, para seleccionar el contratista respectivo deben utilizar siempre el sistema de licitación, concurso o invitación públicos.

La comercialización, distribución y venta de los productos elaborados por las licoreras, contratadas a través de contratos de distribución exclusiva con sociedades comerciales, hacen parte del monopolio. […] el monopolio comprende el conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia (producción), sino también la distribución o comercialización del producto industrial, introducción y venta.

No se trata de tres monopolios diferentes, sino que el único existente comprende las tres fases o etapas: producción, distribución o comercialización (cuando se trate de actividades realizadas directamente por el ente territorial o por terceros a su nombre y previa la celebración de un contrato) o la introducción y venta en la jurisdicción de un ente territorial, bien de los productos elaborados y vendidos en la jurisdicción de otro departamento ora fabricados en el exterior e importados al país”.

El artículo 63 de la Ley 14 de 1983, al igual que el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, señalaban que, en desarrollo del monopolio de arbitrio rentístico, los departamentos podían celebrar negocios jurídicos “dentro de las normas de contratación vigentes”. 33. Las interpretaciones diversas sobre las “normas de contratación vigentes” llevaron a que el Consejo de Estado se pronunciara sobre el régimen jurídico que disciplina las relaciones contractuales en las que un Departamento entrega la introducción y comercialización de licores.

Al respecto esta Corporación concluyó: “[comoquiera que] el Decreto-ley no estableció un régimen especial para la selección de los contratistas en ese tipo de contratos o convenios, […] se debe concluir que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, contentiva del estatuto general de la contratación pública, el departamento debió ceñirse para su celebración a dicha ley, tal como fue modificada por la Ley 1150 de 2007”13.

En esa misma oportunidad indicó, en línea con lo indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil: “a falta de una regla específica, la modalidad de selección de contratistas particulares por parte del departamento era la licitación pública”. 34. En ese orden de ideas, y en atención a lo señalado por el Consejo de Estado, se advierte que el contrato 417 de 20 de abril de 2012, para la introducción y comercialización de licores, celebrado entre el departamento de Valle del Cauca y la sociedad ICL estaba regido por la Ley 80 de 1993 y debió haber estado precedido de un procedimiento licitatorio para la selección del contratista14. 2.1.2.

Sobre la nulidad de los actos administrativos demandados 35. Establecido el régimen jurídico aplicable, se advierte que los actos administrativos demandados, en los que se declaró la terminación unilateral del contrato y sobre los que el demandante constituyó su pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual, fueron expedidos con 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, exp. 60075 y Sentencia de 12 de marzo de 2014, exp. 32611. 14 Se advierte que las partes pactaron las cláusulas de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de multas y de caducidad (cláusulas 9, 10 y 12).

Los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 facultan a los jefes o representantes legales de las entidades a dar por terminado un contrato (potestad diferente a la ejercida en uso de las prerrogativas contenidas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993) cuando, entre otras razones, se haya celebrado en contra de una expresa prohibición legal o constitucional. 37.

Los actos administrativos demandados fundamentaron la declaratoria de la terminación unilateral en el numeral 2 del artículo 44 del Estatuto General de Contratación, al haberse celebrado contra expresa prohibición legal o constitucional, por la pretermisión del procedimiento de selección de contratistas, pues esta se hizo mediante contratación directa, cuando debió haberse hecho a través de una licitación pública, tal y como se advierte de la revisión de los antecedentes jurisprudenciales referidos. 38.

Además de la competencia para su expedición, en lo relativo a su motivación, en los actos administrativos demandados se señaló que con el contrato celebrado para la introducción y comercialización de licores se había entregado, de manera velada, la producción de licores en territorio departamental, cuando esta era una actividad exclusiva del Departamento en cabeza de la Industria Licorera del Valle.

Según se evidencia en los negocios jurídicos celebrados, mientras que en el contrato 417 de 20 de abril de 2012 (que fue objeto de la declaratoria de terminación unilateral) se autorizó al contratista a “introducir y comercializar en el territorio del Departamento del Valle del Cauca los siguientes licores […] aguardiente sin azucar ‘ICL puro Colombis’, aguardiente ‘ICL puro Colombia’ y Ron ‘ICL puro Colombia’; por otra parte, la hidratación, maquila y envaso de tetrabrik y de vidrio de estos licores había sido contratada por ICL con Casa Grajales, mediante el contrato suscrito el 25 de enero de 2012. 39.

De esta manera, se comprueba lo manifestado por la entidad en los actos demandados, cuando señaló que con la celebración del contrato 417 de 2012 se le había permitido a un tercero diferente a la ICL participar en la producción de licores, cuando ello constituía una actividad exclusiva en cabeza del Departamento, a través de la Industria Colombiana de Licores S.A.S. 40.

En consecuencia, la administración departamental, cuando encontró configuradas las causales de nulidad advertidas, ejerció la facultad legal de declarar la terminación unilateral del contrato, facultad que motivó en debida Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 11 de 14 forma, como se advierte de la revisión de los actos administrativos demandados.

No obstante; en relación con el cargo de violación al debido proceso, por no haberse requerido al contratista de manera previa a la adopción del acto administrativo de terminación unilateral, se advierte que la administración no observó el debido proceso que debe atender en todas las actuaciones administrativas15. 41. Aunque la entidad no estaba adelantando un típico procedimiento administrativo sancionatorio, sino que ejerció una facultad legal (al encontrar configuradas las causales de nulidad establecidas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993); la falta de comunicación previa para la declaratoria de la terminación unilateral, constituye una violación al debido proceso (artículos 29 de la Constitución Política y 3 del CPACA), porque le impide al interesado ejercer su derecho de defensa, de contradicción, y aportar las pruebas que considere pertinentes para desvirtuar las afirmaciones de la entidad. 42.

Cuando se da por terminado un contrato, con fundamento en una causal de nulidad, se debe garantizar en debida forma el debido proceso, lo cual implica el requerimiento previo y la audiencia del interesado, para que pueda conocer los hechos que soportan la actuación administrativa, las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación16. 43.

En consecuencia, comoquiera que el demandante no fue citado, ni tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, contradicción, rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad, se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados (Decretos 246 de 8 de abril de 2013 y 532 de 14 de junio de 2013). 2.1.3.

La nulidad absoluta del contrato 15 Ley 1437 de 2011, artículo 3. “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1.

En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 14390.

Como lo advirtió el Tribunal en la primera instancia, hay lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato, conforme con la violación del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de celebración del acuerdo, por pretermitirse el procedimiento competitivo al que se hizo referencia en el apartado relativo al régimen aplicable al contrato, situación que constituye una causal de nulidad absoluta. 46.

En virtud de la remisión expresa al derecho común que hace el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la Sala pone de presente que en el caso concreto se desconoció, de igual manera, el artículo 1741 del Código Civil, que establece que se configura una nulidad absoluta cuando se produzca “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”, lo que ocurre cuando se desconoce la obligación de aplicar el procedimiento licitatorio. 47.

Como lo advirtió de manera reciente esta Subsección17, las normas del Código Civil equiparan algunas nulidades, como la nulidad del contenido del contrato, con la nulidad por objeto ilícito. Como consecuencia, dondequiera que, técnicamente, existen otras ilicitudes, el juez se ha visto obligado a declarar la ilicitud del objeto. Lo mismo ocurre en el presente caso.

El artículo 1519 del Código Civil indica que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. La Ley 80 de 1993, en su condición de norma de contratación estatal, establece claras reglas de derecho público-administrativo. En consecuencia, celebrar un contrato en contravía de una norma como el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993, que prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva, implica celebrarlo en contravención de una norma de derecho público.

Por lo tanto, ese contrato, en aplicación del Código Civil, es nulo por objeto ilícito. 48. A una conclusión similar se llega a partir de la lectura del artículo 899 del Código de Comercio, que indica que “será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”.

En esta ocasión, como puede observarse, el legislador no identificó la nulidad por contrariar una norma 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 2022, exp. 64411 y Sentencia de 10 de junio de 2022, exp. 66765. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 13 de 14 imperativa con la ilicitud del objeto.

Razón está que permitiría decretar la nulidad absoluta del negocio jurídico sin declarar que su objeto es ilícito. 49. A la luz de lo señalado, es claro que contrariar el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993 conlleva a la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato. En una primera línea argumentativa, basada en el Código Civil, por la omisión de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de los contratos y por objeto ilícito, por contrariar el derecho público de la nación. En segundo lugar, con fundamento en el Código de Comercio, por contrariar una norma imperativa. 2.2.

Sobre la condena en costas 50. De conformidad con el artículo 188 del CPACA18 y el numeral 5 del artículo 36519 del CGP, esta Sala se abstendrá de condenar en costas por la prosperidad parcial de las pretensiones de las demandas. 3. DECISIÓN 51. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, el 28 de febrero de 2020 y, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los Decretos 246 de 8 de abril de 2013 y 532 de 14 de junio de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato 417 de 20 de abril de 2012, suscrito entre el Departamento de Valle del Cauca y la Industria Colombiana de Licores S.A.S. 18 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 19 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento de Valle del Cauca Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 14 de 14 TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Aclaración de voto Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA