11001031500020230243700 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de agosto de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Hernando Ramos Rentería contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de mayo de 2023, Hernando Ramos Rentería, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 27 de marzo de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-009-2022-00016-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 27/03/2023, en el expediente rad.

No. 15001333300920220001601, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: exp.

T-6.736.200, exp. T-5904426 y otros, Exp. T-7.182.312 y otros, 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), 76001-23-31-000-200900867-01, No. Interno: 4854-2014, 11001-03-15-000-2018-04617-01, 11001-03-15-000-2018- 04679- 01, 11001-0315-000-2018-03499-01, 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), 08001-23-33-000-2014-00208-01, 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017), 08001-23-33-000-2014-00132-01, 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), 08001-23-33-000-2015-00331-01, 19001-23-33-000-2015-00445-02(0483- 20), 08001- 23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021), 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208- 2020), 080001-23-40-000-2015-90008-01 (2387-2020), 080001-23-40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), 080001-23- 33- 000-2015- 00075-01 (2660-2020), 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020), 47-001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021), 47-001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021), 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020), 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Hernando Ramos Rentería trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó el señor Ramos Rentería en 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 6. 3) El 30 de julio de 2021, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el acto administrativo No. BOY2021ER034513 de 28 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó lo solicitado. 8. 5) Por lo anterior, el señor Ramos Rentería presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 15 de noviembre de 2022, el Juzgado 9 Administrativo de Tunja declaró probada la excepción inexistencia del derecho a favor del demandante y negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que se apartaba de la Sentencia SU-98 de 2017, que extendió el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales, porque las circunstancias fácticas eran disimiles a las del caso estudiado, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no había proferido sentencia de unificación sobre el tema y dicha extensión desconocía el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, que no contempla la sanción moratoria, así como el principio de inescindibilidad. 10.

En esa medida, puso de presente que el trámite establecido en la norma especial se cumplió, ya que la liquidación para el año 2021 se realizó dentro de los 20 primeros días hábiles de enero y se remitió al FOMAG, el 4 y 5 de febrero de 2021. Frente a la pretensión de reconocimiento y pago los intereses sobre las cesantías, indicó que en el proceso se acreditó que se efectuó el 31 de marzo de 2021, esto es, dentro del plazo previsto en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998. 11.

Por lo anterior, adujo que (se trascribe) “si la parte demandante no está de acuerdo con este trámite, su modificación y la introducción de una consecuencia legal (sanción) en caso de omisión le corresponde es al Legislador”. 12. 7) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos.

Además, precisó que, aunque, desde el 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido sentencias en las que ha reconocido la sanción moratoria, sin hacer referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, con fundamento de la SU-98 de 2018, el tribunal se apartaba de esa posición, por no existir una sentencia de unificación al respecto. 14.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: 1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política. 15. 2) La falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 16. En consonancia con lo anterior, hizo alusión a varias sentencias, tanto de la Corte Constitucional2 como del Consejo de Estado3, para indicar que fueron desconocidas por el tribunal demandado pese a que estas reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 17.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos 2 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 3 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad.

No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad.

No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad.

No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad.

No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 del país4”.

En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 18. Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de la ley 91 de 1989, 344 de 1996, los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003 y, además, que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por la jurisprudencia en torno a la materia”. 19.

Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de mera legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una tercera instancia. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros5 20. El Tribunal Administrativo de Boyacá señaló que no incurrió en defecto sustantivo ni desconoció el precedente, al señalar que los docentes oficiales vinculados al FOMAG eran beneficiarios de normas especiales y, por tanto, no era posible aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (régimen general) a dichos servidores públicos, ya que algunas sentencias citadas por la parte actora no hicieron un análisis sobre la aplicación de la aludida ley y otras no compartían similitudes fácticas. 21.

En todo caso, puso de presente que en la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional estableció que la Sentencia SU-98 de 2018 no era un precedente para estudiar el caso de la consignación de las cesantías a los docentes vinculados al FOMAG. 4 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”. 5 Mediante Auto de 17 de mayo de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Boyacá, y (3) vincular al Juzgado 9 Administrativo de Tunja, al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Boyacá, como terceros interesados en el proceso.

Adujo que la parte actora alegó una violación al principio de favorabilidad, pero no expuso un conflicto aparente entre normas, pues, la Ley 50 de 1990 prevé que las cesantías deben ser consignadas en una cuenta individual y en el fondo que el trabajador escoja, circunstancias que no eran aplicables a los docentes oficiales, pues (se trascribe) “en virtud de la Ley 91 de 1989, ellos se encuentran afiliados a un solo fondo sin cuenta individual”.

Tampoco probó que, a otro docente, en las mismas condiciones jurídicas, se le aplicara dicha ley en su integridad. En consecuencia, adujo que no vulneró derecho fundamental alguno, sino que el actor pretendía obtener una tercera instancia. 23. El Juzgado 9 Administrativo de Tunja señaló que no tenía legitimación pasiva en la causa, comoquiera que la presunta vulneración se atribuyó al Tribunal Administrativo de Boyacá, por proferir la Sentencia de 27 de marzo de 2023. 24.

Consideró que la tutela debía negarse porque la parte actora exteriorizó su inconformidad o desacuerdo con el fallo de segunda instancia, y la tutela no era una tercera instancia para reabrir debates ya concluidos y que hicieron tránsito a cosa juzgada. Además, porque no se agotaron los medios extraordinarios de defensa, sin precisar cuáles, ni se acreditó un perjuicio irremediable.

Es más, adujo que junto con el tribunal expusieron de manera clara, idónea y suficiente las razones para apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 y de las sentencias del Consejo de Estado. 25. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990, y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria. 26.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional no correspondían a las suyas y, además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas. 27.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara de esta. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 28. El departamento de Boyacá rindió informe en el que señaló que la tutela no era procedente porque el asunto debatido era de trascendencia económica y de interpretación normativa, y ya había sido resuelto en sede ordinaria, por lo que el juez de tutela no podía emitir un nuevo pronunciamiento. 29.

Subsidiariamente, solicitó que se desestimaran las pretensiones, dado que, el 5 de febrero de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá remitió a la Fiduprevisora - FOMAG el proceso de liquidación de cesantías del 2020, y que su pago correspondía al FOMAG a través de la Fiduprevisora SA. 30. Además, porque: 1) la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, al estar amparados por un régimen jurídico especial que no contempla dicha sanción, aspecto que, a su juicio, era meramente legal, 2) la Sentencia SU-98 de 2018 no guardaba identidad fáctica o jurídica con el presente caso, y 3) a la fecha, no existe una decisión de unificación sobre el tema. 31.

El Ministerio de Educación Nacional guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitudes de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 32. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitudes de desvinculación 33. En relación con las solicitudes de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, y el Juzgado 9 Administrativo de Tunja, la Sala las negará porque Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 (1) su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y (2) la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuaron. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 34. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 35. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 7. 36.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales8. 37. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 de obtener una nueva instancia10; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 38. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 39. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 40.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda12 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 15 de noviembre de 202213. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”.

Páginas 1 a 45 de la demanda del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-009-2022-00016-00. 13 “(…) la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 41. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “58.

La Sala confirmará la sentencia, indicando que al docente actor no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 59. Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, el demandante se encuentra afiliado al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.

Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. 60. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. (…) 104. Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos, se les aplique una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y no la general descrita en la Ley 50 de 1990. 105.

Ahora, la Sala no acoge la tesis del recurrente, relativa en que la SU-098 de 2018 reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado el demandante sí está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019.

(…) 111. Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: 112. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado. 47.

Señaló que el régimen especial de cesantías de los docentes se torna discriminatorio con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resultaría inferior a lo devengado por otro servidor público distinto. 48. Solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde.

(…) 51. Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.” Página 10 de la decisión enjuiciada. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02437-00 Demandante: Hernando Ramos Rentería Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. (…) 116. (…) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, la cual es docente del orden territorial. 118.

Ahora bien, del extracto de cesantías aportado en la demanda se observa que al demandante le fueron consignados el 27 de marzo de 2021, mientras que el pago fue efectuado el 31 de marzo de la misma anualidad lo cual evidencia que se realizaron dentro de las fechas dispuestas para tal fin en el Acuerdo 39 de 1998, y así mismo, la fecha de pago demuestra que la información del docente fue remitida el 5 de febrero de 2021, por lo que el reconocimiento de los intereses se efectuó en el mes siguiente como lo señala el respectivo Acuerdo.14” 42.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 43.

Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 2.4. Conclusión 44. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 14 Páginas 12 a 32 de la sentencia enjuiciada. 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación formuladas por la Fiduprevisora SA y el Juzgado 9 Administrativo de Tunja, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Hernando Ramos Rentería, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co.