Micelio
11001032500020100012100Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección B)Sentencia2010-04-20

Radicación interna: 0939-2010 · ACCION DE NULIDAD Y SUSPENSION PROVISIONAL

Ponente: Cesar Palomino Cortes

Actor: Sindicato De Empleados De La Caja De Compensacion Familiar De Fenalco-Comfenalco Cundinamarca·Demandado: Nacion-Ministerio De La Proteccion Social

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022)                                         Radicado: 11001-03-25-000-2010-00121-00 Número interno: 0939-2010 Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO CUNDINAMARCA Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social Acción: Simple nulidad Tema: Nulidad de las Resoluciones N° 2492 de 30 de septiembre de 2003;

N° 00167 de 14 de enero de 2004, expedidas por la Dirección Territorial de Cundinamarca y N° 00370 de 13 de febrero de 2004, proferida por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo). La Sala decide la demanda de nulidad[1] que en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA[2], presentó el Sindicato de Trabajadores de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO CUNDINAMARCA, contra las Resoluciones N° 2492 de 30 de septiembre de 2003, N° 00167 de 14 de enero de 2004, expedidas por la Dirección Territorial de Cundinamarca y N° 00370 de 13 de febrero de 2004, proferida por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).

ANTECEDENTES 1. La Demanda El Sindicato de Trabajadores de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO, CUNDINAMARCA, presentó demanda de nulidad contra los siguientes actos administrativos: • Resolución N° 2492 de 30 de septiembre de 2003, expedida por la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, mediante la cual se autorizó a la citada Caja de Compensación para que procediera al cierre definitivo de su área de servicio denominada IPS COMFENALCO y adelantara los trámites respectivos para el despido colectivo de sus trabajadores, previa constitución, ante la Dirección Territorial de Cundinamarca, de las cauciones y garantías en monto suficiente para que tengan la capacidad de cubrir el total del pago de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos, legales y convencionales de los trabajadores. • Resolución N° 00167 de 14 de enero de 2004, expedida por la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, a través de la cual se resolvió desfavorablemente un recurso de reposición, contra la Resolución N° 2492 de 2003. • Resolución N° 00370 de 13 de febrero de 2004, proferida por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la protección Social, mediante la cual se resolvió desfavorablemente un recurso de apelación. 1.

El Acto Acusado El Sindicato de Trabajadores de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO, CUNDINAMARCA, pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 2492 de 30 de septiembre de 2003, N° 00167 de 14 de enero de 2004, expedidas por la Dirección Territorial de Cundinamarca y N° 00370 de 13 de febrero de 2004, proferida por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social.

Las resoluciones demandadas, en su parte resolutiva indican textualmente lo siguiente: “MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 002492 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE DE 2003) DIRECTOR TERRITORIAL DE CUNDINAMARCA En uso de sus facultades legales, en especial de las que le confiere los artículos 67 de la Ley 50 de 1990 y 37 del Decreto 1468 de 1978 y

CONSIDERANDO

Que mediante escrito radicado bajo el numero 14096 de 9 de junio de 2003, el doctor NESTOR FERNANDEZ DE SOTO actuando en calidad de Representante Legal de la entidad denominada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, solicitó autorización a este Ministerio para EL CIERRE definitivo de la IPS COMFENALCO DE PROPIEDAD DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, junto con la terminación del personal que presta sus servicios en dicho establecimiento, invocando las siguientes razones económicas: (…) Analizados los fundamentos de la petición elevada por la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO” a la luz de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, se observa que las razones invocadas son de orden económico, motivo por el cual, es necesario tomar como referencia, el estudio económico realizado pro el Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas, dependencia que dentro de la estructura de este Ministerio, tiene la competencia para realizar esta labor.

En consecuencia, es pertinente resaltar la parte final del mencionado estudio, en la que se establece que: “Actualmente la IPS, se encuentra en proceso de liquidación, por no ser autocosteable ya que los costos en desarrollo de su objeto social superan más del 100% de los Ingresos, llevándola a obtener pérdidas operacionales sistemáticas que la hacen inviable, como lo estipula en la Ley 633 del año 2000 y los lineamientos y disposiciones emitidos por la Superintendencia del Subsidio Familiar, así como la ley 769* de 2002.

Por toro lo anterior, este Ministerio considera que sería viable autorizar el despido de los trabajadores por liquidación y cierre de la IPS COMFENALCO, siempre y cuando el empleador garantice el pago de las acreencias y demás derechos prestacionales y pensionales de los trabajadores y pensionados de conformidad con el artículo 37 numeral 6 del Decreto 1469 de 1978; así mismo, deberá otorgarse las garantías de que traga la Ley 171 de 1971 artículo 13 relacionado con las pensiones de jubilación directas y/o compartidas.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - AUTORIZAR a la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, con domicilio en Bogotá D.C., a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que proceda al cierre definitivo de la empresa y el consiguiente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despacho de las cauciones o garantías, en un monto suficiente, que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensionales, y demás derechos ciertos de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO. - CONCEDER el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, para dar cumplimiento al numeral primero del presente proveído.

ARTÍCULO TERCERO: INFORMAR que contra la presente providencia proceden los recursos de reposición y apelación, el primero ante este Despacho, y el segundo ante el Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del trabajo interpuestos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto, según sea el caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (…)” “MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 000167 DE 2004 (14 DE ENERO DE 2004) “Por medio de la cual se resuelve un recurso de Reposición” EL DIRECTOR TERRITORIAL DE CUNDINAMARCA En uso de las facultades legales CONSIDERANDO (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Adicionar el artículo primero de la resolución 2492 del 30 de septiembre de 2003, proferida por la Dirección Territorial el cual quedará así:

ARTÍCULO PRIMERO: autorizar A LA EMPRESA Caja de Compensación Familiar de Fenalco “COMFENALCO”, con domicilio en Bogotá D.C. a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que procesa al cierre definitivo de la empresa IPS-COMFENALCO – y el consiguiente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despacho de las cauciones o garantías, en un monto suficiente que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales pensionales y demás derechos ciertos de los trabajadores de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveido.”.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Confirmar en todas sus partes el acto administrativo 2492 del 30 de septiembre de 2003, proferida por este Despacho.

ARTÍCULO TERCERO. - Concede ante la Jefe de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control del Trabajo el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por el presidente del sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco “COMFENALCO” Cundinamarca “SINDECOM”.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE (…)” “MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 00370 DE 2004 (13 DE FEBERO DE 2004) “Por medio de la cual se resuelve un recurso de Apelación” LA JEFE DE LA UNIDAD ESPECIAL DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE TRABAJO en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, y CONSIDERANDO (…)

ARTÍCULO PRIMERO. - MODIFICAR el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución N° 002492, proferida por el Señor Director Territorial de Cundinamarca, el 30 de Septiembre de 2003, el cual quedará así: AUTORIZAR A LA CAJA DE COMPENSACIÓN DE FENALCO – COMFENALCO CUNDINAMARCA, para que proceda al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS COMFENALCO” y el consiguiente despido de los trabajadores de la “IPS COMFENALCO” previa constitución ante la Dirección Territorial de Cundinamarca de las cauciones o garantías, en un monto suficiente, que tenga la capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensionales y demás derechos legales y convencionales de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente resolución a los jurídicamente interesados (…)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (…)” 2. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expone como normas violadas las siguientes: Constitución Política, los artículos 29, 209 y 211 Código Sustantivo de Trabajo artículo 486 Código Procesal del Trabajo artículos 112 a 118 B Decreto 2351 de 1965 artículos 25, 40 numerales 1 y 7 Decreto 1469 de 1978 artículo 36 Los accionantes consideran que el Ministerio de la Protección Social expidió las Resoluciones N° 2492 de 30 de septiembre de 2003, N° 00167 de 14 de enero de 2004, y N° 00370 de 13 de febrero de 2004, sin la competencia que le permitiera disponer el cierre definitivo de la IPS COMFENALCO y el consecuente despido colectivo de los trabajadores de la referida IPS, que se encontraban amparados por el fuero sindical, como es el caso de los directores; y el fuero circunstancial, para los trabajadores afiliados al sindicado en etapa de negociación de la convención colectiva.

Expresaron que ninguna autoridad administrativa puede levantar o amparar el fuero sindical, pues la competencia para ello radica en los jueces laborales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 a 118 B del Código Procesal del Trabajo. Explicaron que, para poder despedir a un trabajador sindicalizado en etapa de arreglo del conflicto, cuando se ha presentado pliego de peticiones, debe existir una justa causa, pero por tratarse de aforados, el competente para conocer de la autorización para despedir a los trabajadores no es el Ministerio de la Protección Social, sino el Juez Laboral, a través del proceso de fuero sindical, establecido en el numeral II del capítulo XVI del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sostuvieron que la entidad demandada no podía autorizar el despido de ningún empleado, puesto que, el 4 de agosto de 2003, fue radicado en la entidad un escrito contentivo a la denuncia parcial de la Convención Colectiva de Trabajo de 6 de junio de 2001, celebrada entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – Comfenalco Cundinamarca y SINDECOM, por lo que la desvinculación del personal estaba sujeta a la definición del acuerdo convencional, según lo dispuesto en los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978.

Afirmaron que el Ministerio de la Protección Social vulneró el debido proceso, porque autorizó el despido de todos los trabajadores de la IPS COMFENALCO, incluidos los sindicalizados que conforman la junta directiva del Sindicado de Trabajadores de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco- Cundinamarca – SINDECOM.

Aseveraron que, si bien, al Ministerio, dentro de sus funciones, le corresponde ejercer la vigilancia y control de las entidades públicas y privadas, para garantizar los derechos laborales de las personas que prestan sus servicios en instituciones de tal naturaleza, lo cierto es que dichas potestades no lo facultan para invadir competencias de otras autoridades; por lo que resulta evidente que la entidad demandada en los actos administrativos cuestionados se abrogó atribuciones que por ley no le corresponden.

Por otro lado, señalaron que la autorización de despido colectivo de los trabajadores de la IPS COMFENALCO, contenida en la Resolución N° 2492 de 30 de septiembre de 2003, es extemporánea y no puede producir efectos jurídicos, pues supera el término de 2 meses de que trata el numeral 7° del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, toda vez que Comfenalco Cundinamarca radicó la petición con la documentación requerida el 9 de junio de 2003 y el plazo para emitir el pronunciamiento venció el 9 de agosto de 2003, pero el acto administrativo acusado se expidió el 30 de septiembre de 2003. 1.

Trámite Procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante auto de 11 de febrero de 2005[3] admitió la demanda como acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, ordenó la notificación a las partes e intervinientes. Posteriormente, el referido tribunal con auto de 22 de agosto de 2006[4] dispuso la remisión del expediente a los juzgados administrativos por razón de la cuantía. El expediente fue repartido al Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, quien luego de surtir el trámite respectivo (traslado[5] y decreto de pruebas[6]) a la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO, hoy Caja Colombiana de Subsidio Familiar – COLSUBSIDIO, profirió auto de 18 de diciembre de 2009[7], mediante el cual declaró la falta de competencia para conocer del asunto y remitió el expediente al Consejo de Estado.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 3 de febrero de 2011[8], admitió en única instancia la demanda, precisando que la misma debía tramitarse bajo la acción de simple nulidad, dada la naturaleza de los actos demandados, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 128 del C.C.A[9]. En consecuencia, se dispuso la notificación de las partes e intervinientes, esto es, la Nación – Ministerio de la Protección Social la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO hoy Caja Colombiana de Subsidio Familiar – COLSUBSIDIO y el Ministerio Público. 2.1 Suspensión Provisional.

Mediante auto de 3 de febrero de 2011[10], se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, argumentando que, si bien, alega que las resoluciones demandadas desconocen el ordenamiento superior, por cuanto impiden el recaudo de los aportes sindicales de los trabajadores de la IPS COMFENALCO, lo cierto, es que no invocó ninguna norma superior que haya sido objeto de infracción con la expedición de los actos acusados que permitiera evidenciar una situación de tal magnitud que justificara acceder a la medida provisional invocada. 2.

Intervenciones 3.1 La Nación – Ministerio de la Protección Social[11], se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que, el 9 de junio de 2003, a partir de la solicitud de cierre de la IPS COMFENALCO y la autorización de despidos formulada por el representante legal de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO; el Ministerio inició el trámite administrativo tendiente a inspeccionar la situación de la entidad y evaluar los estados financieros y condiciones de mercado, comercial, laboral y contractual para determinar su viabilidad y continuidad de servicio.

Adujo que la cartera ministerial expidió las Resoluciones N° 2492 de 30 de septiembre de 2003, N° 00167 de 14 de enero de 2004, y N° 00370 de 13 de febrero de 2004, mediante las cuales se autorizó a Comfenalco – Cundinamarca, el cierre definitivo de su área IPS Comfenalco y el consiguiente despido de los trabajadores, en ejercicio de las facultades legales conferidas por el Decreto 1469 de 1978 (artículos 37 a 41) y la Ley 50 de 1990 (artículo 67) en cuanto se cumplieron con las exigencias normativas para que se le concediera la autorización. Adujo que los actos administrativos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico y no vulneraron derecho alguno, teniendo en cuenta que la organización sindical conoció oportunamente de las decisiones e hizo uso de los recursos procedentes para ejercer su derecho de defensa y contradicción en cada actuación procesal.

Sostuvo que cualquier reclamación relacionada con la garantía del fuero sindical debió plantearse, en primer lugar, ante la mismas empresa y, posteriormente, frente a las autoridades judiciales laborales, pues se trata de situaciones diferentes, por cuanto una cosa es la autorización de cierte y otra es el procedimiento que debe seguir la empresa para dar cumplimiento a lo autorizado, en cuyo escenario se deben garantizar y respetar los derechos laborales de los trabajadores, teniendo en cuenta lo expuesto en el artículo 38 del Decreto 1469 de 1978 y demás normas concordantes. 3.2 La Caja de Compensación Familiar de Fenalco – Comfenalco Cundinamarca hoy Caja Colombiana de Subsidio Familiar – COLSUBSIDIO, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Señaló que para el cierre de la IPS se requiere agotar dos procedimientos administrativos, uno ante la Superintendencia del Subsidio Familiar para obtener la autorización del cierre de la IPS y otro ante el Ministerio de la Protección social, para solicitar la autorización del despido de los trabajadores vinculados a la IPS.

Indicó que, el 9 de junio de 2003, COMFENALCO presentó a la superintendencia la solicitud de cierre en el cual se especificaba las razones financieras, operativas, legales, contables y administrativas que compelían a la Caja a presentar la petición de autorización, conforme con el marco legal dispuesto en el artículo 65 de la Ley 633 de 2000.

De la misma forma, ante el Ministerio de la Protección Social fue presentada la solicitud de cierre y despido de los trabajadores de la IPS, de lo cual se establece que se estudiaron la situación financiera y operativa con fundamento en las cuales se autorizó, mediante la Resolución 002492 del 30 de septiembre de 20003, el cierre definitivo y el consiguiente despido de los trabajadores.

Lo anterior, previa constitución de las garantías que respaldaban el pago de las acreencias laborales, pensionales y demás derechos. Sostuvo que el Ministerio de la Protección Social dio estricto cumplimiento a la normativa que rige el procedimiento relacionado con la solicitud de cierre de empresas y el despido colectivo previsto en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en cuyo trámite la organización sindical demandante tuvo la oportunidad de exponer sus argumentos de hecho y derecho contra los actos acusados.

Afirmó que Comfenalco y el Ministerio de la Protección Social no han adelantado ninguna clase de proceso tendiente a ejercer algún tipo de persecución a los miembros de la organización sindical o a su junta directiva, por el contrario, la totalidad de sus trabajadores, así como la de los miembros de la junta directiva del sindicato, de forma voluntaria, procedieron a suscribir actas de conciliación a través de las cuales se dio por terminado de muto acuerdo el contrato de trabajo.

Aseveró que se según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la estabilidad en el empleo que establece la ley, las convenciones y pactos colectivos para los trabajadores, no subsiste ante despidos colectivos, pues aunque se esté en conflicto colectivo, la autorización administrativa para despido colectivo puede invocarse para dar por terminado el contrato de trabajo, sin que ello implique vulneración a la protección que prevé el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965[12].

A partir de lo anterior, consideró que la entidad demandada era competente para conocer y resolver la petición de cierre de la IPS Comfenalco y autorizar el despido colectivo de sus trabajadores, independientemente de la estabilidad que les pudiese otorgar a algunos trabajadores la convención o la ley. Concluyó que el Ministerio de la Protección Social obró conforme a derecho autorizando el cierre y el correspondiente despido colectivo de los trabajadores de la IPS Comfenalco; sin vulnerar el ordenamiento jurídico o derecho alguno de los trabajadores, pues resulta evidente que los colaboradores pertenecientes a la Organización Sindical, así como los miembros de la junta directiva, decidieron voluntariamente conciliar cualquier tipo de reclamación de orden laboral derivada de sus contratos de trabajo. 3.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 1° de noviembre de 2019[13] se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. 4.1 La parte demandante, guardo silencio 4.2 La parte demandada 4.2.1 La Nación – Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio del Trabajo[14], solicitó que se declare la legalidad de los actos demandados, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. 4.2.2 La Caja Colombiana de Subsidio Familiar - Colsubsidio[15], pidió que se mantenga la legalidad de los actos administrativos demandados, argumentando que los elementos probatorios allegados al expediente demostraban que las resoluciones acusadas fueron expedidas bajo el respeto de las normas y procedimientos que regulan el cierre y autorización de despidos colectivos de una empresa, garantizando en todo momento el debido proceso y el cumplimiento de cada uno de los parámetros establecidos en la ley, sin que exista algún hecho o prueba que desvirtué su presunción de legalidad.

Solicitó que se tenga en cuenta los argumentos relacionados con los despidos colectivos de los trabajadores de la IPS COMFENALCO, que fueron expuestos en la sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 6171-2005, que a su vez se reiteraron por la Subsección B, de la misma sección y Corporación judicial en providencia de 18 de julio de 2019, radicado N° 11001-03-25-000-2011- 00176-00(0618-11). 4.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones[16]: Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio del Trabajo tiene competencia para autorizar despidos colectivos, lo cual se califica como tal, cuando afecta al 30% o más de la planta de personal de la empresa solicitante en un periodo de 6 meses.

Indicó que la entidad demandada, al conceder la autorización de despidos colectivos, cumple con una función de policía y protección de los derechos laborales, lo cual no significa que al ministerio le corresponde dar por terminado los contratos de trabajo en todos los casos o avalar las decisiones que toma la empresa en relación con sus trabajadores.

Asimismo, tampoco implica que asuma la competencia para pronunciarse respecto al fuero de éstos. Resaltó que al Ministerio de Trabajo no le corresponde examinar las condiciones particulares del trabajador, es decir, si es o no aforado, pues simplemente verifica si concurren los presupuestos previstos en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, para autorizar el despido colectivo, por lo que una vez concedida la autorización le compete al empleador solicitar ante el juez laboral, el levantamiento del fuero para proceder al despido (en el caso de la junta directiva de la asociación sindical), o alegar la justa causa para el retiro en el evento del fuero circunstancial.

Afirmó que en casos similares la Sección Segunda del Consejo de Estado[17] ha señalado reiteradamente que la autorización de despidos colectivos que emite el Ministerio del Trabajo, no implica o impone un desconocimiento del fuero sindical que le pueda asistir al trabajador, toda vez que ello un asunto que debe resolver el respectivo empleador.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer, privativamente y en única instancia, de la presente demanda de nulidad conforme con el numeral 1° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo[18]. 2. Problema Jurídico La Sala debe establecer si las Resoluciones N° 002492 de 30 de septiembre de 2003, N° 000167 de 14 de enero de 2004 y N° 00370 de 13 de febrero del mismo año, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, por medio de las cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - COMFENALCO CUNDINAMARCA para proceder al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS - Comfenalco”, con el consecuente retiro de los trabajadores, se expidieron sin competencia y con violación del debido proceso. 3.

Análisis de la Sala La parte actora manifiesta que los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia por parte del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Trabajo), por cuanto que dicha entidad no estaba facultada para decidir respecto de despidos colectivos en la “IPS - Comfenalco”, por tratarse de trabajadores amparados con fuero sindical y circunstancial, por lo que su retiro debió estar precedido por la autorización del juez laboral.

Así mismo, señala que la autorización fue expedida después del vencimiento del término de dos (2) meses establecidos en el numeral 7° del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, los cuales se deben contar a partir de la radicación de la solicitud, motivo por el cual se constituye en causal para solicitar la nulidad de los actos demandados.

Al respecto, es del caso señalar que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida dentro del expediente de simple nulidad con número interno 6171 – 2005[19], demandante: Gloria Cristina Moreno Gómez, ya se pronunció sobre la legalidad de los actos administrativos que dentro de la presente controversia se están enjuiciando, esto es, las Resoluciones 002492 del 30 de septiembre de 2003; 000167 del 14 de enero de 2004 y 00370 del 13 de febrero de la misma anualidad, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, a través de las cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – Comfenalco Cundinamarca, para realizar el cierre definitivo de su área de servicio denominada IPS Comfenalco y el consecuente retiro de trabajadores.

En dicha oportunidad, esta Corporación resolvió denegar las pretensiones de la demanda, al considerar que la actuación de la entidad demandada no implicaba una situación irregular que afectara el ordenamiento jurídico. Tales argumentos se toman para resolver la presente controversia, en la cual se estableció: “(….) La actora considera, en síntesis, que la actuación desplegada por el Ministerio de la Protección Social, además de que vulneró los derechos de defensa y debido proceso, no respetó la existencia de empleados con fuero sindical ni el término legal establecido para definir las solicitudes de cierre total o parcial de empresas y despido colectivo (2 meses).

El artículo 40 del decreto - ley 2351 de 1965, subrogado por el 67 de la ley 50 de 1990, señala: “Protección en caso de Despidos Colectivos: 1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta Ley (por terminación de la obra o labor contratada) y 7o del Decreto-Ley 2351 de 1965 (terminación del contrato por justa causa), deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.

Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. ………………………… 3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma. …………………………… 5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo. ……………………………… 7.

En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mata conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente” (resaltado y subrayas fuera del texto – precisión entre paréntesis fuera del texto).

En el sub-lite está acreditado que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco”, motivó y soportó ampliamente la justificante de desequilibrio financiero o pérdida recurrente y sostenida que dio al Ministerio de la Protección Social para solicitar el cierre de la “IPS – Comfenalco” (fls. 1 a 111 cdno No. 2 - mercado con pocas alternativas actuales y futuras, cobertura poblacional cada vez menor, subutilización de la capacidad instalada, pesada carga laboral, prestacional y pensional generada por la Convención Colectiva de Trabajo).

Y que esta justificante fue previamente analizada por el Consejo Directivo de Comfenalco (fls. 162 a 175 cdno No. 2) y la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239 cdno No. 2), estamentos que al encontrar las graves repercusiones que podía traer el desequilibrio financiero para la Caja de Compensación en general, autorizaron la iniciación del proceso de cierre de la “IPS – Comfenalco”.

También está probado que, tal como también lo exige el artículo 67 de la ley 50 de 1990, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” informó, a través del memorando de 9 de junio de 2003, a los servidores de la “IPS – Comfenalco” sobre la iniciación del trámite de cierre de esa área (fls. 4 cdno ppal, 218 cdno No. 2). Notificación que fue corroborada por el Ministerio de la Protección Social en la visita especial que realizó a las dependencias de Comfenalco (fl. 217 cdno No. 2).

Esta notificación dio lugar a que los intereses de los trabajadores de la “IPS – Comfenalco” estuvieran representados, desde un comienzo, por la agremiación sindical a la cual estaban afiliados (fl. 203 cdno No. 2 - Sindecom). El Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Sindecom” participó en toda la actuación administrativa que culminó con la autorización de cierre definitivo de la “IPS – Comfenalco” y despido de sus trabajadores, pues solicitó permanentemente copias de las decisiones adoptadas (fls. 240 a 241, 319, 409 a 410, 512 a 513, 515 a 516 cdno No. 3, 690 a 694, 755 a 756 cdno No. 4), hizo parte de las reuniones realizadas (fls. 242 a 245 cdno No. 3), pidió investigaciones al Presidente de la República y al Ministro de la Protección Social (fls. 306 a 307, 411 a 412, 423 a 424 cdno No. 3), argumentó su oposición al cierre (fls. 363 a 403, 425 a 435 cdno No. 3), requirió pruebas (413 a 422 cdno No. 3), interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la resolución enjuiciada 002492 de 30 de septiembre de 2003 (fls. 518 a 560 cdno No. 4) y pretendió la revocatoria de la orden de suspensión de los contratos de trabajo (fls. 23 a 24 cdno ppal), la cual al ser resuelta condensó, en gran parte, la gestión de defensa expuesta: “En cuanto que no se le ha brindado la oportunidad de pedir pruebas o controvertir la decisión de suspensión, me permito comunicarle que usted como Representante Legal en su calidad de presidente del sindicato SINDECOM, ejerció de manera fehaciente y en el momento procesal, el derecho a controvertir y probar, al hacer uso del recurso de reposición y en subsidio apelación de la vía gubernativa, mediante escrito radicado bajo No. 30912 del 10 de noviembre de 2003, contra la Resolución No. 002492 del 30 de septiembre de 2003, proferidas por esta Dirección Territorial donde se autoriza el Cierre de la Empresa y el despido de los trabajadores, siendo notificada en legal forma a los jurídicamente interesados entre ellos usted como presidente del sindicato el día 31 de octubre de 2003, a las 2:10 p.m. 2.

En cuanto se revoque la autorización de suspensión de los contratos de trabajo, esta Dirección Territorial y la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo mediante resoluciones 000167 del 14 de enero de 2004 y 00370 del 13 de febrero de 2004, respectivamente, (Notificado personalmente) se pronunciaron en cuanto a la revocatoria solicitada por usted en su escrito de recursos” (fls. 28 cdno ppal, 1000 cdno No. 5).

Para la Sala, el hecho de que el Ministerio de la Protección Social hubiera garantizado y atendido en toda su actuación administrativa, la participación activa del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Sindecom”, descarta una posible vulneración del derecho de defensa. Ahora bien, es preciso manifestar que el estudio técnico – económico (fls. 328 a 357 cdno No. 3), documento en el que se fundó la autorización de cierre definitivo de la “IPS – Comfenalco” y despido de sus trabajadores, detectó, al igual que lo hizo en su momento la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239 cdno No. 2), una pérdida operacional sistemática que hacía inviable esa área de servicio: “Se observa que la estructura de gastos de la IPS en los periodos analizados (2001, 2002 y 2003) superan más del 100% de los ingresos provenientes de los contratos por prestación de servicios de salud con: Colmena, por servicios prestados al programa de régimen subsidiado de salud de la caja y por venta a particulares.

Esto llevó a la IPS a obtener pérdidas operacionales sistemáticas en desarrollo de su objeto social lo que la hacía inviable de acuerdo a lo establecido por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR donde determina que las ‘IPS de las Cajas no solamente están obligadas a ser autocosteables o lo que es lo mismo a no dar pérdidas que puedan significar detrimento patrimonial o desviación de los recursos de los aportes parafiscales sino que asumir además de la totalidad de sus costos y gastos, una parte proporcional de los gastos de administración central, no estándole permitido a la administración de la Caja asumir con cargo a su estado de resultado gastos propios o inherentes a la IPS’.

La IPS, actualmente no está desarrollando su objeto social por encontrarse en proceso de liquidación, decisión tomada por el Consejo Directivo al no cumplir con el requisito establecido por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, de ser autocosteable. Dentro del proceso de liquidación se cancelaron 101 contratos de prestación de servicio (médicos y odontológicos) dentro de los meses de julio y agosto, así mismo se canceló el contrato de prestación de servicio con SALUD COLMENA y los de régimen subsidiado pasaron a ODONTOMEDICIS LTDA, según contrato No. 544 de fecha 1 de septiembre de 2003” (fls. 345 y 346 cdno No. 3 - resaltado y subrayas fuera del texto - precisión entre paréntesis fuera del texto).

Esta pérdida operacional sistemática detectada, en síntesis, porque los costos de desarrollo del objeto social de la “IPS – Comfenalco” superaban en más del 100% los ingresos que esta podía generar, al no ser desvirtuada en sede administrativa, condujo a la medida de cierre y despido controvertida, la cual, para proteger de algún modo a los trabajadores y pensionados afectados, exigió la constitución previa de cauciones o garantías necesarias para cubrir el pago total de acreencias laborales y demás derechos ciertos legales y convencionales (fls. 502 a 505 cdno No. 3).

El Ministerio de la Protección Social, después de analizar pormenorizadamente los contratos de fiducia, extractos y certificados de deuda allegados por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco Cundinamarca” (fls. 708 a 710 cdno No. 4, 760 a 762, 813 a 814, 876 a 877, 937 a 938 cdno No. 5), para soportar el cumplimiento de la condición exigida, autorizó el despido de los trabajadores de la “IPS – Comfenalco” (fls. 874 a 875 cdno No. 5), actuación que denota que los trabajadores y pensionados afectados no quedaron desprotegidos.

En este punto es importante señalar, que la estabilidad en el empleo consagrada en la ley, las convenciones o los pactos colectivos, no es un derecho absoluto, por cuanto no subsiste ante despidos colectivos autorizados. Si bien es cierto que la autorización administrativa para despidos colectivos no se encuentra citada entre los modos de terminación legal del contrato de trabajo (artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo) ni dentro de las justas causas para el despido (artículo 7° del decreto 2351 de 1965), también lo es que el efecto que la ley le otorga a aquella medida es que el empleador pueda dar por finalizado el contrato.

Lo anterior, para evitar que las empresas queden expuestas a cesación de pagos, quiebra y terminación de todos los contratos de trabajo, es decir, a su extinción definitiva. Ahora bien, no hay que olvidar que la ejecución del despido colectivo autorizado le corresponde únicamente al empleador, quien es el llamado, en un momento dado, a dar prioridad a la permanencia de los trabajadores con fuero sindical o a formular la acción tendiente al levantamiento de esta garantía. La garantía del fuero sindical tampoco comporta que los trabajadores aforados no puedan ser despedidos, desmejorados o trasladados con justa causa, sino que esta deberá ser valorada por el juez del trabajo, para resolver, en consecuencia, si esta protección se mantiene o no. Esta protección, en el trámite administrativo de autorización de despido colectivo, no se considera vulnerada si en ese proceso no se persigue, como en el sub-lite, impedir la constitución o el ejercicio del derecho a la asociación sindical.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de que la entidad demandada excedió el término establecido en la ley para definir la solicitud de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” (2 meses), es pertinente puntualizar que ello puede dar lugar a una investigación disciplinaria contra quienes hayan incurrido en negligencia que ocasione demoras injustificadas en la toma de decisión, pero no configura vicio que conlleve la nulidad de la determinación que se adopte.

Al descartarse con el análisis efectuado que se hubiera utilizado la solicitud de cierre y despido colectivo con una finalidad distinta a la prevista en la ley y que se hubieran desconocido exigencias, actuaciones y términos consagrados en los artículos 37 del decreto 1469 de 1978 y 67 de la ley 50 de 1990, no se vislumbra la vulneración alegada del debido proceso.

(…).” De la providencia transcrita, se observa que esta Corporación determinó que no se presentó violación al debido proceso de quienes se encontraban amparados por fuero sindical, con ocasión del cierre definitivo de la entidad, teniendo en cuenta que es de competencia del empleador dar ejecución al despido colectivo y priorizar los derechos de los trabajadores con fuero sindical, con el objetivo de iniciar el levantamiento de dicha garantía. Adicionalmente, del trámite administrativo dado a la solicitud del cierre de la IPS Comfenalco, junto con el despido colectivo de los trabajadores, se estableció que estuvo acorde con las previsiones de los artículos 67 de la Ley 50 de 1990 y 37 del Decreto 1469 de 1978, sin que se haya desbordado en competencia o extralimitado en las funciones de quien lo expidió. Por otro lado, respecto al argumento de haberse excedido en el término de los dos (2) meses que la norma consagra para definir la solicitud presentada por Comfenalco, advierte la Sala que de acuerdo con lo establecido en el numeral 7 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, la mora injustificada de quien debe adoptar la decisión no configura vicio de nulidad, sino que le genera una investigación de origen disciplinario a quien incurrió en negligencia para resolver la petición. Sobre el particular cabe señalar que esta Sección del Consejo de Estado, en casos similares al tratado en este asunto, mediante sentencias de 28 de junio de 2012[20], (1804 de 2007) y de 18 de julio de 2019[21] (0618-2011), ordenaron estarse a lo resuelto en la sentencia de 17 de agosto de 2011 (expediente N° 6171 – 2005), reiterando la facultad que le asistía al Ministerio de la Protección Social para expedir las Resoluciones 002492 del 30 de septiembre de 2003, 000167 del 14 de enero de 2004 y 00370 del 13 de febrero de la misma anualidad.

Así mismo, dichas decisiones judiciales destacaron que la entidad demandada no desconoció el fuero sindical y circunstancial que le hubiese podido asistir a los trabajadores de la IPS COMFENALCO, toda vez que ello era una situación que debía resolver la entidad empleadora al momento de definir la permanencia de los colaboradores, por lo que resultaba evidente que los actos demandados, de ninguna manera vulneraron el debido proceso, porque el trámite administrativo que dispuso el cierre y despido colectivo de los trabajadores de la IPS COMFENALCO no perseguía una finalidad distinta a la establecida en el ordenamiento jurídico (artículos 37 del Decreto 1469 de 1978 y 67 de la Ley 50 de 1990).

III. DECISIÓN Como corolario de lo anterior, se debe concluir que el Ministerio de la Protección Social, expidió Resoluciones 002492 del 30 de septiembre de 2003, 000167 del 14 de enero de 2004 y 00370 del 13 de febrero de la misma anualidad, sin incurrir en falta de competencia o violación del debido proceso; por lo que su presunción de legalidad se mantendrá incólume.

En estas condiciones habrá que estarse a lo dispuesto en sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que los cargos expuestos por la parte actora en el presente asunto contra los actos administrativos demandados ya fueron objeto de pronunciamiento por esta Corporación, encontrándonos en presencia de la cosa juzgada material.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. ESTAR A LO RESUELTO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la Sentencia de 17 de agosto de 2011, radicado N° 25000-23- 25-000-2004-04605-01(6171-05).

SEGUNDO. RECONOCER personería jurídica al abogado Juan Carlos Ángel Lozano para actuar como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 633 del expediente.

TERCERO. RECONOCER personería jurídica al abogado Juan Camilo Pérez Díaz para actuar como apoderado de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar - COLSUBSIDIO, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 615 del expediente. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) En comisión de servicios ----------------------- [1] Se aclara que si bien, la parte demandante radicó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que el Despacho sustanciador con Auto de 3 de febrero 2011 admitió la demanda como acción de simple nulidad dada naturaleza y particularidades de los actos demandados. [2] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] Folio 65 [4] Folio 428 [5] Folio 434 Auto de 16 de marzo de 2007 [6] Folio 436 Auto de 14 de septiembre de 2007 [7] Folios 476 - 183 [8] Folios 488 - 494 [9] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 1.

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. (…).” [10] Folios ibidem [11] Folios 512 - 515 [12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 12 de mayo de 2004, radicado N° 21.338, M.P: Fernando Vásquez Botero. [13] Folio 632 [14] Folios 644 - 646 [15] Folios 647 - 651 [16] Folios 653 - 661 [17] Sentencias de 17 de agosto de 2011 – Radicado N° 6171-2005; de 28 de junio de 2012 – radicado N° 1804 – 2007 y 18 de julio de 2019 radicado N° 0618-2011. [18] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 1.

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. (…).” [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2011, radicado N° 25000-23-25-000-2004-04605-01(6171-05), Demandante: Gloria Cristina Moreno Gómez, Demandado.

Ministerio de la Protección Social, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de junio de 2012, radicado N° 11001-03-25-000-2007-00095-00(1804 de 2007), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de junio de 2012, radicado N° 11001-03-25-000-2011-00176-00(0618-11), demandante: German Enrique Valenzuela Martínez, demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. César Palomino Cortés.