41001233300020160029902 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 17 de octubre de 2025. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: Acción de reparación directa – responsabilidad médica.

Ausencia de prueba de falla en la prestación del servicio médico. Síntesis del caso: A juicio de la parte actora, la falta de autorización y práctica de una cita con un médico especialista para el control del embarazo, determinó que se presentara una complicación que causó la muerte de las gemelas en gestación. Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por Asmet Salud EPS SAS y la ESE Hospital Departamental San Antonio contra la Sentencia de 7 de febrero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Huila accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo, de conformidad con los artículos 150, 152 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normativa vigente al momento de la presentación de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 En la parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO: Tener a la Sociedad Comercial Asmet Salud EPS SAS como sucesor procesal de la Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud ESS EPS, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar NO probada la Falta de Legitimación en la causa por pasiva de la Sociedad Comercial Asmet Salud EPS SAS.

TERCERO: DECLARAR solidaria y patrimonialmente responsables a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito y a la Sociedad Comercial Asmet Salud EPS SAS, por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de los fetos gemelares de la señora Martha Lucero Ortiz ortiz, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO. CONDENAR solidaria y patrimonialmente responsables a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito y a la Sociedad Comercial Asmet Salud EPS SAS a pagar a Martha Lucero Ortiz Ortiz, David Fernando Botina Quinayás, Érica Tatiana Botina Ortiz y Yoni Alexander Botina Ortiz en calidad de madre, padre y hermanos de las gemelas fallecidas, por concepto de daños morales, la suma equivalente a 100 smlmv para los dos primeros, para cada uno, y 50 smmlv para los dos restantes, para cada uno.

QUINTO. CONDENAR a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito a reembolsar cualquier suma de dinero SUFRAGADA por la Sociedad Comercial Asmet Salud EPS SAS con ocasión de la condena impuesta, de conformidad con la cláusula décima del contrato de prestación de servicios No. H-591-15, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO. DECLARAR la ineficacia del llamamiento en garantía que la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito realizó a la Compañía de Seguros "La Previsora S.A", conforme lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: NEGAR las pretensiones que hiciera la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito (H) mediante llamamiento en garantía de Calidad Humana, Profesionales de Salud Pitalito Sindicato de Gremio NOVENO: Sin condena en costas.

DECIMO: En firme la presente decisión, archívese la actuación previa las anotaciones de rigor”. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 16 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada y trámite relevante; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 20 de junio de 20162, en ejercicio de la acción de reparación directa, Martha Lucero Ortiz Ortiz (en nombre propio y en representación de sus hijos Érica Tatiana y Yoni Alexander Botina Ortiz) y su esposo David Fernando Botina Quinayas, promovieron una demanda en contra de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, la ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas y Asmet Salud EPS, en la que solicitaron que se declare3: “…administrativamente responsable a la entidad demandada por todos los perjuicios irrogados a [los demandantes] como consecuencia de la muerte de sus hijas y daños ocasionados a su humanidad el 17 de julio de 2015”. 2.

Síntesis de los perjuicios reclamados: Inmateriales -Perjuicio moral: 200 SMLMV para cada uno de los padres y 100 para cada uno de los hijos demandantes, derivado de la muerte de las bebés en gestación. Además, cada uno de los demandantes reclamó el pago de 100 SMLMV a título de perjuicio moral, derivado de las lesiones padecidas por Martha Lucero Ortiz. -Afectación relevante a “derechos amparados”: 100 SMLMV para cada uno de los padres demandantes. -Perjuicio a la salud: 100 SMLMV para cada uno de los padres demandantes. 3.

Como hechos4 relevantes que fundamentaron las pretensiones, la parte actora afirmó: 4. 1) Martha Lucero Ortiz contrajo matrimonio con David Fernando Botina; de esa unión nacieron Érica Tatiana y Yoni Alexander Botina. Con posterioridad la pareja decidió tener otro hijo y Martha Lucero quedó embarazada de gemelas. La gestante “…asistió a varias citas para la valoración del embarazo gemelar, no obstante siempre la atendían de manera retardada, existiendo negligencia de la EPS”. 5. 2) La actora asistió a consulta externa el 1º de julio de 2015 al Hospital Arsenio Repizo Vanegas, donde se advirtió una diferencia en el crecimiento de las gemelas del 18%, alteración “que no parecen tomar en cuenta para tomar medidas pertinentes”.

En esa atención, además, se dejó constancia de la “insuficiente atención prenatal”. El 2 de julio se realizó ecografía obstétrica gemelar y se recomendó “ecografía perfil biofísico y doppler F-P 2 Folio 18 del cuaderno 1. 3 En la forma en que quedó la demanda luego de que fuera subsanada (fl. 237 y 241 y ss. del cuaderno 2). 4 Folio 243 y ss. del cuaderno 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 16 en 7 días por tratarse de un embarazo gemelar M-B”. 6. 3) Los primeros días de julio de 2015, “solicitó cita con especialista perinatólogo para que el profesional de la medicina realizara el control ecográfico pero ASMET SALUD EPS negó la autorización”. 7. 4) El 17 de julio de 2015, empezó a sentir dolores abdominales, por los que consultó nuevamente el servicio del Hospital Arsenio Repizo Vanegas de San Agustín; este decidió remitirla al Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, pero la remisión presentó una demora de 24 horas aproximadamente.

En la historia clínica de la última institución, se dejó constancia de que la EPS no había autorizado el control sugerido por el perinatólogo. El 17 de julio se realizó cesárea de urgencia “para extracción de los fetos obitados”, situación que dejó en estado depresivo a la paciente. 8. 5) En el “informe de atención al recién nacido 0000013 del 17 de julio de 2015” del Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, se consignó: “embarazo gemelar monocorial biamniotico con restricción del crecimiento severa del feto A. fue citada por perinatólogo 8 días después para hacer control ecográfico pero EPS ASMET SALUD negó la autorización por lo que no se realizó control solicitado”. 9. 6) El Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública realizó el informe de mortalidad perinatal, donde se anotó que el embarazo tenía complicaciones (preeclampsia), que se presentó “remisión no oportuna y remisión no oportuna por complicaciones”, presentando como posibles causas de la muerte “RCI severa transfusión feto fetal severa”. 10.

A juicio de la parte actora, “la causa de la muerte de las hijas gemelas radicó en no practicársele el examen y análisis ordenado a Martha Lucero, a partir de las 36 semanas de embarazo los fetos están madurados se puede iniciar un parto pre término era importantísimo que el médico especialista revisara el doppler para así tomar las medidas en relación a la vida de las gemelas y su mamá. La negligencia se avizora por parte de las convocadas por la omisión dolosa en atención integral (…)”. 11.

En los fundamentos de derecho, alegó que se presentó una “(…) falla del servicio de salud debido a la omisión por parte de las entidades demandadas de un debido tratamiento por el embarazo riesgoso gemelar con preeclampsia”, ya que “(…) era necesario practicar el examen ecográfico y su revisión por el especialista”, pero ello no fue posible “por negligencia de la EPS”. 1.2.

Posición de la parte demandada y trámite relevante Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 16 12.

Asmet Salud EPS se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó las excepciones de: “(…) inaplicación de responsabilidad por falla presunta del servicio en virtud de que Asmet Salud EPS es una entidad de derecho privado”; “(…) inexistencia de actuación antijurídica en la prestación de los servicios de salud requeridos por la señora Martha Lucero Ortiz Ortiz”;

“(…) cumplimiento (…) de las disposiciones legales que regulan el sistema de seguridad social en salud en el ámbito del régimen subsidiado desde la afiliación de la [demandante]”; “(…) inexistencia de responsabilidad civil atribuible a [la demandada] en virtud de la inexistencia de actuación antijurídica atribuible a ella y en consecuencia, del nexo causal entre el acto imputado y el daño causado”;

“(…) inexistencia de solidaridad entre [la demandada] y las ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas de San Agustín y Hospital Departamental San Antonio de Pitalito sobre el presunto daño causado a la [demandante principal]”; “(…) falta de legitimación en la causa por pasiva material debido a que [la demandada] no participó en la presunta falla”;

“(…) inexistencia del daño alegado por los demandantes, por ser consecuencia del actuar de Martha Lucero Ortiz Ortiz y sus acudientes”5. 13. La ESE Hospital Departamental San Antonio también se opuso a las pretensiones de la demanda. En su defensa, propuso las excepciones de: “(…) eficiente, oportuna e idónea prestación de los servicios de salud ofrecidos por la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito a la demandante (…)”; y la “[i]nexistencia de nexo causal entre la atención médica bridada como los procedimientos ofrecidos a la paciente Martha Lucero Ortiz Ortiz con el daño”6. 14.

La ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas propuso las excepciones que denominó “[i]nexistencia del nexo causal entre la atención brindada a la paciente, y el daño irrogado”; “[o]portuna y eficiente prestación de los servicios médicos prestados a la paciente” y la de “[a]propiado diligenciamiento de la historia clínica”7. 15. Al contestar la demanda, en escritos separados: 1.

Asmet Salud EPS llamó en garantía a la ESE Hospital Departamental San Antonio y a la ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas; 2. la ESE Hospital Departamental San Antonio llamó en garantía a Calidad Humana Profesionales de Salud Pitalito -Sindicato de Gremio-, a la Asociación Sindical de Servicios Médicos de Pitalito -SERVIMED- y a La Previsora S.A.. 3.

La ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas llamó en garantía a La Previsora S.A. 5 Folio 308 y ss. del cuaderno 2. 6 Folio 467 y ss. del cuaderno 3. 7 Folio 527 y ss. del cuaderno 3. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 16 16.

Por auto de 13 de diciembre de 2017, el Consejo de Estado determinó que el llamamiento en garantía realizado por Asmet Salud E.P.S. a la ESE Hospital Departamental San Antonio y a la ESE Hospital Departamental Arsenio Repizo Vanegas era procedente, por lo que revocó el Auto de 5 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Huila que lo había rechazado8. 1.3.

Sentencia de primera instancia 17. El Tribunal Administrativo de Huila entendió que la parte actora alegó 2 daños: 1. A la integridad física, experimentado por la madre gestante con ocasión de la muerte de las gemelas; 2. El daño que representaba el fallecimiento de estas últimas. En relación con el primero, estableció que no quedó acreditado; el segundo lo tuvo probado y lo atribuyó a Asmet Salud EPS SAS y a la ESE Hospital Departamental San Antonio. 18.

Con ese fin, identificó que la parte actora planteó 3 imputaciones: 1. que se presentaron deficiencias en el seguimiento o control previo al alumbramiento; 2. que no se realizó una ayuda diagnóstica; y 3. que existía la posibilidad de realizar un parto pre término. 19. En relación con lo primero, concluyó que, a partir de la historia clínica y de la valoración que realizó el perito, la atención que recibió la gestante en las nueve consultas en la ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas “fue la adecuada en calidad y tiempo”.

Sobre lo segundo, la omisión de realizar la “ecografía perfil biofísico y Doppler F-P” ordenada en la consulta del 2 de julio de 2015, el Tribunal determinó que no existía evidencia de que ese examen no hubiera sido autorizada por la EPS, pues, aunque se aportó una autorización que presentaba inconsistencias en la fechas, el comportamiento que había tenido esa demandada frente a los requerimientos similares realizados con anterioridad, dejaba entrever que los exámenes ordenados eran efectivamente autorizados.

Con todo, el Tribunal indicó que, a partir del testimonio del médico encargado del control ecográfico de la madre, la prueba ordenada no tenía por objeto predecir o diagnosticar la preeclampsia que causó la muerte de los naciturus, de manera que, la falta de realización de esa ayuda diagnóstica no tenía relación de causalidad con el daño. 20.

Por último, determinó que sí se cometió una falla al haber dilatado el proceso de embarazo y no haber realizado una cesárea pre término. Al respecto, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: 1. Sobre la 8 Folio 85 y siguientes del cuaderno de la primera apelación conocida por esta corporación. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 16 ausencia de maduración pulmonar.

Mencionó el contenido de la “Guía de práctica clínica del recién nacido prematuro No. 4 de 2013 del Ministerio de Salud”, conforme a la cual, en los pacientes gestantes con amenaza de parto prematuro, debía hacerse un estudio de la maduración pulmonar con suministro de corticoides antenatales, los cuales, entendió, disminuían la mortalidad perinatal y neonatal.

Como el Tribunal no encontró prueba de que esos medicamentos hubieran sido suministrados entre las 26 y 34 semanas de gestación, y que la paciente presentaba una alta probabilidad de tener un parto pre término al tener, por distintos factores, un embarazo de alto riesgo, concluyó que era indispensable que se realizara la maduración pulmonar de los fetos, de la cual no había evidencia en la historia clínica de que hubiera sido realizada, prueba que no podía venir dada por el testimonio del médico a cargo de sus controles ecográficos. 21. 2.

Embarazo de alto riesgo. Destacó que, las distintas particularidades que presentaba el embarazo de la demandante y que lo hacían de alto riesgo (embarazo gemelar monocorial biamniótico, periodo intergenésico prolongado, riesgo de toxoplasmosis gestacional, restricción de crecimiento intrauterino y condiciones sociales de la madre), imponían mayor observación y vigilancia “y la adopción de medidas adecuadas para llevar a feliz término el embarazo” y precisó que la finalización de la gestación podía darse entre las 32 y las 37 semanas, para evitar posibles complicaciones.

Sobre esas premisas, concluyó que, “en ningún momento se planteó por parte de los galenos como conducta a seguir la programación de la cesárea de la demandante”9, pues, según lo relató el médico que siguió su proceso ecográfico, la intención era llevar el embarazo hasta la semana 37. En esas condiciones, encontró responsable a la ESE Hospital Departamental San Antonio (por ser quien llevó el control por especialistas de la paciente) de no haber planificado la cesárea pre término en las semanas 32 a 35, caso en el cual el parto “habría sido satisfactorio”; también a Asmet Salud EPS, ya que respondía por los actos de los médicos vinculados a la ejecución de los contratos que celebró para la prestación del servicio de salud. 22. 3.

Ausencia de culpa de la víctima. Para terminar, el tribunal descartó que la conducta de la madre hubiera incidido en la producción del daño. 23. En materia de perjuicios, limitó la indemnización al reconocimiento del moral a favor de todos los demandantes (100 SMLMV para cada uno de los 9 Con más detalle, el Tribunal consideró: “…todos los factores de riesgo y las condiciones particulares de la demandante (…), le exigían al personal médico tratante en la especialidad de ginecología y obstetricia y perinatología, la adopción de un plan de manejo que condujera a un parto exitoso, no obstante no adoptó ningún plan aun conociendo que en embarazos gemelares los partos son pre-término y generalmente por cesárea, y aún más considerando las condiciones particulares y factores de riesgo ampliamente expuestos que caracterizaban el embarazo de la actora”.

Recursos de apelación 24. La EPS Asmet Salud y la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 25. 1. Apelación de Asmet Salud EPS10. Alegó que, en su caso, no podía predicarse la existencia de responsabilidad solidaria. Además, alegó que no tenía la naturaleza de entidad estatal y planteó que, en el estudio de la imputación, el Tribunal no realizó un análisis completo sobre el nexo causal y, sin embargo, concluyó que la EPS había contribuido a la producción del daño. Al respecto, argumentó que el fallo consideró que la EPS había autorizado todos los servicios requeridos, pero terminó condenada por la omisión de realizar maduración pulmonar como presupuesto para un desembarazo anticipado.

A juicio del recurrente, no existía certeza de que, de haberse realizado esos procedimientos, el embarazo habría llegado a feliz término y, en cualquier caso, señaló que la parte actora nunca planteó que el daño se hubiera producido en ese contexto. 26. Sobre esto último, expuso que el fallo desconoció el principio de congruencia, pues la parte actora fundamentó sus pretensiones de responsabilidad en la falta de práctica del examen ordenado el 2 de julio de 2015, omisión que, según la sentencia, no había incidido en el deceso de los pacientes; empero, la condena se sustentó en la falta de realización de una maduración pulmonar.

Con ello, el recurrente planteó que el Tribunal desconoció que los testigos expresaron que ese procedimiento sí tuvo lugar, aspecto al que debió darse alcances demostrativos por no existir tarifa probatoria, pero, en cualquier caso, se trató de un tema sobre el que el extremo demandado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa sin que, por lo demás, se hubiera demostrado de manera fehaciente que, de no haber mediado la supuesta omisión, el daño no se habría producido.

Por último, expuso que la decisión de desembarazar prematuramente a una gestante se toma dependiendo de las particularidades de cada caso y que, en el presente, el embarazo podía llevarse hasta la semana 36 o 37, sobre todo cuando la preeclampsia apareció de manera súbita y la última ecografía arrojó resultados que hacían recomendable continuar con la gestación. 10 Disponible en el índice 187 Samai de la primera instancia. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 16 27.

Apelación de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito11. 28. Sostuvo que el embarazo de Martha Lucero Ortiz Ortiz no podía catalogarse como normal y que la existencia de las complicaciones que llevaron a la muerte de los fetos, ocurrida antes del ingreso a la institución, no guardaba relación con las conductas médicas, de manera que dichas vicisitudes no podían ser asumidas como un indicio de falla del servicio.

Por otra parte, en relación con las imputaciones que el Tribunal identificó como realizadas por el extremo actor, argumentó que el control prenatal fue adecuado, que la falta de autorización y práctica de la ayuda diagnóstica no dependía del Hospital y que, en este caso, no existía la posibilidad de hacer un alumbramiento pre término. Agregó que, hasta el último control que se realizó en la ESE el 22 de mayo de 2015, no se habían presentado síntomas compatibles con preeclampsia, y que de la ecografía del 2 de julio de 2015 (practicada en otra institución) en la que se detectó el RCIU, solo tuvo noticia el día 17 de ese mes, cuando la paciente asistió al servicio de la ESE con los fetos ya fallecidos. 29.

A propósito de la conclusión del Tribunal, según la cual se omitió realizar un parto pre término, argumentó que esa decisión comporta grandes riesgos para el recién nacido, representados en la inmadurez de sus diferentes sistemas (particularmente el pulmonar), por lo que, según la lex artis, lo recomendable era diferir la interrupción del embarazo el mayor tiempo posible; así, explicó que la decisión de llevar el embarazo hasta la semana 36 o 37 no podía considerarse inadecuada, si se tomaba en cuenta el riesgo-beneficio en la mayoría de los embarazos y que la paciente no presentaba alguna condición o alteración que pusiera en riesgo su vida o la de los naciturus, ninguna de las cuales estaba presente, pues la preeclampsia severa apenas pudo ser diagnosticada el 17 de julio de 2015. 30.

En ese orden, expuso que el Tribunal incurrió en un yerro, pues la preeclampsia puede llevar a la muerte “sin importar que se haya realizado la maduración pulmonar o no”, y explicó que este último procedimiento “solo evita la dificultad respiratoria al nacimiento producto de la prematurez, pero en el contexto de una preeclampsia severa con compromiso feto placentario no tiene ninguna mejora en la sobrevida mientras no se desembarace a la mujer”.

En otras palabras, sostuvo que “(…) la maduración pulmonar por sí misma no cambiaba el pronóstico de los fetos si no se encontraba acompañada de un plan de interrupción del embarazo con cesárea pre término”, intervención esta última que no estaba prevista para el 22 de mayo de 2015, fecha en que, en una cita de control de la gestación, auscultó por última vez a la paciente. 11 Disponible en índice 188 Samai de la primera instancia. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 16 31.

Por último, indicó que, a pesar de que el embarazo de la demandante principal era, en efecto, de alto riesgo por distintos factores, contrario a lo que sostuvo el Tribunal, se trató de una gestación altamente controlada por el número de ecografías que se realizaron y el seguimiento por especialistas en ginecobstetricia y perinatología, proceso de gestación en el que, además, no se presentaron condiciones clínicas que impusieran un desembarazo temprano, toda vez que la preeclampsia severa que terminó con la vida de los naciturus fue de inicio tardío (después de las 24 semanas).

Sobre esto último, afirmó que durante los dos controles que recibió en la ESE (del 5 de marzo y el 20 de mayo de 2015) nunca se encontraron signos sugestivos de preeclampsia, ni otras alteraciones que hicieran sospechar de un trastorno hipertensivo. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisiones a adoptar; 2.2.

Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisiones a adoptar 32. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encuentra reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por el daño atribuido a las Empresas Sociales del Estado demandadas12; además, porque la acción fue oportuna13. 33.

La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. La Subsección no estudiará la responsabilidad de la ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas de San Agustín, pues su absolución no fue materia de apelación. Frente a las dos demandadas que fueron condenadas en primera instancia y que promovieron oportunamente recurso de apelación, la Sala pone de presente que, en la valoración de los elementos de la responsabilidad: aunque no existe discusión sobre la existencia y prueba del daño (representado por la muerte de dos fetos que se encontraban en proceso de gestación), contrario a lo que concluyó el Tribunal, en este caso no se acreditó la falla en la prestación del servicio médico.

La Sala condenará en costas de ambas instancias a la 12 La condición de Empresas Sociales del Estado del Hospital Departamental San Antonio de Pitalito y del Hospital Arsenio Repizo Vanegas de San Agustín, permitía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo quedara habilitada para pronunciarse sobre la acción de responsabilidad ejercida de manera concomitante contra Asmet Salud EPS (fuero de atracción).

Al respecto, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Sentencia de 1 de marzo de 2018 05001-23-31-000-2006-02696-01(43269). 13 El daño, en este caso, se configuró con el deceso de los naciturus de Martha Lucero Ortiz Ortiz, del cual se tuvo certeza el 17 de julio de 2015. La demanda de reparación directa, presentada el 20 de junio de 2016 fue promovida dentro del plazo de 2 años a los que la ley condiciona su eficacia; lo anterior sin perjuicio de que, el plazo de caducidad, estuvo suspendido mientras se adelantó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad entre el 25 de febrero de 2016 y el 18 de mayo del mismo año (fl. 227 y ss. c. 2).

Análisis sustantivo 34. La Sala 1. expondrá cuales fueron los planteamientos de la parte demandante acerca de las fallas del servicio en la atención médica y las razones por las cuales sus aseveraciones no quedaron acreditadas; 2. con posterioridad, desestimará la argumentación que llevó al Tribunal a tener por acreditada, sin estarlo, la falla en la prestación del servicio médico y la relación de causalidad. 35.

(1) Sobre lo primero, de una lectura de la demanda la Sala destaca que la parte actora afirmó: 36. 1) Que el fallecimiento (daño) de los naciturus que gestaba Martha Lucero Ortiz Ortiz, fue una consecuencia directa -y además, por la forma como lo planteó la parte actora: exclusiva- de que no se practicó una prueba diagnóstica que había sido ordenada.

Al respecto, se alegó de manera inequívoca que, “(…) la causa de la muerte de las hijas gemelas radicó en no practicársele el examen y análisis ordenado a Martha Lucero[;] a partir de las 36 semanas de embarazo los fetos están madurados se puede iniciar un parto pre término era importantísimo que el médico especialista revisara el doppler para así tomar las medidas en relación a la vida de las gemelas y su mamá. La negligencia se avizora por parte de las convocadas por la omisión dolosa en atención integral (…)” -se resalta-.

Más adelante, pero por la misma línea argumentativa, el extremo actor precisó que la responsabilidad se daba por “(…) falla del servicio de salud debido a la omisión por parte de las entidades demandadas de un debido tratamiento por el embarazo riesgoso gemelar con preeclampsia”, ya que, precisó, “(…) era necesario practicar el examen ecográfico y su revisión por el especialista”, pero ello no fue posible “por negligencia de la EPS” -se resalta- 37. 2.

Que la paciente, de manera sistemática, era atendida con retardos por parte de las entidades demandadas. Sobre este aspecto, sin embargo, se advierte que la parte actora solo le dio alcances concretos a un evento específico: que el 17 de julio de 2015, cuando consultó el servicio del Hospital Arsenio Repizo Vanegas de San Agustín, allí se decidió remitirla al Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, pero que en la remisión se presentó una demora de 24 horas aproximadamente. 38. 3.

Que en la consulta externa del 1º de julio de 2015, que tuvo lugar en la ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas, a pesar de que se advirtió una diferencia en el crecimiento de las gemelas del 18%, los médicos no la “tomar[on] en cuenta para tomar medidas pertinentes”. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 16 39.

Sobre esos planteamientos, en el mismo orden, la Sala encuentra demostrado que: 40. 1. Acerca de la omisión en la realización de un examen médico recomendado por el médico Javier Andrés Ramírez Martínez en la consulta del 2 de julio de 2015, consistente en una “(…) ecografía perfil biofísico y doppler F-P en 7 días por tratarse de un embarazo gemelar M-B, con alto riesgo de morbo-mortalidad perinatal”14, la Subsección reafirma la conclusión Tribunal Administrativo contenida en la sentencia apelada según la cual, la alegada omisión (que la parte actora perfiló como la causa del deceso de las gemelas en gestación y que, además, atribuyó a la falta de autorización de ese control por parte de la EPS Asmet Salud) no incidió en la posibilidad de detectar la preeclampsia que condujo al deceso de los naciturus. 41.

El Tribunal soportó esa conclusión en el testimonio del médico Javier Andrés Ramírez Martínez, profesional que tuvo a cargo los controles ecográficos de la paciente. La valoración de ese testimonio por parte de la Subsección, tal y como lo determinó en su momento el Tribunal, no permite soportar la tesis de responsabilidad de la parte demandante.

Ese especialista en obstetricia y ginecología, lejos de exponer que la falta de realización del control que él mismo recomendó en la atención del 2 de julio de 2015 hubiera podido incidir en la detección de la preeclampsia severa que afectó el embarazo de Martha Lucero Ortiz, dejó en claro que esa complicación se presenta de manera infrecuente, que la ciencia médica no había podido establecer sus causas y que su manejo, hasta el momento, consistía en desembarazar a la paciente cuando presente hipertensión y compromiso de algún órgano (como el hígado o el riñón), al existir un alto riesgo de muerte para esta y el feto. 42.

El testigo explicó que ese tipo de complicación, por su aparición súbita, generalmente era diagnosticada luego de que la paciente se veía afectada por los síntomas y que, la preeclampsia que aquejó a la acá demandante, cuya detección fue clínica (y posteriormente confirmada por patología), además, fue de aparición tardía o “cerca al término” (después de las 34 semanas).

Destacó asimismo que, en el control del 2 de julio de 2015, aunque por primera vez se detectó un problema de restricción selectiva, este no tenía que ser asociado, necesariamente, a que la paciente ya cursaba con una preeclamsia, pues las gestaciones que presentaban dicha restricción no siempre la desencadenan, del mismo modo en que la preeclampsia no solo se presentaba en eventos de 14 Folio 87 del cuaderno 1.

Sin perjuicio de lo anterior, a partir del estudio de la historia clínica, la Sala también encuentra demostrado que, el examen recomendado en el control del 2 de julio de 2015, no se trataba de un procedimiento anormal o completamente alejado de la dinámica del control prenatal del que venía siendo objeto el embarazo de la paciente. Por el contrario, se constata que a Martha Lucero Ortiz ya le habían sido recomendados y practicados controles muy similares (el 10 de junio, 20 de mayo, 29 de abril, 7 de abril, 25 de febrero y 23 de enero de 201515), de todos los cuales se cuenta con las respectivas autorizaciones por parte de la EPS16.

En esas condiciones, no parece muy probable que esta se hubiera negado a autorizar la realización de un control adicional, podría sostenerse que, para el caso de la demandante, rutinario, sobre todo cuando la parte actora no demostró, como lo afirmó en la demanda que, en efecto, solicitó la cita con el especialista. 44. Incluso si se asumiera que la EPS demandada se abstuvo de autorizar la práctica del control recomendado, lo cierto es que, según se desprende de las pruebas que se practicaron dentro de esta actuación (fundamentalmente del testimonio del médico especialista que siguió el embarazo de Ortiz Ortiz), esa ecografía -y el espacio de tiempo que habría dejado de practicarse, que comprende el periodo que iba entre el 2 y el 17 de julio de 2015- no necesariamente habría tenido la aptitud de detectar la dolencia que, finalmente, causó la muerte de los bebés en gestación; de manera que, aun si la alegada falta de autorización de la cita de control pudiera configurar una falla en la prestación del servicio médico, esta no tendría relación de causalidad con el daño cuya indemnización se demandó. 45. 2.

A propósito de que, el 17 de julio de 2015, se presentó una demora en la remisión de la paciente de aproximadamente 24 horas, la Sala estima que tal aseveración quedó desvirtuada con la prueba pericial. La ESE de la que se predicaría el retardo (Hospital Arsenio Repizo Vanegas), fue absuelta en primera instancia (aspecto que no fue materia de apelación) porque el Tribunal encontró que la prestación del servicio de salud a su cargo no presentó falencias.

Es de anotar que esa entidad diagnosticó el embarazo y lo catalogó como de alto riesgo (por periodo intergenésico prolongado, inicio tardío de control prenatal, embarazo gemelar y riesgo de toxoplasmosis) además de que realizó algunos de los controles prenatales 15 Folio 90 a 115 del cuaderno 1. 16 Folio 398 a 411 del cuaderno 3. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 16 (por lo menos 617).

La Sala corrobora que, acerca de la alegada mora en la remisión de la paciente, el dictamen pericial practicado a instancias de esa Empresa Social del Estado, concluyó que la oportunidad con la que fue remitida fue “OPTIMA, ya que dentro de la primera hora la paciente ya estaba referida al Segundo Nivel de complejidad”, conclusión debidamente soportada por el perito en la sustentación del dictamen, oportunidad en la que destacó que la prontitud, o no, de la remisión, resultaba intrascendente en este caso, pues cuando Martha Lucero Ortiz consultó el servicio de urgencias de la ESE el 17 de julio de 2015, los fetos ya se encontraban sin vida18. 46. 3.

Por último, acerca de que la diferencia en el crecimiento de los fetos, que en el control del 1º de julio de 2015 alcanzaba el 18%, no se tuvo en cuenta por el personal médico para tomar las medidas pertinentes, la Sala destaca que la parte actora tenía la carga de exponer cuáles eran las medidas que, a su juicio, debieron ser adoptadas, pues solo así quedaría estructurada, de manera completa, la afirmación sobre la existencia de la falla en el servicio, carga que pesa sobre la parte demandante y en la cual es insustituible. 47.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que el reclamo de la parte actora estaría dirigido contra la ESE Hospital Arsenio Repizo Vanegas de San Agustín, pues fue en esa institución que se realizó el control del 1º de julio de 2015 en el que, en efecto, se dejó sentado que según la ecografía del 10 de junio de 2015 aportada por la paciente19, entre los fetos existía una diferencia de peso del 18%.

Empero, el Tribunal Administrativo no encontró situaciones que comprometieran la responsabilidad de esa demandada (aspecto que, se insiste, no fue materia de apelación), y en lo que a esa diferencia de peso concierne, la Sala encuentra demostrado, a partir del testimonio del médico que siguió el proceso ecográfico de la paciente (Javier Andrés Ramírez Martínez), que la diferencia en el crecimiento fetal el 2 de julio de 2015 no ameritaba el desembarazo inmediato, en la medida en que era deseable que el feto de menor tamaño alcanzara el peso mínimo de 2000 gramos20. 17 Según se desprende del resumen de la historia clínica que hizo el perito médico, especialista en ginecobstetricia de la Universidad Industrial de Santander, doctor Wolfgang Ernesto Barrera López (fl. 828 c. 5). 18 La contradicción del dictamen pericial tuvo lugar el 7 de noviembre de 2018, en la continuación de la audiencia inicial (El video de esa diligencia está disponible en los archivos “65AudienciaPruebasParte01(.mp4) NroActua 200” y “66AudienciaPruebasParte02(.mp4) NroActua 200”, disponibles en el índice 200 Samai de la primera instancia).

La Sala destaca que, en la atención de urgencias del 17 de julio de 2015, la paciente refirió que “…desde ayer no percibe movimientos fetales”, y que en el examen físico se dejó constancia de que: “…NO SE EVIDENCIA FETOCARDIA A PESAR DE BARRIDO ECOGRÁFICO Y CON DOPPLER, NO SE PERCIBEN MOVIMIENTOS DURANTE EL EXAMEN”. En la parte de “Manejo”, se anotó: “4.

REMISIÓN A II NIVEL PARA MENEJO POR G/O (…) NO SE EVIDENCIA FETOCARDIA EN AMBOS FETOS” -se resalta- (FL. 572-575 del cuaderno 3). 19 Ecografía que obra en el folio 90 del cuaderno 1. 20 En su testimonio, explicó que en la atención del 2 de julio se midieron los bebés, se determinó que había bienestar fetal y se realizó el Doppler. Que en esa ecografía se concluyó que uno de los bebés tenía una restricción selectiva: que uno de ellos pesaba menos que el otro más de un 20%.

Que en esa ocasión, el Doppler fue calificado como Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 16 48.

A pesar de que, por las razones expuestas, dentro de la presente controversia no quedaron acreditadas las afirmaciones a partir de las cuales la parte actora pretendió que se declarara la responsabilidad de las entidades demandadas, con el agravante de que la demanda fue inequívoca al perfilar la falta de realización del control médico ordenado el 2 de julio de 2015 como causa directa y exclusiva del deceso de los naciturus, el Tribunal Administrativo concluyó que se presentó una falla médica porque el embarazo de Martha Lucero Ortiz Ortiz debía ser interrumpido antes del 17 de julio de 2015 y no lo fue.

A continuación, la Sala desvirtuará la tesis del Tribunal. 49. (2) Ausencia de prueba de la falla del servicio médico y/o de la relación causalidad 50. El Tribunal entendió que se debió desembarazar a Martha Lucero Ortiz entre las semanas 32 a 35, supuesto en el cual la gestación habría llegado a feliz término. Apuntaló el desconocimiento de la lex artis en que: 1.

A los fetos no se les realizó maduración pulmonar; 2. los factores de riesgo del embarazo imponían que se hubiera previsto la opción de interrumpirlo mucho antes del 17 de julio de 2015. 51. Sin embargo, en este caso no se demostró de manera fehaciente que el embarazo tenía que ser interrumpido entre las semanas 32 y 35, en parte, por las razones dadas por la Sala con anterioridad.

Es pertinente precisar que, para el 2 de julio de 2015, la paciente contaba 34.3 semanas de embarazo21 y que, para el 17 de julio (cuando se tuvo certeza del deceso de los naciturus), tenía 36.4 semanas de gestación22. 52. En concreto, 1. frente a la falta de prueba de que a los fetos se les hubiera realizado el protocolo de maduración pulmonar, aunque teóricamente ello podría suponer una desatención, no se acredito la relación de causalidad entre esa omisión y la complicación que llevó al deceso de los naciturus.

No se probó que el suministro de corticoides antenatales habría impedido la preeclampsia severa que afectó el embarazo. tipo 1 (afirmó que también había tipo 2 y tipo 3), y que la conducta a seguir era hacer seguimiento a la paciente cada semana o cada 15 días, y tratar de prolongar el embarazo lo que más se pudiera porque, explicó, lo ideal era que el bebé de menor peso llegara a los 2000 gramos para que tuviera buen un pronóstico.

Agregó que el enfoque que se tenía en el Hospital era llevar el embarazo a la semana 36-37 y, entonces, remitir a la madre a tercer nivel para cesárea. Más adelante, puntualizó que existe la posibilidad de desembarazar desde las 32 semanas, pero que ello dependía de la condición clínica de la paciente, y que se ordena en casos muy específicos (embarazos gemerales monocoriales mono amnióticos, que no era la situación de la paciente).

Insistió en que la decisión de interrumpir la gestación debe hacerse de manera individualizada, en cada caso y que, en este, la paciente (se trascribe) “tenía un embarazo pequeño y otro grande, lo que uno trata de hacer es que el pequeño por lo menos llegue a los 2000 gramos”, porque de lo contrario el riesgo de muerte es alto. 21 Folio 86 del cuaderno 1. 22 Entre otros, folio 25 y 37 del cuaderno 1.

Por último, 2. el hecho de que la paciente tuviera múltiples factores de riesgo, algunos de los cuales fueron diagnosticados desde el inicio de los controles, no era una comprobación suficiente para concluir que, entonces, se incurrió en una falla por permitir que el proceso de gestación continuara más allá de la semana 32, si se repara en que, al menos así lo planteó el médico encargado del control ginecológico de la gestante (en conclusiones que no quedaron desvirtuadas con algún otro elemento de juicio), las particularidades clínicas hacían recomendable prolongar el embarazo hasta la semana 36-37. 54.

En conclusión, dando alcances a los recursos de apelación, la Subsección se separa del razonamiento del Tribunal Administrativo, pues, desde el punto de vista probatorio, no existe prueba de la incidencia de la falta de maduración pulmonar en la producción del daño, del mismo modo en que tampoco se acreditó de manera fehaciente que, la decisión de dilatar el proceso de gestación, a la luz de la clínica que reportaba la paciente, comportara una desacierto injustificable. 55.

La Sala es consciente de que el embarazo de Martha Lucero Ortiz era, en efecto, de alto riesgo. Sin embargo, esa comprobación no permite inferir que el procedimiento a seguir era, necesariamente, su interrupción, en los términos indicados por el Tribunal. No existe ninguna prueba que respalde la conclusión a la que llegó el fallo apelado y la Sala no puede asumir, so pena de presuponer un elemento de juicio, que ese cúmulo de circunstancias (los factores de riesgo) hacían imperioso proceder al desembarazo pre término, sobre todo si se repara en que, en el examen médico del 2 de julio de 2015 se concluyó que existía bienestar fetal conservado en ambos fetos23. 56.

Sin pruebas que comprometan la responsabilidad de la ESE Hospital Departamental San Antonio, como de la EPS Amet Salud, la Subsección revocará la sentencia apelada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. 2.3. Sobre la condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 4 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante.

De acuerdo con el artículo 361 del CGP las costas se conforman por la totalidad de expensas y gastos sufragados en el proceso y por las agencias en derecho. La fijación del valor de las agencias en 23 Folio 87 c. 1. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros Demandados: Asmet Salud E.P.S. y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revocar ______________________________________________________________________________________________________________ 16 de 16 derecho24, así como el de las demás costas procesales, se hará de manera concentrada por el Tribunal de origen25. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 7 de febrero de 2023, proferida por Tribunal Administrativo de Huila y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante al pago de las costas en ambas instancias. Las agencias y otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría del Tribunal de origen en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados y sin necesidad de auto que lo ordene, EXPEDIR copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Firmado electrónicamente Con aclaración de voto Firmado electrónicamente DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado 24 Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo 2 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda.

Respecto de su valor, el artículo 5 estableció que, para la segunda instancia, pueden ser fijadas “Entre 1 y 6 S.M.L.M.V.”. 25 De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría de ese Tribunal en el caso de que se hubieren causado.