CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala de Subsección decide los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la demandada contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Pretensiones La señora Bibiana Patricia Velásquez Castaño, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la entidad demandada: Oficio 100000202-0748 del 22 de junio de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del incentivo en fiscalización y cobranzas.

Resolución 009005 del 21 de noviembre de 2016, a través de la cual se confirmó el acto descrito en el numeral anterior, al desatar el recurso de reposición. Oficio 100206214-001017 del 9 de abril de 2018, mediante el cual se negó el ajuste de los salarios teniendo en cuenta el cargo como jefe de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales Tributaria de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria.

Resolución 004853 del 21 de junio de 2018, por medio de la cual se confirmó la decisión relacionada en el numeral 3, al resolver el recurso de reposición. Resolución 003011 del 16 de abril de 2018 a través de la cual se fijó un nuevo porcentaje como prima técnica. Resolución 005310 del 10 de julio de 2018, por medio de la cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación. Oficio 100000202-00286 del 6 de marzo de 2019, a través del cual se negó el reconocimiento de la prima técnica por título de maestría. Asimismo, solicitó se declare que: (i) la demandante tiene derecho al incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas de febrero a diciembre de 2016, de enero a diciembre de 2017 y en enero de 2018;

(ii) la prima de dirección se causó entre el 12 de marzo de 2016 y el 30 de agosto de 2019 y que constituye factor para efectos de liquidar las prestaciones y prima técnica; (iii) el mayor porcentaje de la prima técnica inició el 2 de marzo de 2016; (iv) la prima técnica constituye factor salarial y (v) existe un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad demandada al no reconocer a la demandante la remuneración como jefe de Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, entre el 2 de marzo de 2016 y 15 de enero de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, deprecó condenar a la entidad accionada a (i) pagar la diferencia remuneratoria en la designación de la jefatura, la prima técnica como factor salarial, la prima de dirección, el incentivo por desempeño en fiscalización y cobranzas, el factor nacional, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, la prima de servicios, la prima de navidad, la bonificación por servicios y las cesantías;

(ii) reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías; (iii) reliquidar las prestaciones sociales a que haya lugar; (iv) cancelar debidamente actualizadas las sumas reconocidas, así como los intereses comerciales y moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (v) cancelar lo que resulte probado dentro del proceso, ultra y extrapetita conforme lo dispone el artículo 50 del CPL;

(vi) cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA y (vii) cancelar las costas del proceso. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Bibiana Patricia Velásquez Castaño presta sus servicios a la DIAN desde el 27 de noviembre de 1990. Actualmente, ocupa el cargo de gestor III, código 303, grado 3, ubicado en la Subdirección de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial de la entidad.

El Juzgado Doce Administrativo de Descongestión, a través de la sentencia del 10 de diciembre de 2010, emitida dentro del proceso 11001 33 31 712 2009 00223 00, ordenó a la DIAN reconocer en favor de la aquí demandante la prima técnica. Decisión que fue modificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante providencia del 21 de noviembre de 2011, en el sentido de indicar que el reconocimiento del emolumento referido se debe efectuar a partir del 22 de septiembre de 2005.

A través de correo electrónico enviado el 2 de mayo de 2016, la demandante solicitó al director general de la DIAN reconocer y pagar el incentivo de fiscalización y cobranzas sobre el salario básico mensual, por desempeñar labores en la Subdirección de Gestión de Fiscalización. La entidad negó lo pedido, por medio del Oficio 10000202-0748 del 22 de junio de 2016, en razón a que el jefe inmediato no otorgó su reconocimiento.

Dicha decisión fue confirmada por la DIAN a través de la Resolución 009005 del 21 de noviembre de 2016. El 1° de marzo de 2018, la funcionaria pidió al director de la DIAN reconocer el mayor valor de la prima técnica, así como la asignación que corresponde al cargo de jefe de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de Fiscalización Tributaria de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria.

Mediante la Resolución 003010 del 16 de abril de 2018, la entidad reconoció el incremento de la prima técnica por el desempeño como jefe de grupo, y, a través del Oficio 100206214 1017 del 9 de abril de 2018 negó lo demás. Contra este acto la interesada interpuso recursos de reposición y apelación. La entidad a través de la Resolución 004853 del 21 de junio de 2018 denegó el incremento salarial.

El 30 de noviembre de 2018, la demandante solicitó al director de la DIAN incrementar en un 9% el monto de la prima técnica por acreditar el título de maestría. Petición que fue negada por medio del Oficio 100000202-00286 del 6 de marzo de 2019. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 1°, 2°, 13, 25, 26, 53, 58, 83, 87, 122, 125 y 150;

Código Civil, artículos 25, 29, 31, 32 y 768 y Código Sustantivo del Trabajo, artículos 9°, 10°, 13, 14, 21, 50 y 55. Así como también el Decreto 1268 de 1999 y el Acuerdo 01 de 2015. Como concepto de violación expuso que los actos objeto de demanda adolecen de nulidad por violación de la Constitución y la ley, ya que desconocen las funciones que materialmente son ejecutadas por la demandante dentro de la entidad.

Aseveró que, contrario a lo expuesto por la parte demandada, tiene derecho a recibir el incentivo de desempeño por fiscalización en los términos descritos en el Decreto 1268 de 1999, toda vez que a partir de las funciones asignadas elaboró y desarrolló formas de impactar con acciones directas el cumplimiento de los contribuyentes, y, aumentó directa e indirectamente la percepción de riesgo a la totalidad del conjunto de los mismos, lo que le permitió a la entidad mejorar la eficiencia y eficacia en su actividad fiscalizadora, tal y como se evidencia en los formatos de calificación. Asimismo, consideró que le asiste el derecho a percibir la asignación básica del grado salarial de la jefatura, que desempeñó en el 2018, al igual que la prima de dirección que se prevé para aquel cargo, en aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y trabajo igual, salario igual, así como de las disposiciones contenidas en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 en armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sostenido que el empleado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el que ha sido encargado y ha quedado vacante definitivamente.

De igual manera, señaló que, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1268 de 1999 el funcionario que se desempeñe en los cargos de jefatura, entre otras, de las Subdirecciones, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una prima técnica, de ahí que su reconocimiento en el sub lite proceda desde la notificación de la Resolución 000117 del 6 de enero de 2017 y no desde la Resolución 003011 de 2018, como erróneamente lo sostuvo la entidad.

En ese mismo sentido, afirmó que tiene derecho a este emolumento por haber acreditado el título de maestría. Finalmente, expuso que la prima de dirección debe ser reconocida como factor salarial entre el 12 de marzo de 2016 hasta el 30 de agosto de 2019, en tanto que es recibida de forma habitual, periódica y como contraprestación del servicio.

Contestación de la demanda La DIAN, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Para el efecto, indicó que los actos administrativos atacados fueron proferidos de conformidad con la normativa sustancial y procesal que le resultaba aplicable. Como excepciones propuso: Caducidad de la acción: Para comenzar, expuso, brevemente, que, por regla general, los actos de carácter particular podrán demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los 4 meses siguientes a su notificación; salvo que reconozcan o nieguen prestaciones periódicas, pues, de ser así, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, en su concepto, esto no ocurre en el caso concreto. Al respecto, explicó que el incentivo al desempeño por fiscalización y cobranzas no tiene la naturaleza de periódico, porque, en primer lugar, su reconocimiento depende de la evaluación y calificación que el jefe inmediato realice de las funciones ejecutadas por la demandante; y, en segundo, porque el período reclamado se circunscribe a los meses que van entre febrero y diciembre de 2016, enero y diciembre de 2017 y enero de 2018.

De ahí que, el acto administrativo por medio del cual se negó su reconocimiento debió demandarse dentro de los 4 meses que prevé el CPACA. Luego, recordó que a través de la Resolución 117 del 6 de enero de 2017 la demandante fue designada como jefe de Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria y, por medio de la Resolución 6352 del 28 de agosto de 2019 aquella designación fue revocada.

Por lo que, los emolumentos que son propios de aquel empleo cesaron. De manera que, en su criterio, los actos que niegan el reconocimiento y pago de ellos debieron demandarse dentro de los 4 meses siguientes a esta fecha, so pena de que operara la caducidad. Ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad Estimó que, teniendo en consideración el carácter económico de los emolumentos peticionados, la conciliación prejudicial es un requisito sine qua non.

No obstante, revisado el expediente no obra prueba de que este se hubiere tramitado. De ahí que deba declararse probada esta excepción. Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones Afirmó que la acumulación de pretensiones planteada en la demanda no cumple con los requisitos que para el efecto prevé el artículo 165 del CPACA en armonía con el artículo 88 del CGP.

Ciertamente, los actos demandados no tienen la misma causa y no versan sobre el mismo objeto, motivo por el cual deberá declararse probada la excepción enunciada. Pleito pendiente Indicó que, tal como lo señaló la demandante en el escrito introductorio, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca existe un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pendiente de resolver un recurso de apelación en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2017, emitida dentro del radicado: 11001333501220150070501, cuyas partes son las mismas que actúan en el sub examine.

Denotó que en el referido proceso se negó el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal, así como la reliquidación del incentivo al desempeño por Fiscalización y Cobranzas. Empero, se ordenó reliquidar las prestaciones sociales de todo orden teniendo como factor salarial la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Prescripción Solicitó que, en aplicación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se declare la prescripción de las sumas no reclamadas en tiempo. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia del 11 de octubre de 2022, declaró la nulidad del Oficio 100000202-00286 del 6 de marzo de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho condenó a la demandada a reconocer y pagar a la señora Bibiana Patricia Velásquez Castaño la prima técnica en un monto del 50% de la asignación básica, a partir del 28 de agosto de 2019, fecha en que este emolumento se le redujo al 45%, de conformidad con la revocatoria de la designación dispuesta en la Resolución 006352.

Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: Para comenzar, indicó que las pretensiones tendientes a que se reconozca y page: i) el incentivo al desempeño por fiscalización y cobranza; ii) la prima de dirección; iii) el incremento de la prima técnica por desempeño de jefatura y iv) la remuneración como jefe de Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, son de contenido patrimonial, circunscritas a un período específico de trabajo, carentes de periodicidad y de la condición de derechos ciertos e indiscutibles.

De ahí que, en aplicación de la disposición contenida en el artículo 161 del CPACA, en armonía con lo previsto en los artículos 35 y 37 de la Ley 640 de 2001 y 1285 de 2009, vigentes para el 3 de agosto de 2020, fecha de radicación de la demanda, la parte demandante tenía la obligación de agotar la conciliación como requisito de procedibilidad.

No obstante, dentro del proceso no se encontró acreditado, motivo por el cual declaró probada la excepción de inepta demanda. Con todo, también declaró probada la caducidad respecto de los actos administrativos contenidos en: i) el Oficio 10000020-0748 del 22 de junio de 2016, la Resolución 009005 del 21 de noviembre de 2016; ii) el Oficio 100206214-001017 del 09 de abril de 2018 y la Resolución 004853 del 21 de junio de 2018 y iii) las Resoluciones 003011 del 16 de abril de 2018 y 005310 del 10 de julio de la misma anualidad, pues aun cuando fueron notificados, en su orden, el 1° de diciembre de 2016, el 29 de junio de 2018, y el 25 de julio del mismo año, la demanda se presentó hasta el 3 de agosto de 2020, es decir, vencidos los 4 meses que prevé el artículo 164 del CPACA.

Agregó que en el caso concreto no resulta aplicable la excepción contenida en la norma referida, dado que los valores solicitados corresponden a una “suma única por un lapso determinado, y no de una prestación periódica”. De igual manera, declaró probada, de oficio, la excepción de inepta demanda por falta de reclamación previa respecto del incentivo de desempeño por fiscalización a partir de enero de 2016 y del reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial.

Sobre el primero, explicó que, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Acuerdo 1 de 2015, el incentivo no se reconoce de forma automática ni por periodos futuros, pues este depende de una evaluación de la gestión realizada de enero a junio y de julio a diciembre de la anualidad correspondiente, de manera que no es posible, como lo pretende la demandante, el reconocimiento de este emolumento en fecha posterior a la petición de 2016.

En relación con el segundo, destacó que dentro del expediente no obra prueba de que lo hubiere reclamado ante la DIAN. Finalmente, analizó la procedencia del incremento de la prima técnica, por cuanto este emolumento sí tiene la naturaleza de periódico y, por ende, el Oficio 100000202-00286 del 6 de marzo de 2019, por medio del cual la entidad lo negó, podía demandarse en cualquier tiempo.

Así pues, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1661 de 1991 y teniendo en consideración que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 21 de noviembre de 2011, proferida dentro del proceso 11001-33-31-712-2009-00223-01, ordenó reconocer dicho factor, en favor de la demandante, a partir del 22 de septiembre de 2005, que la entidad dio cumplimiento a esa orden mediante la Resolución 3662 del 24 de mayo de 2012, en un monto del 39% de la asignación mensual; que, con posterioridad, por medio de la Resolución 000117 del 18 de enero de 2015, se incrementó el monto a un 45%, y, que luego, se acreditó el título de magister en derecho con énfasis en tributación, concluyó que la demandante tiene derecho a que se le incremente la prima técnica hasta el 50% de la asignación básica.

Aclaró que el reconocimiento procederá desde la comunicación de la Resolución 006352 del 28 de agosto de 2019, por medio de la cual se revocó el incremento del 5% que se había efectuado a la prima técnica por el desempeño como jefe de grupo, a través de la Resolución 003011 del 16 de abril de 2018. Recurso de apelación 4.1. Parte demandada La entidad demandada, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que, en su lugar, se revoque parcialmente la decisión de primera instancia. Al respecto, explicó que, con posterioridad al 28 de agosto de 2019, a la demandante se le asignaron funciones de subdirectora en la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de la DIAN, a saber, entre el 27 de diciembre de 2021 y el 17 de enero de 2022, circunstancia que impide que la prima técnica sea incrementada en un 5% por formación avanzada al acreditar un título como magister, en razón a que ello superaría el tope del 50% que prevé la norma aplicable.

Parte demandante La demandante, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que revoque la decisión de primera instancia, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Para comenzar, destacó que la demandante “es una funcionaria pública” vinculada a la DIAN a través de una relación legal y reglamentaria, que, en términos del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015, tiene derecho a percibir la remuneración fijada para el cargo o función respectiva, así como de disfrutar de estímulos e incentivos legales o convencionales, propios del sistema específico de carrera previsto para la entidad.

A continuación, advirtió que, en aplicación de la normativa enunciada, es razonable inferir que los derechos laborales respecto de los cuales solicitó su reconocimiento y pago son ciertos e indiscutibles, por que emanan directamente de la ley que ha fijado, de forma previa, la remuneración para el cargo o la función, los estímulos e incentivos legales y las prestaciones sociales, entre otros.

Como sustento, citó apartes de la sentencia T-662 de 2012, proferida por la Corte Constitucional. En ese sentido, aseveró que en el caso concreto no hay lugar a exigir el agotamiento de la conciliación prejudicial ni tampoco de dar aplicación al término de caducidad, por cuanto, se está frente a derechos ciertos e indiscutibles, que nacen en virtud de la relación laboral que se encuentra vigente entre las partes.

De forma expresa, indicó que “los derechos son ciertos e indiscutibles, no por estar sometidos a un pago o porque este se encuentre sujeto a un espacio de tiempo, lo que hace que un derecho sea cierto e indiscutible laboralmente, nace de la misma relación laboral, de la aplicación de la ley”. Seguidamente, añadió que, en aplicación de los principios de favorabilidad, trabajo igual, salario igual y primacía de la realidad sobre las formalidades, la demandante tiene derecho a percibir el salario y la prima de dirección previstos para el cargo respecto del cual se le asignaron funciones durante los períodos descritos en la demanda.

Trámite de segunda instancia Por auto del 27 de abril de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar i) si en el caso concreto resulta exigible la conciliación prejudicial; ii) si operó la caducidad del medio de control; y iii) si los actos objeto de demanda adolecen de nulidad por desconocimiento de la Constitución y la ley. Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. conciliación prejudicial; 2.4. caducidad y 2.5. régimen salarial de la DIAN. 2.3.

Conciliación prejudicial La conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA, en los siguientes términos: «[…] 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]» De la normativa transcrita se infiere que la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se exige, únicamente, cuando el asunto que se pretende controvertir en sede jurisdiccional tenga el carácter de conciliable, es decir, sobre aquellos derechos transables, inciertos y discutibles.

Quiere decir lo anterior, que, no será exigible el referido requisito en los eventos en que: i) el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, como es el caso de las prestaciones sociales así como de las mesadas pensionales, sobre las cuales no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles, ii) la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y iii) quien demande sea una entidad pública. 2.3.1.

Caso concreto Revisado el expediente se advierte que: La demandante presta sus servicios a la DIAN desde el 27 de noviembre de 1990, y, actualmente, ocupa el cargo de gestor III, código 303, grado 3, ubicado en la Subdirección de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial de la entidad.

Asimismo, que de conformidad con lo previsto en la Resolución 011371 del 16 de diciembre de 2021 le fueron asignadas las funciones de subdirectora entre el 27 de diciembre de 2021 y el 17 de enero de 2022. Las pretensiones de la demanda giran en torno a los derechos laborales causados por prestar sus servicios en la DIAN. Con base en los argumentos expuestos en precedencia y revisado el escrito introductorio se tiene que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, el asunto sometido al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es susceptible de conciliación, toda vez que los derechos laborales reclamados por la demandante son intransigibles e irrenunciables por su carácter de ciertos e indiscutibles, pues lo que se pretende es el incremento de su asignación, de la prima técnica y el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial y del incentivo de desempeño por fiscalización y cobranza, independientemente, de que el reclamo sea por un período específico.

De manera que, le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que en el caso concreto no hay lugar a exigir el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Y, en consecuencia, en este aspecto la decisión impugnada se revocará. 2.4. Caducidad Es importante recordar que el acceso a la administración de justicia no es un derecho absoluto y, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de algunos requisitos, entre otros, la exigencia de que las acciones se presenten en forma oportuna, según lo dispone la ley.

Para el efecto, se previó la institución jurídica de la caducidad, que se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se trata de un fenómeno que se predica del ejercicio del derecho de acción. De igual manera, que, la Sección Segunda del Consejo de Estado, como regla general, ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de 4 meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien persiga su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, teniendo en cuenta que finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de 4 meses que trae el artículo 164 del CPACA.

Lo anterior quiere decir que, cuando se reclaman prestaciones laborales y la vinculación de quien pretende esos emolumentos no se encuentra vigente, no se trata de prestaciones de naturaleza periódica, sino de aquellas de carácter unitario al haber culminado la relación laboral, y bajo este presupuesto, la demanda para solicitar judicialmente esos valores está sujeta al término de caducidad previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con excepción de los derechos pensionales. 2.4.1.

Caso concreto De acuerdo con lo explicado en párrafos precedentes y examinadas las certificaciones laborales referidas con anterioridad, en las que consta que la demandante continua al servicio de la DIAN, no se comparten los argumentos expuestos por el Tribunal en el sentido de declarar probada la excepción de caducidad, pues mientras subsista la vinculación laboral, la parte interesada podrá solicitar en cualquier tiempo el reajuste salarial y prestacional; y los actos administrativos que resuelvan dicha petición, ya sea que nieguen o accedan, constituirán un acto susceptible de control judicial.

Ciertamente, tal como se observa en el escrito introductorio, la demandante pretende el reajuste de todas las prestaciones durante el tiempo en que ha ejecutado las funciones del cargo de subdirectora, el incremento de la asignación, el aumento de la prima técnica y el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial, así como el reconocimiento del incentivo de desempeño por fiscalización y cobranza.

De ahí que, encontrándose probado que la aquí demandante continúa prestando sus servicios como subdirectora y que lo solicitado es el reajuste de su salario y las prestaciones sociales y salariales recibidas, entre otras, para la Sala es viable colegir que la demanda no se encuentra sometida al término de caducidad de los 4 meses que argumentó el a quo.

Por consiguiente, y dado que el sub lite se encuadra en el supuesto normativo previsto en el artículo 164, numeral 1, literal c) del CPACA, se revocará la decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia, y, por consiguiente, se analizarán de fondo las pretensiones. 2.5. Régimen salarial de los funcionarios de la DIAN Incentivo de desempeño por fiscalización y cobranza El Decreto 1268 de 1999 en el artículo 6, prevé: «Artículo 6º.

Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. […]» Sobre esta normativa, el Consejo de Estado, a través de la sentencia del 19 de febrero de 2018, negó la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal».

Prima técnica El Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, en el artículo 1° señaló que los funcionarios de la DIAN tendrían derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en ese decreto. De forma particular, sobre la prima técnica indicó: «Artículo  2º.

Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución en los siguientes casos: 1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.

El reconocimiento de la prima a que se refiere éste numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

PARAGRAFO 1 °. Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia.

PARAGRAFO 2 °. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas». (Resalta la Sala). Posteriormente, mediante la Resolución 000025 del 9 de abril de 2019 la entidad demandada fijó nuevamente los criterios y la ponderación de los factores para otorgar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; el contenido de este acto administrativo, en lo pertinente, es similar al de la Resolución 8011 de 1995.

Prima de dirección En cuanto a la prima de dirección devengada por los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, se advierte que el artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 la reconoció a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas y por el ejercicio de las funciones de los cargos directivos.

Asimismo, que la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia del 19 de febrero de 2018, declaró la nulidad de la expresión «no constituye factor salarial» contenida en la referida normativa. De igual manera, se observa que a través del Decreto 4050 de 2008, artículo 7°, se estableció la prima de dirección para los empleados públicos del sistema específico de carrera de la DIAN por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto, prestación a la que, igualmente, se le incluyó la expresión «no constituye factor salarial», la cual fue declarada nula en sentencia del 25 de mayo de 2023, con fundamento en lo siguiente: «En efecto, del texto de la norma acusada se puede inferir que la prima de dirección se trata de un pago que se reconoce como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad.

De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999 (vigente para la época), una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la “contribución” es la “designación de jefatura”, “por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad”.

En este sentido, es importante señalar que las funciones relacionadas con la “(…) dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad”, a las que hace referencia las jefaturas en el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, son actividades que se ejercen de manera permanente y habitual dentro de los distintos cargos de liderazgo que conforman la planta de personal de la UAE-DIAN, para cumplir cabal y oportunamente el objeto y el rol misional de la entidad, por lo que no se puede inferir que se trata de una labor ocasional, eventual o esporádica.

Lo anterior, tiene relevancia, teniendo en cuenta que la designación de labores de jefatura no está sujeta a temporalidad preestablecida, pues el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, establece que dicha función “(…) se hará en forma indefinida, (…)”, lo cual solo podrá darse por terminado “cuando sea revocada expresamente por el funcionario competente para efectuarla o por desvinculación del funcionario de carrera de la entidad.

(…)”. Así las cosas, la Sala considera que el Ejecutivo, al expedir la norma demandada, no solo se apartó de los criterios definidos en la ley 4ª de 1992 para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, sino que además desbordó su poder, por cuanto le restó el carácter salarial a una prestación económica que tiene por objeto reconocer una función que se ejerce de forma continua por el servidor de carrera de la DIAN, ocasionando una desmejora del salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, la Sala concluye que la prima de dirección es un factor salarial, por cuanto se trata de una suma establecida, en favor del servidor del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como una retribución directa por sus servicios prestados, lo cual, la convierte en habitual y periódica, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, esta viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos previamente señalados y así se declarara en la parte resolutiva de esta decisión. (…) F A L L A PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008 que reconoce la prima de dirección en favor de los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UAE DIAN por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto; por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia». 2.5.1.

Caso concreto Dentro del expediente se encuentra probado lo siguiente: La demandante peticionó ante la entidad demandada los siguientes emolumentos: Resolución 002594 del 31 de marzo de 2015 mediante la cual el director de la DIAN confirmó la Resolución 000117 del 16 de enero 2015, por medio de la cual se fijó como porcentaje de la prima técnica por formación avanzada y experiencia un monto del 45%.

Acuerdo 001 del 1° de octubre de 2015, por medio del cual la DIAN establece los criterios, parámetros y el procedimiento para el reconocimiento grupal, de los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas y del incentivo por desempeño nacional. Mediante la Resolución 001532 del 2 de marzo de 2016 mediante la cual se asignan las funciones de jefe de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización. Su cargo es de gestor III código 303 grado 3.

A través de la Resolución 00117 del 6 de enero de 2017 proferida por la entidad se le asignaron a la demandante las funciones de jefe de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de Fiscalización Tributaria de la Subdirección de Gestión. Tomó posesión con Acta 000075 del 18 de enero de 2017. Actas 34, 37, 29, 41, 28, 32 dentro de las cuales se definió reconocer 5% por incentivo de fiscalización y cobranza.

Título de maestría expedido por la Universidad Externado de Colombia. Resolución 000025 del 9 de abril de 2019 proferida por la DIAN, por medio de la cual se establecen los criterios, el porcentaje y el procedimiento para la asignación de la prima técnica. Evaluaciones de desempeño de la demandante. Desprendibles de nómina de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 en las que consta que la demandante recibió los siguientes factores: Sueldo Prima técnica por formación avanzada y experiencia Incentivo en desempeño por fiscalización y cobranzas (enero) Incentivo al desempeño Nacional (enero, julio) Vacaciones (junio) Bonificación por recreación (junio) Prima de servicios (julio) Bonificación por servicios (diciembre) Prima de navidad (diciembre) Desprendibles de nómina de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 en las que consta que la demandante recibió los siguientes factores: Sueldo Prima técnica por formación avanzada y experiencia Prima de dirección Diferencia remuneración designación de jefatura Incentivo al desempeño nacional (enero, julio) Prima de servicios (julio) Prima de navidad (diciembre) Bonificación por servicios prestados (diciembre) Prima de gestión TAC (diciembre) Desprendibles de nómina de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto de 2018, en las que consta que la demandante recibe los siguientes factores: Sueldo Prima técnica formación avanzada por experiencia Prima de dirección Diferencia remuneración designación de jefatura Prima de gestión (enero) Incentivo de desempeño por fiscalización y cobranzas (febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto) Prima de vacaciones (junio) Vacaciones (junio) Bonificación por recreación (junio) Prima de servicios (julio) Resolución 006352 del 28 de agosto de 2019 por medio de la cual el director general de la DIAN revoca la designación de la jefatura a la demandante.

Pues bien, teniendo en consideración que la demandante solicita el reconcomiendo e incremento de varios emolumentos, la Sala estima adecuado abordarlos uno por uno, así: Incentivo de desempeño por fiscalización y cobranzas: Examinadas las pruebas relacionadas, se advierte, en primer lugar, que de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 1°, 2° y 6° del Acuerdo 01 del 1° de octubre de 2015 el incentivo de desempeño por fiscalización y cobranza será otorgado al empleado público que ejecute labores directas de fiscalización y contribuya al cumplimiento de las metas de control y cobro.

Para el efecto, las metas se evaluarán en dos períodos, a saber, de enero a junio y de julio a diciembre y, de ser el caso, su pago se efectuará, de agosto a enero y de febrero a julio, respectivamente. En segundo, que, teniendo en consideración que la demandante, el 2° de mayo de 2016, en sede administrativa, solicitó el reconocimiento de éste por el «periodo comprendido desde el 1º de febrero de 2016 hasta la fecha», que le fue negado mediante Oficio 100000202-0748 del 22 de junio de 2016, y que la demanda se radicó ante esta jurisdicción el 3 de agosto de 2020, resulta razonable concluir que operó el fenómeno de la prescripción. Motivo por el cual la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

De otro lado, en cuanto al reconocimiento de este incentivo sobre los meses posteriores a la fecha de la petición, relacionados en el escrito introductorio, a saber, de junio a diciembre de 2016, de enero a diciembre de 2017 y enero de 2018, se advierte, que, tal como lo indicó el Tribunal sobre estos no se realizó reclamación a la administración, motivo por el cual no hay lugar a pronunciarse sobre ellos.

En consecuencia, sobre estos periodos se confirmará la decisión del a quo en la que declaró probada, de oficio, la ineptitud de la demanda por falta de reclamación previa. Prima técnica Sobre el punto, se observa que dentro del proceso no es objeto de discusión el derecho que tiene la demandante de percibir la prima técnica por formación avanzada y experiencia, toda vez que está ya fue reconocida a través de las Resoluciones 000117 del 16 de enero 2015, 002594 del 31 de marzo de 2015 y 003011 del 16 de abril de 2018 en un monto del 45%.

Así pues, de acuerdo con las probanzas obrantes en el proceso, y tal como lo sostuvo el Tribunal, al encontrarse acreditado que la funcionaria obtuvo el título de magister en Derecho con énfasis en tributación de la Universidad Externado, resulta pasible concluir que en los términos previstos en el Decreto 1268 de 1999 la demandante tiene derecho a que se incremente la referida prima en un monto del 5%, para completar el porcentaje máximo permitido, esto es, el 50%.

Ahora, dado que la demandante en el 2021 ejecutó labores como jefe dentro de la entidad, tal como consta en el certificado laboral citado en párrafos precedentes, la Sala estima adecuado mantener el reconocimiento del emolumento en los términos expuestos por el Tribunal, pero condicionado a que la DIAN verifique que esta no supere el monto máximo del 50%, en razón a que este es el monto máximo que se podrá recibir por concepto de prima técnica.

Diferencia salarial Ahora, en cuanto al reconocimiento y pago de la diferencia salarial y reliquidación de las prestaciones con fundamento en la asignación prevista para el cargo de jefe de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización, se advierte que, encontrándose la demandante en su cargo de gestor III código 303 grado 3, a través de la Resolución 001532 del 2 de marzo de 2016, le fueron designadas funciones de jefe, en los siguientes términos: «ARTÍUCLO 1º.

A partir de la comunicación de la presente resolución, asignar las funciones de JEFE DE COORDINACIÓN de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a BIBIANA PATRICIA VELASQUEZ CASTAÑO (…) actual GESTOR III CÓDIGO 303 GRADO 03 mientras se designa titular (…)» Asimismo, que según consta en el acta de evaluación de desempeño núm. 1317 durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2016 y 31 de enero de 2017, cumplió, entre otras, las funciones de «formular y coordinar con las dependencias de la DIAN que tengan injerencia, seguimiento y control al desarrollo y ejecución de los proyectos especiales y servicios informáticos que se implementen, requeridos por la SGFT en cumplimiento de sus objetivos” y de “Gerenciar el Talento Humano de la Coordinación conforme a las normas legales y lineamientos de las áreas competentes y adelantar todos los procesos de evaluación del desempeño y remisión a Historias Laborales».

Igualmente, que durante el 2016 no recibió la diferencia salarial por la designación de jefatura, como consta en los desprendibles de nómina relacionados en párrafos precedentes, sino que esta empezó a reconocerse tan solo a partir de febrero de 2017, una vez la entidad emitió un nuevo acto administrativo a través del cual le designó funciones como jefe de Coordinación para el año 2017, esto es, la Resolución 000117 del 6 de enero de 2017.

Así las cosas, en aplicación de lo previsto en el artículo 5 del Decreto 4050 de 2008 en armonía con los principios de trabajo igual salario igual y primacía de la realidad sobre las formas, es razonable concluir que la demandante tiene derecho a recibir el pago de la diferencia salarial reclamada por los meses de marzo a diciembre de 2016 y enero de 2017, periodo durante el cual ejerció funciones de jefe.

Prima de dirección Finalmente, este emolumento no será objeto de análisis por parte de la Sala, comoquiera que su reconocimiento, como factor salarial, no se realizó en sede administrativa, circunstancia que impide que sea examinada, so pena de desconocer los derechos de defensa, contradicción de la parte demandada, así como el principio de congruencia. En consideración a todo lo expuesto, la Sala modificará la sentencia del 11 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.6.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala revocará los ordinales primero y cuarto de la sentencia del 11 de octubre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, y accederá al reconocimiento de la diferencia salarial existente entre el cargo de gestor III y el de jefe de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización, al que la actora tienen derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero y cuarto de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la prescripción extintiva del incentivo de desempeño por fiscalización y cobranza, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del Oficio 100206214-001017 de fecha 9 de abril de 2018 y la Resolución 004853 de fecha 21 de junio de 2018, de acuerdo con lo expuesto ut supra.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar la diferencia salarial existente entre el cargo de gestor III y el de jefe de la Coordinación de Gestión de Proyectos Especiales de la Subdirección de Gestión de Fiscalización, durante el periodo comprendido entre marzo y diciembre de 2016 y enero de 2017.

QUINTO: ADICIONAR el ordinal séptimo de la decisión apelada en el sentido que el reconocimiento de la prima técnica queda condicionado a que la entidad verifique que no supere el 50% previsto en el Decreto 1268 de 1999.

SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Con aclaración de voto Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.