Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO DE JESÚS ORTEGA MÁRQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Temas: ICA 2015.

Servicios notariales. Liquidación de aforo. Base gravable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1.

ANTECEDENTES Fabio Alberto de Jesús Ortega Márquez ejerció la actividad de Notario Quince de Medellín durante el año 2015. El 31 de agosto de 2016, el municipio de Medellín profirió emplazamiento para declarar 00001801202, que otorgó a Fabio Alberto de Jesús Ortega Márquez el plazo de un mes para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2015, so pena de imponer sanción por no declarar y determinar el tributo mediante liquidación oficial de aforo.

El 5 de octubre de 2016 fue respondido el emplazamiento3. Mediante Resolución 64541 del 23 de agosto de 2018, proferida por la Subsecretaría de Ingresos de la alcaldía de Medellín, se practicó liquidación de aforo, que determinó el impuesto a pagar en $104.815.0004. Contra el anterior acto se presentó recurso de reconsideración, que fue decidido mediante Resolución 201950056663 del 13 de junio de 2019, proferida por la Secretaría de Hacienda del citado municipio, en el sentido de confirmar la resolución recurrida5. 1 Índice 2 Samai 2 Fl. 20 c.p. 3 Fl. 22 c.p. 4 Fl. 23 a 25 c.p. 5 Fl. 31 a 37 c.p. Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA El demandante, a través de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones6: «1.

Que se declare que son nulos y sin efectos los siguientes actos administrativos: 1.1. La Resolución 64541 del 23 de agosto de 2018, proferida por la Subsecretaría de Ingresos del Municipio de Medellín, mediante la cual se resuelve practicar liquidación de aforo a cargo del contribuyente Fabio Alberto de Jesús Ortega Márquez, por el periodo gravable 2015, en cuantía de $104.815.000. 1.2.

La Resolución No. 201950056663 del 13 de junio de 2019, notificada de manera personal a la suscrita apoderada el día 21 de agosto de 2019, expedida por el Secretario de Hacienda Municipal, mediante la cual se resuelve confirmar la resolución anterior. 2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, si hubiere lugar a ello, se ordene modificar la Liquidación Oficial de Aforo, tomando como base gravable los ingresos que NO constituyen actos notariales. 3.

Que en el evento que se ordene la modificación a la Liquidación de Aforo se aplique la norma que le sea más favorable al contribuyente, en virtud del principio de irretroactividad de la Ley. 4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.» Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Artículos 29 y 338 de la Constitución Política - Artículo 15, parágrafo 2, de la Ley 1579 de 2012 - Artículos 137 y 138 del CPACA - Artículos 28, 65, 67 y 136 del Decreto Municipal 1018 de 2013 - Acuerdo Municipal 064 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos demandados no están motivados por no explicar los fundamentos del aforo y, el procedimiento adelantado debía basarse en el Decreto 1018 de 2013 y no en el Decreto 350 de 2018, norma posterior a los hechos, con lo cual se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa.

La administración no notificó la resolución sanción por no declarar, ni permitió interponer recurso de reconsideración contra la misma, actuaciones previas indispensables para expedir la liquidación de aforo, conforme con el artículo 137 del Decreto 1018 de 2013. Los actos acusados se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse -artículo 32 del Acuerdo Municipal 064 de 2012- y están falsamente motivados al liquidar oficialmente el ICA con base en los ingresos brutos reportados en la declaración de renta 2015.

La actuación acusada es ilegal y vulnera el artículo 338 de la CP porque según la norma territorial se deben tomar solo los ingresos relativos a ICA. No es procedente tomar todos los ingresos declarados en renta, pues la base gravable se debe calcular con los ingresos correspondientes a actos no notariales realizados durante el año 2015, para lo cual la administración debía iniciar investigación fiscal y no lo hizo. 6 Fls. 1 y 2 c.p. Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Se vulneró el artículo 15, parágrafo 2, de la Ley 1579 de 2012, que prohíbe gravar con impuestos territoriales los actos notariales y de registro.

No se realizó el hecho generador del tributo, pues los actos notariales no están incluidos en las actividades industriales, comerciales, de servicios y financieros establecidas en el Acuerdo Municipal 064 de 2012. Según la Resolución 8062 del 13 de mayo de 2015, expedida por la Subsecretaría de Ingresos de Medellín, los actos notariales no están sujetos a ICA.

OPOSICIÓN El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Los actos están debidamente motivados y siguieron el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente, con lo cual, el contribuyente tuvo oportunidad de ejercer el derecho de defensa y demostrar la base gravable que consideraba ajustada a derecho.

La liquidación de aforo podía expedirse sin previa sanción por no declarar, como lo ha precisado el Consejo de Estado. La determinación de la base gravable está ajustada a la norma territorial, que permite el sistema de ingresos presuntivos con los «cruces con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales». El demandante tenía la carga de desvirtuar los ingresos presuntos determinados, pero se limitó a afirmar que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

Los actos notariales excluidos de tributos territoriales son aquellos sometidos a registro, los demás servicios notariales se encuentran gravados con ICA. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 12 de enero de 2021, el a quo prescindió de la audiencia inicial y corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con base en lo siguiente: La norma aplicable era el Decreto 1018 de 2013, vigente al momento de la expedición del emplazamiento para declarar, y los actos se encuentran debidamente motivados, sin que se advierta la alegada falsa motivación, ni vulneración al debido proceso.

Acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el único acto previo necesario para expedir la liquidación de aforo es el emplazamiento para declarar. La base gravable fue determinada correctamente mediante el sistema de ingresos presuntivos y correspondía al actor desvirtuarla, sin embargo, optó por afirmar que no era sujeto pasivo, que no era posible determinar el ICA con los ingresos declarados en renta y no aportó los medios de prueba -en sede administrativa y judicial- para desestimar la base gravable fijada por la administración. 7 Índice 2 Samai.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Según el Acuerdo Municipal 064 de 2012, los servicios notariales están gravados con industria y comercio, con lo cual el demandante es sujeto pasivo y está obligado al pago del impuesto.

Según la Corte Constitucional, los actos notariales no se pueden gravar con tributos, prohibición que no recae sobre los servicios notariales. Sin condena en costas porque la demanda tenía fundamento legal. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, por los siguientes motivos: Reiteró los cuestionamientos sobre la i) norma territorial que debía aplicarse al caso concreto; ii) infracción del artículo 137 del Decreto 1018 de 2013 al proferirse la liquidación de aforo sin previa sanción por no declarar debidamente notificada; iii) indebida determinación de la base gravable conforme con el artículo 32 del Acuerdo 064 de 2012; y iv) desgravación de los ingresos obtenidos como notario.

Agregó que los ingresos por servicios notariales -excluyendo los actos notariales- ascienden a $218.429.436, y que si la administración deseaba realizar cruces de información con la DIAN debía existir a nivel nacional un proceso de determinación del tributo, lo que torna ilegal tomar como base la declaración de renta del año 2015. Adjuntó pruebas documentales relativas a los ingresos por servicios notariales del año 2015 y copia de la Resolución 7609 del 5 de mayo de 2015, donde se declara la no sujeción al impuesto por los actos notariales a Fabio Alberto Ortega Márquez.

Solicitó como prueba de oficio, dictamen pericial del sistema de la Notaría Quince de Medellín o de la contabilidad, para extraer la información de los ingresos que no constituyeron actos notariales en el año en discusión8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación9. Añadió que se vulneró el espíritu de justicia tributaria.

La parte demandada guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos de aforo que determinaron el impuesto de industria y comercio a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez por el año gravable 2015. En los términos del recurso de apelación se debe determinar i) la norma territorial aplicable al caso; ii) si se requiere previa sanción por no declarar para expedir la liquidación de aforo; iii) si la base gravable del impuesto discutido está determinada 88 Mediante auto del 25 de abril de 2022, se negaron las pruebas aportadas y solicitadas con el recurso de apelación. De oficio, se decretó como prueba la incorporación al expediente de la Resolución que revocó la sanción por no declarar del impuesto de industria y comercio del año 2015. 9 Índice 25 samai Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 correctamente; y iv) si los ingresos percibidos por los notarios se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio.

Para resolver el problema jurídico, se reiterará, en lo pertinente, el criterio de la Sala contenido en la sentencia del 10 de marzo de 2022, exp. 2548110, en la cual se resolvió un litigio con identidad fáctica y jurídica, entre las mismas partes. Cuestión previa Sobre los nuevos aspectos presentados por el apelante, referentes a la relación de ingresos obtenidos por servicios notariales y la necesidad de un proceso de determinación del tributo por parte de la DIAN para poder efectuar los cruces de información, no se emitirá pronunciamiento dado que, como lo ha sostenido esta Sección11 «[…] por virtud del artículo 282 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda)» y que «la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación12», en garantía del debido proceso y, los derechos de defensa y contradicción de la contraparte.

En cuanto al fondo del asunto, el demandante cuestiona la norma territorial aplicada por la administración en el proceso de aforo. En oposición, el municipio considera que se utilizó el procedimiento acorde con el ordenamiento jurídico vigente. Como lo precisó la Sección en la sentencia reiterada, el proceso de fiscalización «[…] se rige por la norma vigente al momento de la presentación de la declaración o de que finaliza el plazo para hacerlo, según sea el caso, pues en ese momento empieza a correr el término para proferir la respectiva liquidación oficial e imponer las sanciones procedentes.

Esto significa que, para este caso, debe aplicarse el Decreto Municipal 1018 de 2013, norma que estaba vigente al momento en que finalizó el plazo para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por el año fiscalizado (2013) y al momento de la expedición del emplazamiento para declarar (23 de agosto de 2017)». En el caso, el emplazamiento por la omisión en el deber de declarar ICA del año 2015 fue proferido el 31 de agosto de 2016, y, por tanto, la norma aplicable era el Decreto Municipal 1018 de 2013.

En efecto, al analizar el contenido material del referido emplazamiento se evidencia que la administración requirió al demandante para que «presente la declaración privada de industria y comercio por el periodo gravable 2015, toda vez que no cumplió lo dispuesto en los artículos 65 y 67 del Decreto Municipal 1018 de 2013 […]», argumentación reiterada en el acto definitivo -Liquidación Oficial de Aforo- en el que se precisó que «el contribuyente Fabio Alberto de Jesús Ortega Márquez, […] en cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 29, 65 y 67 del Decreto Municipal 1018 de 2013, debió presentar la declaración de industria y comercio, por las actividades correspondientes al periodo gravable 2015, dentro del término establecido en el artículo 67 de la norma antes citada y a la fecha no ha dado cumplimiento13».

Acto administrativo confirmado mediante Resolución 201950056663 del 13 de junio de 2019. De lo anterior surge que tanto el emplazamiento para declarar como la liquidación de aforo se basaron en la norma aplicable, esto es, el Decreto 1018 de 2013. 10 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. La discusión versó sobre el impuesto de industria y comercio del año gravable 2013. 11 Ver sentencia del 9 de septiembre de 2021, exp. 23995, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez. 12 Sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 23904, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 13 Pág. 1 Liquidación Oficial de Aforo. Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En ese orden, pese a que el apelante cuestiona que la administración citó una norma posterior -Decreto 350 de 2018- con vulneración del debido proceso, no se evidencia la misma, pues la actuación se ciñó a la normativa vigente y, si bien en el acto de determinación se mencionó el Decreto 350 de 2018, en específico el artículo 173, esta norma por lo demás reproduce el artículo 182 del Decreto 1018 de 2013, en torno al sistema de ingresos presuntivos con base en los cruces de información con la DIAN.

Así mismo, se destaca que el actor tuvo oportunidad de contestar el emplazamiento para declarar e interponer recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo y así cuestionar las actuaciones de la administración. De igual manera, se advierte que, desde el acto preparatorio el municipio insistió en i) la omisión del actor en la presentación de la declaración, ii) la procedencia del gravamen sobre servicios notariales y, iii) la determinación la base gravable con fundamento en los ingresos presuntivos, aspectos regulados tanto en el Decreto 1018 de 2013, como en el Decreto 350 de 2018.

Así, se reitera que no se evidencia vulneración al debido proceso. Sobre la obligación de notificar la resolución sanción por no declarar e interponer el recurso de reconsideración para la procedencia de la liquidación de aforo, basada en el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 201314, se reitera que, «[…] nada se opone a que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados, pues esto atiende los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, según lo permite el artículo 637 del Estatuto Tributario».

Y que la norma municipal «debe ser inaplicada» cuando hace más gravoso el procedimiento frente al previsto en el Estatuto Tributario Nacional15. Así las cosas, como se expresó en la providencia que se reitera, la jurisprudencia de la Sección ha interpretado que el Estatuto Tributario Nacional permite que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados, puesto que de esta manera se materializan los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía. Y que estos mismos principios se desconocen en los eventos en que se restrinja esta posibilidad, al someter la expedición de la liquidación oficial de aforo al previo agotamiento del procedimiento para imponer la sanción por no declarar.

Concordante con lo anterior, no le asiste razón al apelante al exigir el procedimiento previo de la sanción por no declarar para la procedencia de la liquidación de aforo, con lo cual tampoco incide la prueba allegada al proceso correspondiente a la decisión de la administración de revocar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del año gravable 2015 impuesta al demandante.

De igual forma, conforme con el precedente reiterado, la actuación desplegada por la administración se ajustó a derecho, porque para la expedición de la liquidación de aforo demandada, no se requería previa sanción por no declarar. En conclusión, como ocurrió en la sentencia reiterada, se inaplicará por ilegal el artículo 137 del Decreto 1018 de 2013, conforme con lo dispuesto en el artículo 148 del CPACA. 14 ARTÍCULO 137.

CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Subsecretaría de Ingresos procederá a proferir el acto administrativo imponiendo la sanción por no declarar prevista en el artículo 195 del Acuerdo Municipal 64 de 2012 y agotado este procedimiento con su respectivo recurso de reconsideración, procederá la liquidación oficial de aforo.

Resaltado fuera del texto original. 15 Sentencia del 3 de julio de 2020, exp. 24584, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En torno a la determinación de la base gravable, el demandante señala que no es posible tomar los ingresos brutos de la declaración del impuesto de renta como base gravable del impuesto de industria y comercio.

En contraposición, el municipio considera que conforme al sistema de ingresos presuntivos, es procedente el cruce de información con la DIAN para determinar la base gravable del impuesto discutido. Sobre este punto en particular, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia reiterada al señalar que «el Municipio de Medellín estaba facultado para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez por el año gravable 2013 con base en la información registrada en las declaraciones del IVA [en este caso renta] presentadas por ese mismo periodo, según lo previsto en el artículo 182 del Decreto Municipal 1018 de 2013 y en el artículo 173 del Decreto Municipal 350 de 2018».

En este caso, como en el que se reitera, tanto en sede administrativa, como en la demanda, el actor no desplegó actividad probatoria para desvirtuar que los ingresos informados a la DIAN en la declaración de renta 2015 no están gravados con ICA en el municipio de Medellín y, solo se limitó a cuestionar la calidad de sujeto pasivo y que los ingresos de los notarios no pueden gravarse con el impuesto discutido.

De todo lo anterior surge que la base gravable se determinó de manera correcta, sin que fuera desvirtuada por la parte demandante. Por último, respecto de la posibilidad de gravar o no los ingresos obtenidos por los notarios, la Sección, luego de estudiar el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, concluyó «que los actos notariales y de registro son distintos a los ingresos que las notarías perciben en virtud de todos los trámites que los ciudadanos realizan ante ellas».

Y que «una cosa es que no puedan gravarse con tributos locales los actos sujetos a registro; por ejemplo, una escritura pública de compraventa de un inmueble, y otra, muy distinta, el ejercicio del servicio notarial, que es gravado con el impuesto de industria y comercio, en los términos de las normas tributarias y de la jurisprudencia de esta Sección16».

No prospera la apelación. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada, previa inaplicación del artículo 137 del Decreto 1018 de 2013, expedido por el Alcalde del municipio Medellín. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso17, no procede la condena en costas en esta instancia (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Sentencia C-260 del 6 de mayo de 2015, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Reiterada en la sentencia del 10 de marzo de 2022, exp. 25481, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 05001-23-33-000-2019-03288-01 (25653) Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 FALLA 1.- INAPLICAR el artículo 137 del Decreto 1018 de 2013, expedido por el Alcalde del municipio Medellín, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- CONFIRMAR la sentencia del 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva voto