Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., 19 de abril de 2023 Referencia: Reparación directa Radicación: 73001-23-33-000-2015-00155 01 (60884) Demandante: Carmén Rosa Mora Mora y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada por la Sala, porque no fue acreditada una falla del servicio.

No obstante, la Sentencia utilizó las expresiones de “riesgo superior” o “riesgo excepcional” como si fueran títulos de imputación, haciendo eco a una larga confusión jurisprudencial. Del mismo modo, reprodujo mecánicamente una consideración, según la cual, la vinculación voluntaria de una persona a la fuerza pública implica la asunción del riesgo de perder la vida o de ver disminuida su integridad física.

Abordo los dos puntos a continuación1: En primer lugar, el riesgo excepcional es un título de imputación aplicable en los casos en que la prestación de un servicio público causa un daño a quien se beneficia del mismo, lo que rompe la relación riesgo-beneficio para el administrado. Por tanto, el riesgo excepcional no es aplicable a los policías o militares que, en cumplimiento de una misión, sufren un daño, pues son ellos mismos quienes realizan la actividad peligrosa en nombre del Estado.

La confusión, estimo, tiene un origen semántico: si un empleado de la fuerza pública es sometido a un riesgo mayor o a un riesgo diferente al de sus pares, y con motivo de ello sufre una lesión, esta situación no debe analizarse bajo el título de imputación de nombre similar. Habrá que auscultar si los hechos ocurrieron como consecuencia de una indebida planeación, de la insuficiencia en la dotación de los 1 Una versión detallada de los argumentos que expongo puede encontrarse en la aclaración de voto a la Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 47962, proferida por esta Subsección. 2 de 2 elementos de protección, de una información errada, entre otros, para determinar si se configuró una falla del servicio.

En segundo lugar, es inadmisible que la pérdida de la vida, las mutilaciones y otras lesiones sean considerados como riesgos propios de esa relación de empleo público, inherentes a la actividad y asumidos libremente por los miembros de las fuerzas del orden. Se trata de una afirmación contraria a la dignidad humana, en general, y al derecho al empleo, en particular.

De ninguna manera. Como ya lo ha dicho esta subsección, “ninguna persona está obligada a renunciar a su vida como parte del cumplimiento de las funciones de un cargo público”2. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 Consejo de Estado, Sección 3, Sub. B, Sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 05001- 23-31-000-2001-00774-01 (47947).