11001032500020220056600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Heriberto Rodríguez Blanco Temas: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Cuantía reconocida excede lo debido. Pensión de invalidez. Factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la prestación SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Ugpp contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 20202 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Heriberto Rodríguez Blanco. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Ugpp solicitó que se infirmara la sentencia del 29 de mayo de 2020 1 En adelante Ugpp. 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 13001-33-33-003-2015-00030-01; actor: Heriberto Rodríguez Blanco, demandado: Ugpp. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, por medio de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia del 30 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez de Heriberto Rodríguez Blanco con la inclusión de factores devengados en el último año de servicio, esto es además de la asignación básica, la «prima bonificación extralegal, prima y prima de vacaciones, en la doceava (1/12) parte, desde el día 25 de agosto de 2012». 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) la revocatoria de la sentencia objeto de revisión; ii) la reliquidación de la mesada pensional de invalidez, en tanto no debía efectuarse con los factores salariales tales como las primas de bonificación extralegal, de vacaciones y «prima» en los términos señalados por el Decreto 1045 de 1978, sino de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haber adquirido aquel su estatus pensional según las condiciones de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969; y iii) la devolución indexada de las sumas percibidas por concepto de la reliquidación pensional. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Heriberto Rodríguez Blanco nació el 19 de marzo de 1938. 3.2. Prestó sus servicios al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, desde el 1 de abril de 1978 hasta el 30 de junio de 1993 y el último cargo que desempeñó fue el de ayudante de oficina, código 5155, en la zona franca industrial y comercial de Cartagena. 3.3.

La división de salud ocupacional de la Caja Nacional de Previsión Social4 emitió concepto en el que señaló que Heriberto Rodríguez Blanco presentó una pérdida de la capacidad laboral del 96% de carácter permanente. 3.4. Mediante la Resolución 45448 del 26 de diciembre de 1993, Cajanal le reconoció a Heriberto Rodríguez Blanco una pensión de invalidez del 100% de su asignación básica, esto es en cuantía de $117.212 a partir del 26 de diciembre de 1993, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969. 3.5.

A través de la Resolución 28937 del 16 de junio de 2006, la mencionada entidad le negó una solicitud de reliquidación de la prestación. Decisión contra la 3 Folios del 1 al 10 del cuaderno 1 4 En lo que sigue Cajanal 3 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp que interpuso el recurso de apelación que fue resuelto mediante la Resolución 1000 del 7 de junio de 2007 en el sentido de confirmar la decisión inicial. 3.6.

Por medio de las resoluciones RDP 008665 del 25 de febrero 2013 y RDP 045789 del 2 de octubre de 2013, la Ugpp le negó unas solicitudes de reliquidación pensional con fundamento en que los factores de prima de navidad, servicios, vacaciones, transporte y auxilio de alimentación no estaban expresamente enlistados en la Ley 62 de 1985. Contra la última decisión el pensionado presentó el recurso de reposición, resuelto mediante la resolución RDP 050914 del 1 de noviembre de 2013 que confirmó en todas sus partes la negativa. 3.7.

Heriberto Rodríguez Blanco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 45448 del 20 de diciembre de 1993, por medio de la cual se le reconoció una pensión de invalidez; y 28937 del 16 de junio de 2006 y 1000 del 7 de junio de 2007, a través de las cuales se le negó la reliquidación de la prestación, por cuanto solo se tuvo en cuenta la asignación salarial y no se incluyeron la bonificación salarial extralegal, las vacaciones, las primas de vacaciones y de navidad, y los subsidios de alimentación y transporte. 3.8.

En sentencia del 30 de junio de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 045448 de 20 de diciembre de 1993, que reconoció pensión de invalidez y la nulidad total de las resoluciones No.28937 de 16 de junio de 2006 y Resolución 1000 del 7 de junio de 2007, mediante las cuales se denegó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida al señor HERIBETO RODRIGUEZ BLANCO, según lo considerado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, a reliquidar la pensión mensual vitalicia de invalidez reconocida mediante Resolución No. 045448 de 20 de diciembre de 1993, al señor HERIBERTO RODRIGUEZ BLANCO, incluyendo como factores prima bonificación extralegal, prima y prima de vacaciones, en la doceava (1/12) parte, desde el día 25 de agosto de 2012, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva.

TERCERO: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP a pagar 5 En adelante CPACA 4 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp a favor del señor HERIBERTO RODRIGUEZ BLANCO, a título de restablecimiento, el reconocimiento de la diferencia de las mesadas pensiónales resultante de la reliquidación ordenada en el anterior numeral, aplicando para el efecto, la fórmula aceptada por el Consejo de Estado y de la cual se hizo mención en la parte motiva.

La fórmula se aplicará mes por mes, partiendo de la diferencia dejada de percibir en la primera mesada pensional, teniendo presente que el índice inicial es el vigente al momento en que adquirió el derecho. Sintetizando, tenemos entonces que la formula a aplicar es: R = RH X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL CUARTO: Ordenase a la demandada efectuar los descuentos por aportes sobre los factores que no hayan sido objeto de la deducción legal» 3.9.

Contra la anterior decisión la Ugpp interpuso el recurso de apelación, resuelto a través de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, que confirmó la sentencia recurrida. Esta decisión quedó ejecutoriada el 3 de julio de 2020. 3.10. Mediante el auto ADP 001157 del 5 marzo de 2021, la Ugpp aclaró que para dar cumplimiento a lo ordenado por la autoridad judicial se debía allegar certificación en la que se aclarara la asignación básica del año 1993. 1.1.3.

Sentencia objeto de revisión 4. Por medio de la sentencia del 29 de mayo de 2020 el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, confirmó la sentencia de primera instancia del 30 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez de Heriberto Rodríguez Blanco con la inclusión de factores devengados en el último año de servicio, esto es además de la asignación básica, la «prima bonificación extralegal, prima y prima de vacaciones, en la doceava (1/12) parte, desde el día 25 de agosto de 2012». 5.

Como fundamento de su decisión señaló6: 5.1. La invalidez de Heriberto Rodríguez Blanco se estructuró el 26 de diciembre de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), por lo que las normas aplicables al reconocimiento pensional eran los decretos 1848 de 1969 (respecto de la cuantía) y 1045 de 1978 (en relación con los factores que integraban la base de liquidación). 6 índice 23, archivo 003-2015-00030-00 NR sentencia de segunda instancia 5 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp 5.2.

Frente al reconocimiento pensional consideró que se debía aplicar el Decreto 1848 de 1969, que establecía la cuantía según el último salario y el equivalente en porcentaje al grado de incapacidad laboral, y para determinar los factores salariales se debía tener en cuenta lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985. Por lo que, concluyó que el demandante tenía derecho a la reliquidación mediante la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, en el entendido de que los factores enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985 no correspondían a una relación taxativa y que, de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, para tal efecto se debían incluir todos los factores que constituyesen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus labores.

Razones por las que ordenó la reliquidación con la inclusión, además, de la asignación básica ya reconocida en los actos acusados con las primas bonificación extralegal, de vacaciones y prima, en una doceava parte. 5.3. En el recurso de apelación la demandada alegó que los actos administrativos acusados, gozaban de legalidad porque para el reconocimiento pensional aplicaron las normas correspondientes; no obstante, en lo relacionado con los factores salariales, se debía aplicar el Decreto 1045 de 1978, lo cual no se hizo y, comoquiera que los argumentos del apelante trataban erradamente sobre el reconocimiento de una pensión de vejez, que no es el tema en estudio en el presente asunto, debe confirmarse la sentencia apelada. 1.2.

Las causales de revisión invocadas 6. La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20037, para lo cual expuso los siguientes argumentos8: 7. La cuantía del derecho reconocido excede lo debido, por cuanto si bien es cierto 7 «artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 8 índice 3 de Samai 6 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp Heriberto Rodríguez Blanco acreditó la condición de invalidez en un porcentaje superior al 75% de pérdida de la capacidad laboral [con el 96%] con fecha de estructuración del 26 de diciembre de 1993, por lo que en lo que respecta al reconocimiento y pago de su pensión se debía dar aplicación a lo establecido en los artículos 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, también es cierto que los factores de salario que se debían incluir son los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que era la norma vigente, y no como erradamente lo consideró el juez de instancia. 7.1.

Por lo tanto, el subsidio de alimentación, la bonificación extralegal, la «prima» y la prima de vacaciones al no estar contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y no haberse efectuado descuentos para pensión sobre ellos no debían incluirse en la liquidación de la prestación, razones por las que la orden de tenerlas en cuenta se aparta de lo establecido en el ordenamiento jurídico. 7.2.

El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20189 unificó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que debía atenderse en el caso particular. 7.3.

Al respecto, dicha corporación al estudiar una acción de tutela10 indicó que no se había aplicado indebidamente el precedente jurisprudencial contenido en la citada sentencia de unificación por parte de un tribunal al haber extendido la interpretación en materia del IBL, al caso concreto de las pensiones de invalidez reconocidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ante la ausencia de lineamientos jurisprudenciales sobre la materia.

Con fundamento en ello, los jueces de conocimiento se apartaron de lo establecido en el ordenamiento jurídico al acceder a la reliquidación de la prestación conforme con una interpretación errada y apartada de lo probado en el trámite judicial. 1.3. Contestación a la acción especial de revisión 8. La parte accionada guardó silencio11. 9 Sentencia con radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) M.P. César Palomino Cortés 10 Sentencia del 1 de abril de 2020 radicado: 11001-03-15-000-2019-05112- 01(AC), M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 11 Obra notificación a índice 30 de Samai al correo electrónico relacionado en el índice 11, esto es al correo heri162@hotmail.com, de conformidad con lo ordenado en el auto del 6 de octubre de 2022 visible a índice 6. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp 1.4.

Concepto del Ministerio Público 9. El procurador delegado para esta Corporación rindió concepto en el que solicitó que se declarara infundado el recurso, por cuanto la providencia recurrida fue expedida acorde con la posición vigente del Consejo de Estado, en el entendido que la estructuración de la invalidez ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que las normas aplicables eran las que se encontraban vigentes para el 20 de diciembre de 1993, las cuales eran el Decreto 1848 de 1969 respecto de la cuantía y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales aplicables al IBL12. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia 10. Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA13. 11. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201914, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Oportunidad 12. Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 13. En el sub judice la sentencia objeto de revisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 29 de mayo de 2020 quedó ejecutoriada el 3 de julio de ese año15.

Así las cosas, comoquiera que la acción de revisión se presentó el 25 de agosto de 2022, esto es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la 12 Índice 12 de Samai 13 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos. Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 14 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 15 Tal como se advierte en el auto del del 6 de octubre de 2022 visible a índice 6 de Samai 8 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp sentencia recurrida, se impone concluir que se ejerció oportunamente. 2.3.

Los problemas jurídicos 14. Se circunscribe a establecer lo siguiente ¿si la cuantía del derecho reconocido a Heriberto Rodríguez Blanco excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de invalidez con la inclusión no solo de la asignación básica sino también de los factores devengados en el último año de servicio y, por lo tanto, se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 15. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2016 de la Ley 797 de 200317 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 16.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 16 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen18. 18.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes19: 19. «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia. 18 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 19 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» 20.

Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»20. 21. En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación21 han admitido expresamente que la Ugpp está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.

Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 22.

Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»22. 2.4.2. Régimen pensional de invalidez anterior a la Ley 100 de 1993 23.

El Decreto 3135 de 196823 en el artículo 23 estableció el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, a favor de los servidores públicos que fueran calificados con una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%, en los siguientes términos: Artículo 23. Pensión de Invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, 20 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 23 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» 11 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp mientras la invalidez subsista: a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%. b) Del 75% cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización» [Se resalta]. 24. El Decreto 1848 de 196924, en sus artículos 60, 61 y 63, reguló la pensión de invalidez así: «Artículo 60. Derecho a la Pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.

En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%. (…) Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable». [Se resalta]. 25.

Por su parte, el Decreto 1045 de 197825 en el artículo 45, respecto a los factores de salario para liquidar pensiones, señaló lo siguiente: «Articulo 45. De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; 24 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 25 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 12 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 26. Por lo anterior, el reconocimiento de la pensión de invalidez se establece por la pérdida de la capacidad laboral, la cual debe ser mayor del 75%, y tal porcentaje define el monto de la prestación. 27.

Valga resaltar que el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 199426, que fue expedida por el gobierno nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 1127 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, esto es, para las prestaciones que se reconocieron como consecuencia de la consolidación de una invalidez en vigencia del sistema general de pensiones creado por la referida Ley 100. 2.5.

Caso concreto 28. En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: 29. En relación con la causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar 26 «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales». 27 «Artículo 139.

FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente Ley para: […] 11. Dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores» 13 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp profirió la decisión objeto de revisión con sustento en los artículos 63 del Decreto 1848 de 1969 (respecto de la cuantía) y 45 del Decreto 1045 de 1978 (en relación con los factores salariales que deben ser considerados para la liquidación).

En esa medida, señaló que, según los documentos aportados al proceso, Heriberto Rodríguez Blanco i) había laborado en la Zona Franca Industrial de Cartagena, durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1978 y el 30 de junio de 1993, en el cargo de ayudante de oficina, código 5155, grado 07; y ii) en el plazo comprendido entre junio de 1992 y junio de 1993, había devengado asignación básica, subsidio de alimentación y transporte, bonificación extralegal, vacaciones y prima de vacaciones.

Pero que se abstendría «de estudiar los argumentos del apelante que tratan erradamente sobre el reconocimiento de una pensión de vejez, que no es el tema en estudio en el presente asunto, y tampoco los argumentos de defensa de la legalidad de resoluciones de reconcomiendo de la pensión de invalidez, que tampoco guardan relación con el caso del actor» y confirmaría la sentencia de primera instancia. 30.

Al respecto, la recurrente sostuvo que la sentencia mediante la cual se confirmó la orden de reliquidar la pensión de invalidez reconocida a favor de Heriberto Rodríguez Blanco incurrió en la causal invocada, por cuanto, si bien la prestación debía reconocerse con fundamento en el Decreto 1848 de 1969 para efectos de los factores a tener en cuenta se debía dar aplicación a la taxatividad de los previstos en la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, el subsidio de alimentación, la bonificación extralegal, la prima y la prima de vacaciones no debieron incluirse en la reliquidación. 31.

Ciertamente, el Consejo de Estado28 para efectos de determinar la base de liquidación pensional por invalidez indicaba que debía tenerse en cuenta todo lo recibido por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, lo que comprendía los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que de forma directa o indirecta por causa o por razón del trabajo o empleo hubiese recibido, sin ninguna excepción. 32.

En ese sentido el tribunal de instancia concluyó que a efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez cuando la fecha de estructuración era anterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se aplicaba el Decreto 1848 de 1969 y que frente a los factores a tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado29 había precisado que correspondían a los previstos en el Decreto 1045 de 1978, cuyo listado era meramente enunciativo. 28 Sentencia del 20 de noviembre de 2020, radicado: 15001-23-33-000-2013-00620-02(5234-16), C.P. César Palomino Cortés 29 Sentencias del 22 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2018-04498-01(AC), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez 14 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp 33.

En este punto, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la decisión objeto de revisión según el criterio acogido por el Consejo de Estado en relación con los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones de invalidez, que incluye los previstos en el Decreto 1045 de 1978 y, en todo caso, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que de forma directa o indirecta por causa o por razón del trabajo o empleo hubiese recibido sin ninguna excepción. 34.

En virtud de lo anterior, en el expediente administrativo obra un certificado suscrito por el tesorero del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo del 14 de mayo de 200330 según el cual, Heriberto Rodríguez Blanco laboró en dicho ente desde el 1 de abril de 1978 hasta el 30 de junio de 1993 y devengó en el último año de servicio los siguientes factores: subsidios de alimentación y transporte, bonificación extralegal, vacaciones, y prima de vacaciones. 35.

En consecuencia, la liquidación de la pensión de Heriberto Rodríguez Blanco no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) le es aplicable el Decreto 1848 de 1969, toda vez que el 26 de diciembre de 1993 fecha en la que se estructuró su pérdida de capacidad laboral31 no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993; ii) perdió un 96% de su capacidad laboral32; y iii) durante el último año percibió, además de la asignación básica, los subsidios de alimentación y transporte, bonificación extralegal, vacaciones, y prima de vacaciones. 36.

Ahora bien, se probó respecto de Heriberto Rodríguez Blanco que33: i) nació el 19 de marzo de 1938; ii) prestó sus servicios al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, desde el 1 de abril de 1978 hasta el 30 de junio de 1993 y el último cargo que desempeñó fue el de ayudante de oficina, código 5155, en la zona franca industrial y comercial de Cartagena; iii) la división de salud ocupacional de la Caja Nacional de Previsión Social emitió concepto en el que señaló que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 96% de carácter permanente; iv) mediante la Resolución 45448 del 26 de diciembre de 1993, Cajanal le reconoció una pensión de invalidez del 100% de su asignación básica, esto es en cuantía de $117.212 a partir del 26 de diciembre de 1993, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969; y v) a través de la Resolución 28937 del 16 de junio de 2006, la mencionada entidad le negó una solicitud de reliquidación de la prestación. Decisión contra la que interpuso el recurso de apelación que fue resuelto mediante la Resolución 1000 del 7 de junio de 2007 en el sentido de 30 Índice 23 de Samai, archivo 01 demanda inicial 31 Según consta en la Resolución 45448 del 26 de diciembre de 1993, visible a índice 23 de Samai, archivo demandaInicialYsegundaInstancia 32 Ibidem 33 índice 23 de Samai, archivo DemandaInicialYsegundaInstancia 15 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp confirmar la decisión inicial. 37.

Visto lo anterior, la sala encuentra que la decisión del 29 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, no fue caprichosa y por el contrario respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, específicamente, en lo atinente a los factores salariales en la que se indicaba que la relación de emolumentos contenida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no era taxativa sino enunciativa pues los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 aludían a la liquidación con base en el último salario devengado.

En consecuencia, era dable tener en cuenta para la reliquidación pensional todos aquellos emolumentos que percibió el servidor como retribución de su labor. 38. Asimismo, se observa que en la parte resolutiva de la decisión recurrida se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. 39.

Por otro lado, la recurrente sostuvo que el subsidio de alimentación, la bonificación extralegal, la prima y la prima de vacaciones no debieron incluirse en la reliquidación. Sobre el particular, lo primero que ha de señalarse es que el tribunal confirmó la sentencia del 30 de junio de 2017 dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores de bonificación extralegal, «prima» y prima de vacaciones, en una doceava parte, no habiendo incluido el subsidio de alimentación como se indicó en la demanda, pese a que el Decreto 1045 de 1978 lo tuvo en cuenta como factor y se probó que Heriberto Rodríguez Blanco lo devengó, al igual que el de trasporte. 40.

También se observa que, aunque la «prima» [sin especificar el tipo de emolumento de que se trata] fue incluida para reliquidar la pensión concedida a Heriberto Rodríguez Blanco, al analizar el contenido del escrito de la acción de revisión, ello no fue motivo de inconformidad y tampoco fue alegado por la Ugpp en el trámite del proceso ordinario [pues no puede pasarse por alto que esa entidad presentó un recurso de apelación que resultaba incongruente en relación con lo decidido por el juzgado en la sentencia de primera instancia].

Por lo tanto, en consideración a que el juez debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la recurrente, la Sala no hará una manifestación particular sobre ese factor. 41. Finalmente, valga resaltar que en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado se refirió a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en torno al régimen de transición pensional como consecuencia 16 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la aludida Ley 100, y en el presente asunto no se está discutiendo si Heriberto Rodríguez Blanco era beneficiario de tal régimen, pues como se expuso en precedencia adquirió su estatus de pensionado antes de su entrada en vigencia y no pretendió en el trámite del medio de control su aplicación. 42.

No obstante, a partir de aquella decisión, esta corporación se inclinó por la taxatividad de los factores que han de ser incluidos a efectos de la liquidación de las pensiones, cualquiera sea el riesgo que se cubra; bajo tal interpretación, a efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez cuando la fecha de estructuración es anterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se deberá aplicar el Decreto 1848 de 1969 y frente a los factores a tener en cuenta serán los señalados en el artículo 45 del Decreto de 1978.

Empero, tal consideración no tiene la virtualidad de encontrar fundada la causal de revisión invocada, pues como se expuso, la decisión se profirió con fundamento en las consideraciones expuestas en una providencia vigente [para la época] de esta corporación. 43. Bajo tal panorama la Sala concluye que la sentencia del 29 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.5.

Costas 44. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto y porque no se advierte que el recurso se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se configura la causal b), del artículo 20 de la ley 797 de 2003 y en tal sentido, de declarará infundada la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la 17 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00566-00 (5045-2022) Demandante: Ugpp Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. No condenar en costas.

Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG