47001233300020190059001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Demandados: ESE Alejandro Próspero Reverend Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Patricia Cubides Rodríguez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios del 31 de mayo de 2016 y del 24 de octubre de 2018, por medio de los cuales la ESE Alejandro Próspero Reverend le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como enfermera entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de abril de 2013, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes por 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez el período reclamado y su calidad de empleada pública; ii) se reconocieran las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que surjan, tales como salario con recargos, vacaciones, cesantías y sus intereses, calzado y vestido de labor, primas técnica, semestral, de navidad y vacaciones, con base en la asignación establecida para el empleo de planta; iii) se reliquidara o nivelaran los salarios devengados en relación con «el mayor salario devengado por empleados de planta que desempeñen el mismo cargo e iguales condiciones laborales en la planta de personal» (sic); iv) ) se reconociera el valor de los descansos por maternidad, de conformidad con lo señalado en la Ley 1468 de 2011; v) se reajustaran e indexaran las diferencias que surjan de la condena; y vi) se condenara en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de abril de 2013, Patricia Cubides Rodríguez prestó sus servicios como enfermera de urgencias en la ESE Alejandro Próspero Reverend de Santa Marta, vinculada a través de órdenes de prestación de servicios; período en el que realizó sus funciones de manera personal dentro de una jornada laboral, bajo la continua dependencia y subordinación de sus superiores y con una remuneración pactada como retribución por el trabajo desempeñado; no obstante, nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho. - Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital. - El 16 de mayo de 2016 y el 24 de octubre de 2018, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios de enfermera y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, estas peticiones fueron negadas por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica por medio de los oficios del 7 de julio de 2016 y del 16 de noviembre de 2018, respectivamente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 43, 49 y 53 de la Constitución Política; 13, 22, 23, 186 a 192, 249 a 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; y los decretos 3135 de 1968 y 1959 de 1973. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: - La demandada vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado y dependiente al servicio de la entidad, con una remuneración mensual e implementos de trabajo dotado por la ESE. - La ESE Alejandro Próspero Reverend omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió durante su vinculación, con lo que se vulneraron sus derechos y se ignoraron los deberes derivados de la Constitución Política. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Alejandro Próspero Reverend se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: - No se configuraron los elementos que permiten la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, toda vez que si bien la demandante prestó sus servicios en el área de enfermería, esto surgió del cumplimiento del objeto contractual, el cual se circunscribió a «prestar apoyo y seguimiento mediante la supervisión, orientación y acompañamiento al proceso de ejecución de los programas de protección específica al personal de enfermas y auxiliares de enfermería». - En tal sentido, lo que se presentó fue una vinculación contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera una relación laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - Entre la entidad contratante y la contratista lo que se dio fue una relación de coordinación, de manera que la segunda se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones de sus superiores y apoyar jornadas de salud, pero nunca en condiciones de igualdad con el funcionario de planta. 2 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 3 al 12. 3.

Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 08ContestaciónDemandaYAnexos.pdf, folios 1 al 18. 4 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez - Los artículos 123 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 y 59 de la Ley 1438 de 2011 autorizaron a las empresas sociales del Estado para contratar con terceros la prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y que no pudieran realizarse con el personal de planta o requirieran conocimientos especializados, sin que generara un vínculo laboral.

Por último, propuso las excepciones de: i) falta de jurisdicción4; ii) inexistencia de las obligaciones pretendidas; iii) prescripción; y iv) cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto dispuso lo siguiente5: «Primero: Declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Patricia Cubides Rodríguez y la ESE Alejandro Próspero Reverend durante el tiempo comprendido entre el 1° de marzo de 2010 a 3 de abril de 2013, amparado bajo la figura de órdenes de prestación de servicios. Segundo: Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio de fecha 7 de julio de 2016, respuesta reiterada el 16 de noviembre de 2018, por medio del cual la ESE.

Alejandro Próspero Reverend denegó el reconocimiento de las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho la señora Patricia Cubides Rodríguez, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios suscritos dentro del período comprendido entre el 1° de marzo de 2010 a 3 de abril de 2013. Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE.

Alejandro Próspero Reverend determinar la cuota legal de la base de cotización para pensión que debía aportar a la administradora de pensión, en calidad de empleador de la señora Patricia Cubides Rodríguez, quien prestó sus servicios como enfermera, desde el 1° de marzo de 2010 a 3 de abril de 2013, salvo las interrupciones en cada periodo.

La base de cotización será calculada sobre el valor de honorarios causados por día, teniendo en cuenta el plazo de ejecución de cada contrato. La E.S.E. Alejandro Próspero Reverend deberá establecer el valor que le correspondía pagar, en cada contrato de prestación de servicio que celebró con la señora Patricia Cubides Rodríguez, por concepto de aporte a pensión, en calidad de empleador, 4 Mediante auto del 10 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó esta excepción, por cuanto la labor que desempeñó la demandante se encuentra íntimamente ligada con el giro normal de la ESE Alejandro Próspero Reverend y se asemeja a la desempeñada por empleados públicos de esa entidad. 5 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 19SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 5 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez teniendo en cuenta el valor total cotizado por la demandante y, si surgen diferencias sobre la cuota legal que debía aportar dicha entidad, este último deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le corresponde como empleador, durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2010 a 3 de abril de 2013, salvo las interrupciones.

Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema de Seguridad Social en pensiones durante sus vínculos contractuales con la ESE. Alejandro Próspero Reverend y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Cuarto: Declarar que el tiempo laborado por la señora Patricia Cubides Rodríguez para la ESE. Alejandro Próspero Reverend, entre el 1° de marzo de 2010 a 3 de abril de 2013, salvo sus interrupciones, se computará para efectos pensionales. Quinto: Declarar probada la excepción de prescripción frente a los demás derechos prestacionales reclamados por el demandante, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Sexto: No condenar en costas en esta instancia (…)» (sic).

Como fundamento de su decisión señaló: - Se encuentra acreditado que Patricia Cubides Rodríguez prestó sus servicios como enfermera para la ESE Alejandro Próspero Reverend, a través de órdenes de prestación de servicios celebrados directamente con la entidad, en los períodos comprendidos entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de abril de 2013, lo que evidencia la voluntad de la administración de emplearla de modo permanente y continuo. - La imparcialidad de los testimonios de Luz Amparo Rosero y Rosaura Orozco no se encuentra afectada, toda vez que, si bien adelantan demandas contra la ESE Alejandro Próspero Reverend, lo cierto es que esas reclamaciones deben ser estudiadas y analizadas de manera particular. - Según lo dispuesto por el Decreto 1335 de 1995 «[p]or el cual se expide parcialmente el manual general de funciones y requisitos del subsector oficial del sector salud», es claro que las labores de enfermería no solo se circunscriben a la atención de pacientes sino la de promover la participación de la comunidad en actividades de salud e impulsar la conformación de comités de salud y formación de líderes. «Así las cosas, en este asunto la señora Patricia Cubides Rodríguez prestó sus servicios personales de enfermera a favor de la ESE Alejandro Próspero Reverend en sus distintas áreas». - La sola ejecución del servicio personal de enfermería «implica la dependencia de la demandante respecto del ente hospitalario, tanto el cumplimiento de las directrices y políticas de atención a los usuarios que requieran servicios de salud, como el acatamiento 6 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez de horarios y/o turnos que impongan los jefes inmediatos los cuales son de obligatorio cumplimiento»(sic). - Las labores ejecutadas no podían prestarse con independencia y autonomía, toda vez que debía cumplir un horario y similares funciones a las de un enfermero de planta, aspectos relacionados directamente con el objeto y contenido social de la ESE, que no es otra que la prestación del servicio de salud. - Comoquiera que entre la fecha en que culminó el vínculo contractual con la entidad y la de reclamación administrativa trascurrió un lapso superior a tres años, se encuentra que ocurrió el fenómeno de la prescripción. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La ESE Alejandro Próspero Reverend recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos6: - El Tribunal a partir de «interpretaciones rigoristas» declaró la nulidad de un acto administrativo inexistente, toda vez que los oficios demandados, únicamente son la respuesta a una reclamación de prestaciones sociales por parte de una enfermera que fungió como contratista y en su ejecución «apoyó a la gestión que prestaron en necesidad de soporte al servicio de salud» el cual si bien es cierto debe ser prestado por personal de planta, también lo es que según la jurisprudencia del Consejo de Estado puede ser atendido por particulares especializados. - Si bien hubo una prestación personal del servicio, ello fue en la modalidad contractual, razón por la cual no se acredita que dicha actividad hubiese estado revestida por una subordinación o dependencia que implicase la posibilidad de exigir el cumplimiento de órdenes a la demandante. - Por la naturaleza jurídica de la entidad, la relación contractual entre las partes estuvo regulada por el derecho privado de acuerdo con lo señalado en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la cual autorizó a las empresas sociales de salud a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - La demandante no acreditó el elemento subordinación, pues la sola ejecución de actividades propias de las órdenes de prestación de servicios, no pueden ser constitutivas de dicho elemento. 1.4.2.

Patricia Cubides Rodríguez recurrió la sentencia de primera instancia al 6 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 21RecursoDeApelaciónParteDemandada.pdf. 7 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez encontrarse en desacuerdo con lo siguiente7: - La declaración de la prescripción, toda vez que el fenómeno prescriptivo solo puede comenzar a contarse a partir de la sentencia que declara la relación laboral. - La fecha en que finalizó el vínculo con la entidad, por cuanto los testimonios dan cuenta que la relación laboral con la entidad finalizó un mes después del 3 de abril de 2013 «mientras esperaba la aprobación de un nuevo contrato, sin que esto se convirtiera en realidad». - Las condenas despachadas a título de restablecimiento del derecho porque no se determinó la «cuota legal de la base de liquidación de los aportes para la pensión como empleador en el porcentaje que le corresponde» y comoquiera que la providencia impugnada no ordenó la devolución de los valores aportados a la seguridad social. - La condena en costas, por cuanto la entidad demandada resultó vencida en juicio y según el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, ante esa precisa es procedente. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos De acuerdo con los argumentos expuestos por ambas partes en la alzada, consiste en determinar ¿si existió una relación laboral entre Patricia Cubides Rodríguez y la ESE Alejandro Próspero Reverend?, de ser así, ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? y ¿si debe declararse la prescripción extintiva frente a los periodos de vinculación de la demandante? 7 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 20RecursoApelaciónParteDemandante.pdf. 8 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales - Entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de marzo de 2013 la demandante prestó sus servicios como enfermera al servicio de la ESE Alejandro Próspero Reverend, así: 13 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Contrato u orden de prestación de servicios15 Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Objeto Interrupción en días hábiles 11816 1° de marzo de 2010 31 de mayo de 2010 3 meses Prestar servicio de apoyo mediante orientación y acompañamiento al proceso de ejecución de los programas de protección especifica, detección temprana y eventos de interés en salud pública que se ejecuten en las diferentes unidades de atención de la ESE Alejandro Próspero Reverend 0 19817 2 de agosto de 2010 15 de diciembre de 2010 4 meses y 15 días 40 días 8418 24 de enero de 2011 31 de marzo de 2011 2 meses y 7 días 26 días 12219 1° de abril de 2011 15 de junio de 2011 2 meses y 15 días 0 29720 29 de junio de 2011 31 de octubre de 2011 4 meses y 3 días 8 días 36221 2 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 1 mes y 29 días 1 día 05122 2 de enero de 2012 15 de abril de 2012 3 meses y 15 días 0 16923 16 de abril de 2012 15 de julio de 2012 3 meses y 16 días 0 15 La información consignada en el cuadro, también se funda en el plazo señalado en las órdenes de prestación de servicios, sus prórrogas, adiciones y certificaciones allegados al plenario. 16 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folio 69 y 70. 17 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folio 73 y 74. 18 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folio 77 y 78. 19 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folio 81 y 82. 20 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folio 85 y 86. 21 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 889 y 90. 22 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 104 al 106. 23 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 91 y 92. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez 21224 16 de julio de 2012 31 de diciembre de 2012 5 meses y 15 días Prestar los servicios profesionales como enfermera en la atención de urgencias 0 225 2 de enero de 2013 31 de enero de 2013 29 días 0 10526 4 de febrero de 2013 3 de abril de 2013 2 meses 1 día - Mediante certificado del 15 de abril de 2013, el subgerente asistencial y la líder del programa P&P de la ESE Alejandro Próspero Reverend manifestaron que «durante los años 2010 al 2013» la demandante se desempeñó como enfermera al servicio de la entidad «en el centro de salud de la candelaria y como coordinadora de enfermería en la clínica la castellana y supervisora y apoyo en los programas de promoción y prevención en salud»27. - Con escrito del 30 de junio de 2016, la demandante le solicitó a la ESE Alejandro Próspero Reverend el reconocimiento y pago de «salarios, prestaciones e indemnizaciones» derivados de la existencia de una relación laboral entre el «1° de marzo de 2010 al 3 de abril de 2013»28; petición que fue reiterada el 24 de octubre de 201029.

Dichas solicitudes fueron negadas por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, a través de los oficios del 7 de julio de 201630 y del 16 de noviembre de 201831, por considerar que la vinculación con la entidad «fue a través de contrato de prestación de servicio el cual no genera subordinación y dependencia, tampoco el lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales tal como se pretende al reconocimiento de la relación laboral»32 (sic). 24 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 109 al 111, y 114. 25 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf 26 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 95 al 99. 27 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folio 24. 28 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 15 y 16. 29 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 17 al 19. 30 470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 22. 31 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400, 01DemandaYAnexos.pdf, folios 20 y 21. 32 Folio 245. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez 2.3.2.

Testimonios - En la audiencia de pruebas celebrada el 3 de agosto de 202133, se recibieron los testimonios de Rosaura Orozco Santamaría, Luz Amparo Rosero Machado y Shirly Patricia Deluque Tello, quienes compartieron sitio de trabajo con la demandante y, en particular, señalaron lo siguiente: Rosaura Orozco Santamaría enfermera de profesión y especialista en desarrollo infantil.

Actualmente, no trabaja, no tiene parentesco con la demandante, laboró con la entidad demandada y por similares hechos demandó la existencia de una relación laboral encubierta. Prestó sus servicios a la ESE Alejandro Próspero Reverend en el período comprendido entre el 9 de noviembre de 2009 y el 3 de abril de 2013 como enfermera contratada por prestación de servicios.

Conoció a la demandante porque durante su vinculación con la entidad trabajó con ella, en algunas ocasiones compartieron turno y en otras se hacían entrega mutua de este. La demandante cumplía un horario previamente establecido en turnos asignados de lunes a domingo, los cuales eran de 7:00 am a 1:00 pm, de 1:00 pm a 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am, horario en cual debían «canalizar al paciente, suministrar medicamentos, dotar los servicios de todos los insumos necesarios, asistir con el medico en la ronda médica, actualizar las órdenes médicas, toma de electrocardiogramas, entre otros».

Las enfermeras, como la demandante, recibía órdenes de la coordinadora, del médico de turno, pero especialmente de la líder programa Lida Oróstegui y de la jefe de personal Olga López, quienes les asignaban el horario y la funciones que debían cumplir en los diferentes programas. Para ausentarse del sitio de trabajo necesitaban solicitar un permiso el cual era concedido por «la doctora Lida Oróstegui o la doctora Olga López o se debía pasar por escrito»; en aquellos casos en los que, por cuestiones de fuerza mayor, el personal de enfermería se ausentó del servicio, dicha calamidad obligaba a ser atendida con el personal disponible y luego «a la compañera que hizo el turno se le debía recuperar el tiempo, ósea la líder de programa hacia un vínculo entre la persona que se ausentaba y la que la remplazaba».

Durante el periodo de vinculación con la ESE, las labores del personal de enfermería debían desarrollarse con los elementos suministrados por la entidad. La prestación del servicio por parte de Patricia Cubides Rodríguez fue de carácter permanente debido a la demanda del servicio médico. 33 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_982022(.zip) NroActua 2, 7_470012333000201900590011EXPEDIENTEDIGI20220809154400. 15AudienciaPruebas. 16 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Luz Amparo Rosero Machado de profesión enfermera jefe, no tiene parentesco con la demandante y actualmente trabaja en el Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche.

Desde 2010 hasta 2013 laboró al servicio de la ESE Alejandro Próspero Reverend, entidad en la cual conoció y compartió trabajo con ella. Actualmente tiene demandada a la entidad por similares motivos a los de la demandante. Patricia Cubides Rodríguez prestó sus servicios como enfermera jefe al servicio de la entidad demandada, allí debía «administrar medicamentos, cuidado directo con los pacientes, inserción de dispositivos como lo son la sonda nasogástrica, transfusiones, coordinación de la urgencia de la castellana cuando se inició la clínica, cumplir turnos», entre otros; fueron compañeras de trabajo y pudo presenciar el cumplimiento de las labores de la demandante.

La ESE tenía una agenda de turnos de tiempo completo de 24 horas diarias los 7 días de la semana «la compañera que realizaba el turno todo el día o toda la noche tenía derecho a un descanso», pero por el modo de contratación nunca tuvo derecho a vacaciones. Las actividades desarrolladas eran coordinadas por la jefe de enfermeras, Lida Oróstegui, a quien se le debía presentar informes periódicos y diarios.

No le consta si a la demandante se le realizaron llamados de atención o se le pasaron memorandos. Las enfermeras al servicio de la entidad demandada, sin distinción al tipo de vinculación, debía cumplir con las órdenes impartidas por la jefe de planta y por la enfermera Lida Oróstegui. Shirly Patricia Deluque Tello enfermera de profesión, no tiene ningún parentesco con Patricia Cubides Rodríguez, entre el 2010 y el 2013 prestó sus servicios a la ESE Alejandro Próspero Reverend.

Como compañeras de la Clínica la Castellana, que hace parte de la ESE Alejandro Próspero Reverend compartían similares funciones a las enfermeras de planta, cumplían un horario rotativo que iba de 7:00 am a 1:00 pm, de 1:00 pm a 7:00 pm, de 7:00 am a 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am. Si por alguna razón debían ausentarse de sus labores debían tramitar el permiso «ante la doctora Oróstegui, jefe del departamento de enfermería».

El control del horario se realizaba a través de la minuta que llevaba el jefe de guardas y por llamadas telefónicas que realizaba la doctora Olga López. Las enfermeras vinculadas con la entidad demandada, de manera mensual, debían pasar informes de actividades y funciones desarrolladas. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez El objeto contractual pactado era uno, pero las labores desarrolladas eran las asignadas por el personal de la entidad, en especial por la coordinadora de enfermeras y por «la doctora Olga, jefe de talento». 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto Previo a abordar el estudio de los elementos que permiten la configuración de una relación laboral encubierta, la Sala procederá a estudiar el argumento expuesto por la entidad demandada, según el cual el a quo «declaró la nulidad de un acto administrativo inexistente, que al no existir no puede declararse nulo», toda vez que los oficios demandados, únicamente son la respuesta a una reclamación de prestaciones sociales a una contratista.

Ciertamente, el criterio moderno señala que cuando los oficios contienen declaraciones de voluntad, de ciencia o cognición proferida en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos y definitivos sobre determinados asuntos, son verdaderos actos administrativos y por ende susceptibles de control jurisdiccional.

De ahí que, se haya sostenido que no puede el juez inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo, pues a través de estos la administración exterioriza directamente su voluntad sobre la reclamación puesta a su consideración34. En efecto, el oficio del 7 de julio de 2016 y reiterado 16 de noviembre de 2018, señaló que «[l]a relación de nuestra institución con usted fue a través de contrato de prestación de servicio el cual no genera subordinación y dependencia, tampoco el lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales como se pretende al reconocimiento de la relación laboral» (sic), lo que evidencia que contine una manifestación de la voluntad de la administración por medio de la cual se resolvió negar la solicitud del reconocimiento de prestaciones sociales sobre la base de que no existió una relación laboral entre las partes.

Así las cosas, es claro que dichos oficios verdaderamente fueron los actos administrativos que resolvieron definitivamente el reconocimiento de las prestaciones sociales como consecuencia de la alegada relación laboral y, por tanto, susceptibles del control jurisdiccional. 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de 34 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000-2001-10589-01 (1712-2008), M.P. Gustavo Gómez Aranguren;

Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 25000-23- 25-000-2003-01124-02 (1712-2008), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-01595- 02 (1717-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Corte Constitucional, sentencias T-446 de 2013, T-153 de 2015, T-464 de 2015 y T-228 de 2016. 18 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Patricia Cubides Rodríguez y la ESE Alejandro Próspero Reverend. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas se tiene que entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de abril de 2013, la demandante prestó sus servicios profesionales como enfermera a la ESE Alejandro Próspero Reverend, mediante órdenes de prestación de servicios, lo que implica que fue ella quien de forma personal y no a través de otra persona la que ejecutó la labor contratada.

En este punto es necesario señalar, que contrario a lo afirmado por la demandante, la fecha en que finalizó el vínculo con la entidad, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, es el 3 de abril de 2013 pues las afirmaciones de los testigos no otorgan la certeza suficiente para considerar que esto ocurrió «un mes después del 3 de abril de 2013, mientras esperaba la aprobación de un nuevo contrato»; y lo cierto es que aun cuando con esta decisión se pretenda otorgar vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, para establecer los extremos temporales de la relación, se hace necesario que el juez tenga el convencimiento de los periodos en los cuales se desarrollaron las labores. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Patricia Cubides Rodríguez percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en las cláusulas contractuales en las que se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante durante su vinculación con la ESE Alejandro Próspero Reverend no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior a nivel profesional cualquiera que sea su denominación (director de la institución, jefe de personal, coordinadora de enfermeras y médico tratante) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 19 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Precisamente, los testimonios de Rosaura Orozco Santamaría, Luz Amparo Rosero Machado y Shirly Patricia Deluque Tello, compañeras de trabajo de la demandante, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales ella prestaba sus servicios a la entidad demandada como enfermera, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, y prestaba sus servicios bajo «la subordinación de la líder de programa Lida Oróstegui» y de la jefe de personal «Olga Lucía López».

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, y de los testimonios descritos en el apartado anterior.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de más de 3 años, aproximadamente.

Lo expuesto se funda en que Patricia Cubides Rodríguez estuvo obligada a prestar sus servicios como enfermera en la ESE Alejandro Próspero Reverend, para lo cual se comprometió, entre otros a: «realizar a los pacientes atendidos en la urgencia durante su turno la canalización de venas, sondaje vesical, curaciones, administración de medicamentos, etc.), (…) 5.

Responder por los equipos y herramientas de trabajo con los que ella no cuente y que se pongan a su disposición o cargo para el normal desarrollo del contrato. (…) 10. Hacer entrega y recibo oportuno del turno de forma adecuada, no solo del paciente y sus cuidados, sino también de la historia clínica, unidad del paciente, equipos, insumos y servicio. 11.

Informar en forma inmediata al médico tratante o de turno en el evento de presentarse un código azul, o cualquier evento en donde la vida del paciente este en riesgo. 12. Documentar y formalizar las actividades de los servicios proporcionados a cada usuario en el área de urgencias. 13. Informar a la líder de programa las inconsistencias presentadas en el servicio, con el paciente, personal, insumos, recursos, infraestructura, etc. 14, Reportar al área que corresponda sobre los daños y necesidades del servicio.15.

Velar por el buen funcionamiento del servicio y el clima laboral. 16. Realizar gestión pertinente y la notificación de eventos en salud pública. 17. Será la responsable durante su servicio de la dotación y la custodia de las actas de defunción y de nacido vivo. 18. Estará bajo su responsabilidad el inventario, reposición de insumos y elementos y buen manejo del carro de paro. 19.

Liderará el proceso de referencia y contra referencia del servicio. 20. Estarán a su cargo, las demás funciones establecidas que se desprenden por naturaleza y Objeto de este contrato. (…) 25. Cumplir el objeto contractual dentro de las disponibilidades establecidas por el supervisor del contrato, previa notificación. (…) 29. Asistir a las jornadas de capacitación que se programen en la empresa o fuera de ella para el mejoramiento de los procesos institucionales» (sic). [Se resalta] 20 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Alejandro Próspero Reverend es la de «[b]rindar atención en salud a la población D.T.C.H. de Santa Marta, con énfasis en cuidado primario, con enfoque diferencial e inclusivo, respaldado por un equipo humano enfocado en la seguridad del paciente, calidad y humanización del servicio, así mismo, contribuir en la formación del Talento Humano en el área de la salud»35 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Así lo expuesto, se denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de profesional de enfermería, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

En este punto, se hace necesario precisar la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»36.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»37.

De tal manera que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeta a medidas u órdenes de la ESE Alejandro Próspero Reverend, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la directora de personal, de la jefe del área de enfermería o del personal médico, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. 35 http://www.esealejandroprosperoreverend-santamarta-magdalena.gov.co/entidad/mision-y-vision. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 37 Ibidem. 21 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante y la autorización que alude, se deriva del contenido del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, no es argumento suficiente que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 y 59 de la Ley 1438 de 2011, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió a lo largo de esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Patricia Cubides Rodríguez se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad, no están llamados a prosperar En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, para el período comprendido entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de abril de 2013 se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación38 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 22 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser 23 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»39.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 30 de junio de 2016, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones causadas, toda vez que no presentó la reclamación dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, que ocurrió el 3 de abril de 2013.

Al respecto, la Sala precisa que aun cuando en el recurso de apelación se aduce que la relación laboral «finalizó un mes después del 3 de abril de 2013 mientras esperaba la aprobación de un nuevo contrato, sin que esto se convirtiera en realidad», lo cierto es que i) esta circunstancia no se acreditó en el proceso y ii) aunque así hubiera sido, entre el 3 de mayo de 2013 y el 30 de junio de 2016 (fecha de la reclamación administrativa) transcurrieron más de 3 años, lo que impone entender que los salarios y prestaciones a que tenía derecho, prescribieron, no así los aportes a pensión, como se explicará a continuación. 2.4.3.

Sobre el restablecimiento del derecho Por lo dicho, la demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, de no ser porque operó el fenómeno prescriptivo. Empero comoquiera que los aportes a pensión tienen el carácter de imprescriptibles, de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, tal y como lo dispuso el a quo, Patricia Cubides Rodríguez tiene derecho a que el hospital determine el ingreso base de cotización para pensión que debía aportar a la administradora respectiva, en calidad de empleador desde el 1° de marzo de 2010 hasta el 3 de abril de 2013, salvo las interrupciones; sin embargo, dicha liquidación debió ordenarse tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado y no de acuerdo con los honorarios pactados para cada contrato de prestación de servicios.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se 39 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 24 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales40 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas41.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por la demandante debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. En ese sentido, la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Patricia Cubides Rodríguez, que corresponde a los salarios y prestaciones de un empleado de planta que desarrollaba funciones de enfermería para los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de abril de 2013, salvo la interrupción. La entidad deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. En este sentido se modificará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo.

Ahora, frente a la solicitud de devolución de aportes al sistema de seguridad social reclamada en el escrito de apelación de la parte demandante, la Sala encuentra que no hay lugar a estas, pues de conformidad con las reglas de unificación previstas por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 40 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» [Resalta la Sala]. 41 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 25 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez 202142, dichos recursos no constituyen un crédito a favor de la interesada, toda vez que, en atención a su naturaleza parafiscal, son aportes de obligatorio pago y recaudo los cuales tienen una destinación específica, motivo por el cual es improcedente su reembolso.

Así las cosas, por lo analizado a lo largo de esta providencia, modificará el ordinal tercero y confirmará en lo demás la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Vargas Suárez. 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Por último, en cuanto a la solicitud de la revocatoria del ordinal sexto de la sentencia impugnada, en tanto no se condenó a la parte vencida con fundamento en el artículo 365 del CGP, la Sala precisa que para que esta pretensión resulte favorable es necesario que el juez realice un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida y así comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de las partes en el trámite del proceso, la sala confirmará la decisión de primera instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Patricia Cubides Rodríguez y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2010 y el 3 de abril de 2013. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de los aportes pensionales tal y como lo dispuso el a quo.

De otra parte, comoquiera que entre la fecha de terminación de la relación laboral con la entidad y la de reclamación del reconocimiento de la relación laboral trascurrieron más de 3 años, operó la prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados con excepción de los aportes a pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 3 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone: «Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Alejandro Próspero Reverend determinar el ingreso base de cotización para pensión que debía aportar en calidad de empleador de Patricia Cubides Rodríguez, quien prestó sus servicios como enfermera del 1° de marzo de 2010 al 3 de abril de 2013, salvo las interrupciones en cada periodo.

La base de cotización será calculada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones en el periodo reconocido. Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema de Seguridad Social en pensiones durante sus vínculos contractuales con la ESE Alejandro Próspero Reverend y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 27 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00590-01 (3510-2022) Demandante: Patricia Cubides Rodríguez Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia del 3 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Patricia Cubides Rodríguez contra la ESE Alejandro Próspero Reverend, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT