CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Demandante: Eisen Hawer Murcia Durango Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 12 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1 (ff. 211 a 232 y 236-2402). El señor Eisen Hawer Murcia Durango, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad de la «[…] Resolución No.715 de […] 9 de agosto de 2016 […]» (sic), por la cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el pago de salarios, prestaciones sociales y nivelaciones salariales correspondientes al lapso comprendido entre el 3 de noviembre de 2008 y el 11 de noviembre de 2014;

(ii) que se presentó la aludida «[…] relación de carácter laboral […]» (sic) por el período reseñado; (iii) que para el interregno de 2008 a 2012, en el que se le contrató para prestar sus servicios en la institución hospitalaria a través de empresas de servicios temporales, estas actuaron como simples intermediarios entre la relación trabajador y empleador; y (iv) que «[…] el tiempo laborado […] bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión a través de empresa[s] de servicios temporales, se [compute] para efectos 1 Archivo «Rad. 2017-00255-00 EISEN HAWER MURCIA DURANGO y VS ESE HOSPITAL SAN JORGE Cuad.1-1 pdf.pdf» del Samai.

(Págs. 6 a 27 y 32 a 36 del archivo digital). 2 Subsanación de la demanda. 2 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) pensionales […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a sufragar al actor (i) las «[…] cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, primas de navidad y en general todas las prestaciones acordes con la ley […]» (sic);

(ii) lo correspondiente a «[…] horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y festivos […]» (sic), «[…] conforme el valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan [sus] mismas funciones si éste es menor […]» (sic); (iii) los aportes hechos por el actor al sistema de seguridad social;

(iv) el «[…] valor de las cotizaciones a caja de compensación familiar […]» (sic); (v) «[…] los demás salarios, prestaciones y diferencias salariales que se le reconozcan a un empleado de planta […] que reali[ce] las mismas funciones o similares […]» (sic); (vi) la indemnización que corresponda por el no pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales, como el no reconocimiento de sus cesantías; y (vii) las demás «[…] sumas que resulten debidamente probadas […] y que no se encuentren necesariamente relacionadas […]» (sic).

Todo lo anterior debidamente indexado, con los respectivos intereses de mora y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que, en forma continua e ininterrumpida, prestó sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda), en la que de manera habitual y permanente desempeñó labores de enfermero desde el 3 de noviembre de 2008 hasta el 11 de noviembre de 2014, al encontrarse vinculado por contratos de prestación de servicios que suscribió directamente con la demandada o a través de empresas de servicios temporales.

Afirma que durante dicho período se presentaron los elementos propios de una relación laboral: la prestación personal del servicio, una remuneración, continuidad y subordinación; lo anterior, porque se le exigió el cumplimiento de una jornada laboral tanto ordinaria como suplementaria, compuesta por horas nocturnas y extras, dominicales y festivos, a la que asistió de manera puntual, pues siempre estuvo en su lugar de trabajo; realizó todas las funciones que le fueron encomendadas, las cuales eran coordinadas con su jefe inmediato (los enfermeros jefes) del área donde se desempeñaba; también le eran impuestas órdenes por sus superiores en torno a la calidad y forma como debía desarrollar sus tareas, recibía llamados de atención, circulares informativas dirigidas a todo 3 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) el personal y tenía que pedir permiso en caso de querer ausentarse de su lugar de trabajo.

Además, le correspondía realizar las funciones propias de su cargo, iguales a las de un empleado de planta, en los mismos horarios que estos, asistir junto con ellos a las capacitaciones propias para su labor y ejercer sus actividades con los elementos que la entidad hospitalaria le suministraba; que recibía, como contraprestación, el pago de una asignación mensual, la cual resultaba ser menor a la de un trabajador de planta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 24, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 de la Ley 15 de 1959; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 42 (letra d) del Decreto 1042 de 1978; 1 del Decreto 1978 de 1989; 15 y 18 del Decreto 25 de 1995.

Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 70 de 1988, 50 de 1990, 100 de 1993, 1295 de 1994, 1437 y 1564 de 2012; y los Decretos 1848 de 1969 y 1919 de 2002. Arguye que con el acto acusado se desconocen los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial, el de primacía de la realidad sobre las formas, al haberse encubierto una verdadera relación laboral, mediante el uso y suscripción de contratos u órdenes de prestación de servicios, cuando se encuentra probado que existieron los elementos propios de aquella: la prestación personal del servicio, una remuneración y su continua dependencia y subordinación. Que en el desarrollo de sus actividades laborales «[…] debía acatar [las] órdenes de sus superiores, […] estaba obligado a […] cumpli[r] un horario […]» y «[…] siempre [desempeñó] las mismas o similares labores […] que desarrollaban los enfermeros profesionales de planta de la entidad […] lo cual conllev[ó] a un vínculo laboral […] que gener[ó] […] un pago o remuneración […] elementos que dan origen a una verdadera relación laboral […] (sic)», por lo que se debe reconocer la existencia de dicha relación entre las partes, a pesar de la denominación que se le dio a los contratos y la calificación que se le dio de contratista; y, en consecuencia, pagar la totalidad de las diferencias salariales, las prestaciones sociales y demás rubros por él deprecados. 1.5 Contestación de la demanda3 (ff. 260 a 276).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo 3 Archivo «Rad. 2017-00255-00 EISEN HAWER MURCIA DURANGO y VS ESE HOSPITAL SAN JORGE Cuad.1- 1 pdf.pdf» del Samai. (Págs. 67 a 83 del archivo digital). 4 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan; y formuló las excepciones denominadas «falta de legitimación en la causa por pasiva», «inexistencia de infracción de disposiciones legales», «cobro de lo no debido», «imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira», «principio de la buena fe» y «prescripción».

Argumenta que no se puede llegar a configurar una relación de naturaleza laboral entre las partes, tal como lo pretende el demandante, puesto que de conformidad con la normativa que rige a las empresas sociales del Estado, «[…] la[s] vincula[ciones] que [estas] hace[n] [ ] corresponde[n] a actos legales y reglamentarios [al] tratarse de empleados públicos, o [ ] contratos de prestación de servicios […]» (sic), en los casos señalados por la ley.

Que resulta inviable hablar de la figura del contrato realidad, «[…] toda vez que conforme a las leyes 100 y 80 de 1993 (art. 2o), la Empresa Social del Estado, Hospital Universitario San Jorge de Pereira, es una entidad pública, [cuya] vinculación de [sus] empleados y trabajadores se hace a través de medios y actos legalmente establecidos, los cuales no pueden […] ser suplidos por otros actos o hechos […]» (sic), con los que se desvirtúe su condición de ente público.

Sostiene que al no existir un «[…] contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la ESE demandada, […] certificados de disponibilidad presupuestal, […] un acto administrativo de nombramiento y posesión […]» (sic), tampoco puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre las partes, y, por tanto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Precisa que si bien «[…] la entidad suscribió varios contratos de prestación de servicios con la cooperativa de trabajo asociado de profesionales de la salud «PROFESALUD CTA» (hoy liquidada), cuyo objeto general [fue] la ejecución de procesos asistenciales con la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de «enfermería profesional»,[…] [estos] fueron celebrados conforme a la Ley 79 de 1988 y [el] Decreto 4588 de 2006 […]» (sic), por lo que en ellos se acordó «[…] que era responsabilidad de la cooperativa contratista […] asumir las remuneraciones salariales y prestaciones de las personas vinculadas para la ejecución de los contratos […]» (sic). 5 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) 1.6 La providencia apelada4.

El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), en sentencia de 12 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que se encuentran demostrados los elementos de una verdadera relación laboral entre las partes: (i) «[…] la prestación personal del servicio […] [pues] se evidencia que […] fue vinculado por la demandada mediante contrato de prestación de servicios, y como trabajador en misión para prestar sus servicios como enfermero profesional en la E.S.E. […] por el período [comprendido] entre el 3 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2014, [lo cual se halla probado] con el contrato de prestación de servicios celebrado […] y los [contratos] suscritos por la demandada con la cooperativa y empresas temporales (Profesalud CTA, Universal Service S.A.S. y Etemco S.A.S.), las certificaciones expedidas por éstas, los diversos contratos individuales de trabajo de obra o labor celebrados entre el [demandante] y Etemco S.A.S. […], [y] los testimonios de los señores Héctor Iván Sánchez Ortiz y Erika Díaz Parra […]»5;

(ii) una «[…] remuneración […] por los servicios prestados […]», pagada mensualmente al actor por la entidad demandada con recursos propios; y (iii) la «[…] subordinación o dependencia […] [por cuanto] los [mencionados] testimonios […] fueron coincidentes [también] en afirmar que […] para prestar sus servicios [el demandante] debía cumplir un horario laboral por turnos fijados en forma mensual, que se cumplían de día o de noche, que iban de 7 de la mañana a 7 de la noche y de 7 de la noche a 7 de la mañana, que eran dispuestos por el coordinador de enfermería, y que para realizar sus actividades utilizaba los implementos y equipos que les suministraba el [hospital]; que […] no podía ausentarse del servicio por su propia cuenta, ni sustraerse del cumplimiento del horario laboral, por cuanto […] debía cumplirse con el horario del turno y en caso tal de requerir ausentarse por alguna circunstancia de fuerza mayor debía solicitar permiso a la coordinadora de enfermería, quien era su jefe inmediata […]», y de conformidad con la naturaleza jurídica del ente demandado, es claro que desarrolló como enfermero «[…] actividades propias del giro ordinario de la entidad […]», que también eran desempeñadas por personal de planta En consecuencia, declaró la existencia de la relación laboral, en aplicación del 4Archivo «26_ED_22 FALLOPRIMERAINSTAN (.pdf) Nro Actua 2» del Samai.

(Págs. 1 a 72 del archivo digital). 5 Respecto a los testimonios, el a quo indicó que estos « […] dan cuenta que el demandante se desempeñó como enfermero profesional en el [hospital], para el cual desarrolló las actividades propias del cargo […] asistenciales de cuidado directo de pacientes, administración de medicamentos, procedimientos invasivos, toma de muestras, curaciones, toma de cultivos de sangre y algunas labores administrativas como gestionar exámenes o traslados de pacientes, lo cual realizaba […] en [sus] instalaciones […] y por lo cual cumplía los horarios determinados por [este] para la prestación del servicio de acuerdo a la programación de turnos respectiva, […] […] que en el cumplimiento de las actividades de enfermero profesional […] realizó el esfuerzo personal que la labor requería, situación que permite corroborar la presencia del [mencionado] elemento […]». 6 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, para el tiempo en el que estuvo vigente la vinculación del demandante a través de contratos de prestación de servicios y tercerización laboral, esto es, entre el 3 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2014; y al no haber operado para el caso el fenómeno prescriptivo, procede reconocer la totalidad de los rubros deprecados por el actor.

Por consiguiente, condena a la demandada a pagar (i) «[…] Las prestaciones sociales legales generadas con ocasión del servicio desempeñado por el actor, respecto del período en [el] que estuvo vinculado directamente por la demandada a través de contrato de prestación de servicios (23-04-2012 al 22- 06-2012), incluyendo las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de navidad, prima de vacaciones y demás prestaciones sociales a que haya lugar […] tomando como base los honorarios contractuales derivados del contrato de prestación de servicios, en las mismas condiciones y emolumentos, primas, que recibían quienes detentaban las mismas funciones del demandante en el cargo de enfermero profesional; […] las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados […] en virtud de [su] vinculación como trabajador en misión a través de terceros - Profesalud CTA (03-11-2008 al 22-04-2012), Universal Service S.A.S. (23-06-2012 al 31-01-2013) y Etemco S.A.S. (01-02- 2013 al 30-06-2014) - […] y las percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar (enfermero profesional) y que no fueron cubiertas a plenitud por los terceros empleadores […].

Todo correspondiente al período en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 03 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014 […]; y (ii) «[…] las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que […] se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual (03 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014) […]» y [ ] las sumas correspondientes a los aportes a la seguridad social en pensiones que correspondía pagar a la entidad demandada y que debió pagar el demandante […]».

Por último, niega, por considerarlo improcedente, lo concerniente a la devolución de aportes al sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales, la sanción moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales y la dotación de calzado y vestido de labor; y, al no haberse probado, lo relativo al trabajo suplementario y a las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar6. 6 Precisa, en aplicación de la directriz constitucional de que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional del actor, el cual es imprescriptible, que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista directo o en misión para calcular el ingreso base de 7 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante7.

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en el que se reprocha: (i) la forma como se ordenó liquidar sus prestaciones que le fueron reconocidas, al argumentar que, tal como lo ha considerado la jurisprudencia, se debe aplicar, en virtud del principio de igualdad, «[…] como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista […] existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones […]»;

(ii) que se le haya negado las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, por no haber demostrado que se hubiesen realizado sus pagos, porque «[…] independientemente [de que] el ente demandado la cumpla o [no], [ello] no se trata de un aporte que como los de cotizaciones a seguridad social le hubiere correspondido efectuar al demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios […] [sino de] un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en todo caso a cargo o en cabeza del empleador […]»; y (iii) al haber negado la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus prestaciones, al estimar no fue observado por el fallador de instancia que lo que «[…] se logra con la sentencia es declarar la existencia de un vínculo o relación laboral que en realidad ya venía de tiempo atrás […] de tal modo que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, debe implicar per se el reconocimiento también de sanciones y demás que permitan ver materializado el vínculo legal entre las partes y de esta manera garantizar que sean reconocidos todos los emolumentos que se derivan precisamente de esa relación laboral, [pues] de lo contrario, sería básicamente […] premiar o beneficiar a las entidades públicas que utilizan constantemente este tipo de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios y salarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista o en misión y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones, donde se encuentre afiliado el demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, en los períodos en que se demostró la relación laboral.

Señala que, para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales con inclusión de los de en misión, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y en misión (del 3 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014), se debe computar para efectos pensionales. 7 Archivo «33_ED_29 RECURSOAPELACION DT (.pdf) Nro Actua 2» del Samai. (Págs. 1 a 9 del archivo digital). 8 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) vinculación en detrimento de los derechos e intereses de los trabajadores […]» (sic).

Agrega que «[…] si bien en la parte resolutiva de la sentencia se hizo relación al pago de las prestaciones a que haya lugar [en favor del demandante] […] con base en los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, se omite [relacionar] cada uno de los emolumentos a tenerse en cuenta para procurar que por el ente demandado se produzca el reconocimiento de todo a lo que por ley le corresponde, y provocar así una sentencia en concreto, sin lugar a equívocos y con los valores y liquidaciones correctas y legales […]» (sic).

Por último, respecto de la orden de no condena en costas, afirma que «[…] el solo hecho de provocar [por] una entidad estatal que se ponga en marcha el aparato jurisdiccional, por una acción u omisión en la observancia de sus deberes frente a sus administrados […] sumado a […] la prosperidad de las pretensiones […] [de] la demanda […] viabiliza [su] […] condena […]» (sic). 1.7.2 Entidad accionada8.

Inconforme con la anterior sentencia, el ente demandado, a través de apoderado, formuló alzada y solicitó que fuera revocada la decisión, para denegar las súplicas de la demanda, con fundamento en las argumentaciones expuestas en su escrito de contestación de demanda. Sostiene que como se halla demostrado «[…] a través de documentos y de los testimonios […] [que el] demandante […] prestó sus servicios como enfermero profesional ante la entidad a través de varias cooperativas y empresas temporales de servicios, se tiene que dichas empresas eran las verdaderas empleadoras, encargadas del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, suministro de vestuario, […] elaborar los cuadros de turnos, y ante quienes se debía[n] dirigir los trabajadores para obtener los permisos para ausentarse del área laboral y cambios de turno […]» (sic).

Que ello se encuentra debidamente probado, con el testimonio rendido por el señor Héctor Iván Sánchez9, quien de manera general hizo un pronunciamiento 8 Archivo «29_ED_25 RECURSOAPELACION P (.pdf) Nro Actua 2» del Samai. (Págs. 1 a 11 del archivo digital). 9 Por otra parte, en relación con la declaración rendida por la señora Érika Díaz Parra, refiere que no debe llegar a ser considerada, si se observa que no reúne las condiciones para ser valorada, toda vez que la testigo guarda información que de manera premeditada se abstuvo de testificar, lo que desconoce lo manifestado por el señor Héctor Iván Sánchez y lo señalado en la misma demanda; que su declaración fue sesgada, en represalia de la institución demandada, para la cual presuntamente también prestó sus servicios en las mismas condiciones que el demandante. 9 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) frente a que «[…] la empresa contratista tenía un trabajador que realizaba actividades de coordinador y servía de enlace entre la institución contratante y la empresa contratista para efectos de la administración de personal que prestaba el servicio enviado por la empresa contratista; que el demandante prestaba servicios por turnos los cuales eran articulados y programados mensualmente por el coordinador de la entidad asistencial y por el coordinador de la empresa contratista, que […] dependía de las órdenes impartidas por ambos coordinadores, que los equipos con los que prestaba el servicio eran de propiedad de la institución, su salario era variable toda vez que la empresa que los contrataba cancelaba los recargos por horas nocturnas, dominicales y festivos, que la ESE daba capacitaciones relacionadas con las nuevas normatividades y funcionamiento de nuevos equipos que adquiría, y que si bien, mensualmente les programaban los turnos y la dependencia donde iban a realizar las actividades, igualmente podían ser cambiados a petición del trabajador […]» (sic).

Aduce que «[…] efectivamente, entre la entidad demandada y la empresa contratista – llámese cooperativa o empresa de servicios temporales -, existió [un] acuerdo contractual para que el contratista designara un trabajador permanente que sirviera de enlace entre ambas partes, quien era la persona encargada de gestionar las necesidades e inquietudes de sus trabajadores, lo cual está soportado en los distintos contratos suscritos entre ambas partes, y que si bien, no se puede desconocer que el empleado coordinador a cargo de la entidad asistencial emitía órdenes, este tipo de órdenes corresponden a la coordinación entre actividades que deben desarrollarse en el trascurso de su actividad laboral, puesto que los médicos o profesionales de la institución que estén a cargo de determinada área son los encargados de [que] se desarrolle la actividad normal del servicio que se presta en la entidad, sin que por ser contratistas no se deban tener en cuenta, y que sean rueda suelta en el servicio […]» (sic).

Refuta que se encuentre probada la existencia de una relación laboral entre las partes, menos a partir de las solas pruebas testimoniales y se ratifica en que es claro que en el caso «[…] los honorarios o salarios pactados fueron cancelados directamente por la cooperativa o empresa de servicios temporales con quien contrató el demandante […]» (sic).

Por otra parte, en lo atañedero al término prescriptivo, asevera que «[…] los contratos suscritos por el demandante son de diferentes modalidades, […] los suscritos con las cooperativas, o sea contratos de cooperados, con las empresas 10 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) temporales, [que son] contratos […] de trabajo, y el [contrato] de prestación de servicios […]» (sic), que se suscribió directamente con la entidad hospitalaria, y en este sentido contaba con «[…] tres (3) años para presentar [la] reclamación de derechos laborales, desde la finalización del contrato de prestación de servicios No. 542-2012, esto es desde el 22 de julio de 2012, [pero] la reclamación [fue] presentada el 14 de julio de 2016 […]» (sic); y si, por el contrario, «[…] le asist[e] razón al Honorable Tribunal, en el sentido de que la prescripción se cuenta desde la finalización de la última relación laboral, ésta se debe contar desde el último día que prestó el servicio, o sea desde el 30 de junio de 2014, y hasta la terminación del contrato de prestación de servicios No. 542-2012, o sea hasta el 22 de julio de 2012, toda vez que los derechos que presuntamente devienen de este contrato ya están prescritos, toda vez que son relaciones contractuales diferentes, que desfiguran un contrato de trabajo, puesto que reúnen las condiciones del contrato de prestación de servicios regulado por el Decreto 734 de 2012 […]» (sic), amén de que se debe advertir que «[…] existen instituciones prestacionales como las vacaciones, que tienen su [propia] manera de prescribir [cuya] prescripción es de dos (2) años […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveídos de 15 y 20 de abril de 202110 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 12 de mayo de 202211, en cumplimiento del artículo 24712 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la demandada el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado directamente al hospital demandado, por intermedio de contratos de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado y empresas de 10 Archivos «31_ED_27 AUTOCONCEDEAPELACI (.pdf) Nro Actua 2» y «35_ED_31 AUTOCONCEDEAPELACI (.pdf) Nro Actua 2» del Samai. 11 Archivo «39_ AUTOADMITERECURSODEAPELACION (.pdf) Nro Actua 4» del Samai. 12 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 11 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) servicios temporales, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades».

En caso de que se considere que existió una relación laboral, se deberá precisar: (i) cuáles períodos deben reconocerse que no estén afectados por el fenómeno de la prescripción; (ii) si procede la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías; (iii) si las diferencias prestacionales se deben sufragar con base en lo recibido por un enfermero de planta, y no con fundamento en lo pactado en el respectivo contrato;

(iv) si se le debe reconocer y pagar en su favor los aportes parafiscales o que debieron sufragarse a las cajas de compensación; (v) las prestaciones que deben incluir en el momento de liquidar la sentencia; y (vi) si hay lugar a condenar en costas. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 12 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 199713, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 13 M. P. Hernando Herrera Vergara. 13 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196814, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones 14 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 14 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda16 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, 15 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 15 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201617, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 16 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado18. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica19. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201720, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo21.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.3.3 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios 18 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 19 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 20 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 21 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 17 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»22.

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley23 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 200624, compilado en el Decreto 1072 de 201525, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)26;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201627, del 22 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 23 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 24 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 25 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 26 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}» 27 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 18 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo28. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación29.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” 28 «Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.

Así como lo establecido en la presente ley». 29 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 19 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, de manera que la Empresa de Servicios Temporales es la empleadora de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asume el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asume todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte 20 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) Constitucional30 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)31;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o sigue los lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y hace uso de sus recursos físicos y de personal. 30 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 31 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». 21 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de 14 de marzo de 2013 (f. 33, expediente digital, Samai), expedida por la representante legal de la cooperativa de trabajo asociado «Profesalud CTA», según la cual el accionante estuvo vinculado y prestó sus servicios en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) «desde el (3) de noviembre de 2008 hasta el (22) de abril de 2012.

Por medio de Acto Cooperativo. Realizando procesos y subprocesos de Enfermero Profesional». b) Oficio emitido por la entidad demandada el 5 de febrero de 2018, que certifica que «suscribió con esta institución, el contrato de prestación de servicios No. 542-2012, el cual tuvo por objeto “… Prestación de servicios profesionales como enfermero profesional…” por el período comprendido entre el 23 de abril hasta el de 22 de junio de 2012» (expediente digital, Samai). c) Constancia de 4 de febrero de 2012, en la que la empresa «Universal Service S. A. S.» indica que el demandante laboró en «EMPRESA USUARIA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Desde 26/06/12 hasta el 3132 de enero 2013, desempeñándose como ENFERMERO en el servicio de INTERMEDIACION PEDIATRIA […]» (sic, f. 34. expediente electrónico). d) Documento del subgerente de la empresa Centros de Empleos Temporales de Colombia S. A. S. «Etemco S.A.S», emitida el 14 de marzo de 2013, con el que certificó que el actor «es vinculado (a) asociado (a) […] prestando sus servicios en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira Risaralda desde el primero (01) de febrero de 2013, realizando procesos y subprocesos de Enfermero, por medio del contrato a término fijo», (f. 35, ibidem).

Asimismo, aparecen los respectivos contratos individuales de «trabajo de duración determinada por la obra o la naturaleza de la labor contratada para trabajadores en misión», desde el 1º de enero de 2013 (sin llenar fecha de duración), del 22 de junio al 12 de noviembre33 de 2013 y del 1º de febrero al 32 El documento escaneado no es legible respecto del día, pero el a quo lo aclaró en el fallo recurrido y esta fecha no presenta discusión en esta instancia. 33 Número enmendado, sin embargo, como lo precisó el Tribunal, es el mes de noviembre y, con las otras pruebas recaudadas como las constancias de pagos, debe tenerse como válido. 22 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) 30 de junio de 2014 (ff. 191 a 196 vuelto, edjusdem). e) Escrito del demandante presentado el 14 de julio de 2014, radicado 206005129, al hospital demandado, con el que pide «a partir del 3º de noviembre de 2008 […] hasta el día 11 de noviembre de 2014 […] que se le reconozcan y paguen […] los siguientes derechos, liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira […]» (sic, ff. 1 a 2, expediente electrónico). f) A través de Resolución 715 de 9 de agosto de 2016, el gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en respuesta a la petición del actor, afirmó que «a[l] no encontrarse ningún vínculo laboral o reglamentario entre el [actor] y la [demandada], con todo respeto le manifestamos que esta entidad asistencial no es la encargada de RECONOCER Y CANCELAR las remuneraciones solicitadas por usted, por lo tanto, no se accede a lo pretendido» (ff. 3 a 8, ibidem). g) Audiencia de pruebas de 11 de febrero de 2021, en la que se recibieron los testimonios de los señores Héctor Iván Sánchez Ortiz y Érika Díaz Parra (expediente digital34), que relataron, en resumen, el primero que laboraba como enfermero profesional y que laboró del 2005 al 2015 en condiciones similares a las del demandante, y la última, que en su condición de terapista respiratoria, trabajó en el hospital del 2006 al 2012, le constan las labores de enfermero profesional que ejecutaba el actor.

Asimismo, en dicha audiencia se aceptó el desistimiento de las pruebas documentales solicitadas de las empresas «Etemco S. A.» (anexo 08 del expediente digital) y de servicios temporales «Universal Service S. A. S.», presentado por la parte demandante, relacionados con los tiempos de labor ejecutados por él. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios como enfermero en la ESE accionada entre el 3 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2014: por medio de cooperativa de trabajo asociado «Profesalud Cta», desde el 3 noviembre de 2008 hasta el 22 de abril de 2012; por contrato de prestación de servicios profesionales del 23 de abril al 2 de junio de 2012; y a través de las empresas 34«Pdf. 21_6600123330002017002550217expedientedigi20210830091728», que contiene los enlaces para revisar las audiencias por Lifesize. 23 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) de servicios temporales «Universal Service S. A. S.» desde el 23 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2013 y «Etemco S. A. S», del 1º de febrero de 2013 al 30 de junio de 201435; y (ii) con Resolución 715 de 9 de agosto de 2016, se le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales y los parafiscales en su favor, deprecados el 14 de julio anterior.

En primer lugar, esta Corporación evidencia que frente a los lapsos en los que el demandante estuvo contratado por la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales, se encuentran acreditados los tres requisitos fundamentales, que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia, para que se desdibuje esas modalidades de vinculación, puesto que el hospital demandado contrató a «Profesalud Cta», «Universal Service S. A. S.» y «Etemco S. A. S» con el fin de que realizara una labor que corresponde efectuarla a él, como es la de enfermero; y, según las certificaciones y declaraciones recaudadas, el demandante trabajó bajo órdenes y supervisión del contratante, a partir de los lineamientos y en la actividad misional de enfermería propia de la empresa social del Estado.

Sobre la configuración del denominado contrato realidad, resulta oportuno precisar que, en el caso de la cooperativa de trabajo asociado, la vinculación del actor fue por contratos de prestación de servicios y/o contrato de obra o labor, cuyo objeto fue trabajar como enfermero, según lo requirieran las necesidades del servicio en la ESE accionada.

El período trabajado con intervención de la cooperativa será materia de análisis más adelante, pero lo cierto es que se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE, dada la naturaleza de la ocupación de enfermero que, en principio, no debería ser enganchada por contratos de prestación de servicios y, en todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto del contrato que suscribió. Respecto del empleo de enfermero, esta subsección ha aceptado que su desempeño se presume subordinado porque no es dable hablar de autonomía funcional, cuando no se puede desempeñar las funciones de manera independiente.

En efecto, la subordinación en la función ejercida por los enfermeros se presume, por cuanto no pueden definir sitio u horario de trabajo ni dejar de 35 En este caso el demandante alega que laboró hasta el 11 de noviembre de 2014, sin embargo, las pruebas, como lo indicó el Tribunal y no fue apelado en esta instancia, solo demuestran que lo hizo hasta el 30 de junio de 2014, y esta fecha es la que se va a tener como última de labores. 24 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) asistir a laborar porque ponen en riesgo la prestación del servicio de salud, de manera que, en estos casos, con el fin de desvirtuar la aludida presunción la entidad demandada debe probar que la actividad se desarrolló en el marco de un contrato de prestación de servicios36.

En ese entendido, esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201537, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.

En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.

En lo que se refiere al vínculo a través de las empresas de servicios temporales, igual argumento al anterior se puede sostener (frente a las cooperativas de trabajo asociado), toda vez que las funciones del empleo de enfermero son, por su naturaleza, subordinadas y dependientes, pues las entidades estatales deben respetar el principio de salario igual a trabajo igual; esto pese a que en el sub 36 C.fr. en fallo de 2 de octubre de 2020, radicación 52001-23-33-000-2011-00262-01(5311-18), se indicó: «Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.

No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.// Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación” [Nota al pie: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional»]. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el presente asunto la aludida presunción no se encuentra desvirtuada». 37 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 25 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) lite no se excedió el término que establece el artículo 6°. del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, para que la empresa usuaria pueda contratar con las de servicios temporales, es decir, seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más, dado que los períodos en que laboró como trabajador en misión en el ente hospitalario respetaron esta preceptiva, pero lo cierto es que las funciones de enfermero comportan labor misional de los hospitales y, en este caso, las empresas solo tenían un contrato de mediación, habida cuenta de que antes de su intervención, el demandante ejercía sus tareas de la misma manera y con idénticas características.

De igual modo, se encuentra demostrada, con las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE como enfermero, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales, con la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no, amén de lo atrás anotado.

Fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores (i) Héctor Iván Sánchez Ortiz, de profesión enfermero y vinculado en ese cargo en la entidad demandada del 2005 al 2015, quien declaró que ejercía labores en condiciones similares a las del demandante, que cumplía horario en los diferentes turnos que se le programaban de doce horas (de 7:00 a. m. a 7:00 p. m. y de 7:00 p. m. a 7:00 a. m. y algunos de 7:00 a 1:00 p. m.), y sus superiores inmediatos eran los diferentes enfermeros jefes que designaba el hospital; y (ii) Érika Díaz Parra, quien laboró en el hospital, como terapista respiratoria del 26 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) 2006 al 2012, le consta las labores de enfermero que ejecutaba el actor, el cumplimiento de horarios a través de los diferentes turnos programados y que fue objeto de llamados de atención. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que el accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que, en virtud de la subordinación existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el demandante se vinculó a la ESE como enfermero, a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales y contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de estos tipos de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre las formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones38, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de 38 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 27 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior39.

En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otro lado, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que fue objeto de inconformidad por la demandada, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».

Ahora bien, el a quo determinó que no hubo solución de continuidad mientras el demandante laboró en la ESE accionada, a través de contratos de prestación de servicios, cooperativa de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, en los siguientes períodos: Entidad contratante Fecha de inicio Fecha de terminación «Profesalud Cta» 3 de noviembre de 2008 22 de abril de 2012 Hospital Universitario San Jorge de Pereira 23 de abril de 2012 22 de junio de 2012 «Universal Service S. A. S.» 23 de junio de 2012 31 de enero de 2013 «Etemco S. A. S.» 1 de febrero de 2013 30 de junio de 2014 Por su parte, la entidad demandada afirma que su prestación fue interrumpida en 39 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 28 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) la medida en que cambió de empleador; para la subsección, el criterio manejado por la entidad apelante no se aviene a la realidad fáctica del asunto, pues lo cierto es que el demandante siempre laboró al servicio y bajo las órdenes de la ESE y en ese sentido no hubo solución de continuidad en la labor prestada, pues dentro del proceso aparecen probados todos los tiempos arriba relacionados en los que no se observa una interrupción superior a treinta (30) días hábiles.

Por ende, el recurso de apelación propuesto por la demandada no prospera. A continuación, se procede a resolver los aspectos planteados por la parte demandante en su escrito de alzada. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a su reconocimiento habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, en tal medida, no es procedente esta pretensión. En cuanto a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que el demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiario de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y debe negarse su pago.

Por otra parte, para efectos de reconocer las prestaciones sociales a las que tiene derecho, comoquiera que esta condena procede a título de restablecimiento del derecho, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201640, deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de enfermero, en la medida en que sea superior a los honorarios o salarios devengados en la ESE, la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales, pues en ese caso se calcularán sobre estos, por consiguiente, se modificará el numeral 3. del fallo impugnado acerca de este aspecto.

En lo atañedero al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la 40 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»41, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201642, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados43, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197844, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201645, la sección segunda de esta Corporación estableció, 41 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 42 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 43 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 44 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 45 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200546.

Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201647, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente48, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible 46 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 47 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 48 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 31 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba el contratista, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En relación con la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201649, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 49 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 32 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se modificará el numeral 3 de su parte decisoria, en el sentido de ordenar que, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, las prestaciones reconocidas deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de enfermero, en la medida 33 Expediente 66001-23-33-000-2017-00255-02 (2730-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) en que sea superior a los honorarios o salarios sufragados por la cooperativa de trabajo asociado, directamente por la ESE y las empresas de servicios temporales con las que estuvo vinculado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Eisen Hawer Murcia Durango contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda), por lo indicado en la motivación. 2°.

Modifícase el numeral 3 de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar que, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201650, las correspondientes prestaciones sociales deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de enfermero, en la medida en que sea superior a los honorarios o salarios sufragados en la cooperativa de trabajo asociado, directamente por la ESE y las empresas de servicios temporales con las que estuvo vinculado, por las razones expuestas. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 50 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.