CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-001 Actor: Carlos Alberto Soleno Almario Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Tema: Tutela contra providencia judicial Derechos presuntamente vulnerados Al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Carlos Alberto Soleno Almario en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente de tutela, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la decisión judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la acción de tutela.

Hechos probados. a) En el proceso reposa el escrito del 27 de julio de 2021, mediante el cual el tutelante solicitó de la Secretaría de Educación de Sucre el pago de las cesantías correspondientes a la vigencia 2020, sus intereses y la respectiva sanción moratoria por no cancelación, ante lo cual no obtuvo respuesta. b) También se observa el certificado de extracto de cesantías e intereses expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que constan los pagos efectuados al actor por esos conceptos desde 2009 hasta 2020. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 2 c) Adicionalmente, se aportó la sentencia del 3 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Sincelejo que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el tutelante en contra del departamento de Sucre y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en el sentido de conceder la ”( ) sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandadas la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020)”. d) Por otra parte, se encuentra un memorial que contiene el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia en comento, comoquiera que los docentes oficiales son servidores públicos y por ello son destinatarios de las cesantías parciales o definitivas, sin embargo, se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003 y, por ende, no les es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. e) El 28 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, desató la precitada alzada, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al estimar que “( ) los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año”, en esa medida “( ) los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 3 2021, según lo estipulado en la Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías mas no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990 ( )”.

La demanda de tutela. El señor Carlos Alberto Soleno Almario, por conducto de apoderado judicial, interpuso el presente escrito de amparo con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales antedichos, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo del 28 de junio de 2023, mediante el cual el mencionado Tribunal2 revocó la providencia del 3 de noviembre de 2022, donde el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Sincelejo accedió parcialmente a las pretensiones consignadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Sucre (expediente 70001-33-33-002-2022-00125-01) y, en su lugar, las negó. En consecuencia, pidió que, en su lugar, se ordene a la autoridad accionada emitir una nueva sentencia en la que acceda a las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso administrativo.

Hechos. El tutelante adujo que el fallo enjuiciado incurrió en violación directa de la Constitución, porque desconoció el artículo 53 Superior, el cual estipula derechos y garantías mínimas de los trabajadores, dentro de los que se encuentra el principio de favorabilidad, en virtud del cual el funcionario judicial debe aplicar la norma más beneficiosa para el trabajador, lo que no se acató en su caso particular.

Manifestó que también se configuró un defecto sustantivo, en razón a que la autoridad accionada no atendió el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por falta de consignación del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, a 2 M. P. Tulia Isabel Jarava Cárdenas. Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 4 la que tienen derecho los servidores públicos, condición que adquirieron los maestros oficiales.

Finalmente, censuró que el fallo reprochado desconoció el criterio fijado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, y el Consejo de Estado, en la providencia de unificación del 6 de agosto de 20203, consistente en que como los docentes poseen la calidad de servidores públicos, son destinatarios de la sanción moratoria dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 6 de octubre de 2023, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión (i) ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, y (ii) dispuso vincular al Ministerio de Educación Nacional y al departamento de Sucre, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. A través de la ponente del fallo acusado, sostuvo que no se quebrantaron los derechos fundamentales invocados, puesto que “( ) no existe un precedente o una sentencia de unificación que obligue a los Tribunales y a los Juzgados Administrativos aplicar por favorabilidad la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde su afiliación”.

Además, en el fallo acusado se precisó que “( ) la situación fáctica que se planteó en la demanda (ordinaria) es disímil a la analizada en la SU-098 de 2018, y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus 3 Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 5 cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación al mencionado fondo ( )”. 2.1.2 Ministerio de Educación Nacional. Adujo que se debe desestimar la acción, puesto que “( ) (i) la decisión adoptada por el tribunal administrativo accionado no comporta una violación a derecho fundamental alguno pues respondió a la legítima interpretación judicial que realizó acerca de un asunto sometido a su consideración;

(y) (ii) la teoría propuesta por la parte accionante no es aceptada pacíficamente y su imposición o no como criterio unificado se encuentra pendiente de ser decidido (por el Consejo de Estado), pero no como juez constitucional sino como juez contencioso administrativo, o lo que es lo mismo, como juez natural”. 2.1.3 Departamento de Sucre.

Guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el asunto sometido a su conocimiento, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 3.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela.

Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional4 ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Requisito Explicación 1. Relevancia constitucional Que la tutela no se emplee como una instancia adicional del juicio ordinario ni que comporte discusiones meramente legales y/o económicas, es decir, se debe fundamentar porqué la cuestión planteada afecta derechos fundamentales.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-573 de 20195, determinó que este presupuesto tiene 3 finalidades: «(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional6 y, por tanto, 4 Corte Constitucional, SU-128 de 2021, M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 5 M. P. Carlos Bernal Pulido. 6 Sentencia C-590 de 2005.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 6 evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad7; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales8 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces9». 2.

Subsidiariedad Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 3. Inmediatez Que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración 4.

Irregularidad procesal debe tener impacto en la sentencia que se ataca Se debe demostrar, en caso de alegarse alguna irregularidad procesal, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la providencia objeto de reproche y que afecta garantías superiores de la parte actora. 5. Identificación de hechos y exponerlos en sede ordinaria Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. 6.

Que no se trate de sentencias de tutela Que la providencia reprochada no haya decidido un trámite de tutela. Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-0110, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.

Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.

Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la 7 Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T- 406 de 2014. 8 Sentencia C-590 de 2005. 9 Sentencia T-102 de 2006. 10 Demandante: Alpina Productos Alimenticios S. A., Accionada: Sección Primera, Consejo de Estado, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 7 acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;11 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición12.”13”.

De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional14, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.

Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).

Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio, para proseguir así con el estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de la siguiente manera: Requisito Cumplimiento Si - No 1. Relevancia constitucional Sí. Por cuanto (i) los reproches consistentes en la indebida aplicación normativa y la falta de atender jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia (sanción moratoria para docentes por pago tardío de sus cesantías anualizadas) y el principio de favorabilidad no comportan asuntos de mera legalidad;

(ii) las presuntas irregularidades indicadas tienen la entidad de afectar sus garantías superiores al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del actor y (iii) las inconformidades aquí enunciadas no son reiteración de los argumentos planteados en las diligencias ordinarias, por tanto, no involucran una tercera instancia ni se emplea esta tutela como un recurso adicional contra el fallo censurado. 2.

Subsidiariedad Sí. Contra el fallo acusado no procede recurso alguno, toda vez que, se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado. De igual modo, no se advierte que los reproches formulados se enmarquen dentro de alguna de las causales previstas en el artículo 25015 del CPACA para interponer en contra del fallo acusado recurso extraordinario de revisión. 11 Sentencia SU-961/99. 12 Sentencia T-814/05.

Ver también, Sentencia T-728/02. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2009. 14 Sentencia T-584 de 2011. 15 “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 8 3. Inmediatez Sí. La determinación judicial atacada quedó ejecutoriada el 28 de julio de 202316 y la solicitud de amparo se instauró el 2 de octubre del mismo año, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 4 días) 4.

Irregularidad procesal debe tener impacto en la sentencia que se ataca Sí. No se alega irregularidad procesal alguna. 5. Identificación de hechos y exponerlos en sede ordinaria Sí. Se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores 6. Que no se trate de sentencia de tutela Sí. La providencia acusada no desató una acción de tutela De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencia judiciales, razón por la cual esta Sala procederá a formular el problema jurídico que deberá resolver en el presente asunto. 3.3 Problema jurídico.

Le corresponde a esta Subsección determinar si la sentencia del 28 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, que revocó el fallo del 3 de noviembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Sincelejo, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, tras considerar que, en esencia (i) se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política que establece derechos y garantías mínimas de los trabajadores y el principio de favorabilidad;

(ii) no se atendió el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por falta de consignación del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, a la que tienen derecho los maestros oficiales, y (iii) se inaplicó el criterio fijado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, y el Consejo de Estado, en la providencia de unificación del 6 de agosto de 202017. 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3.

Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 16 De acuerdo con lo verificado en la herramienta electrónica Samai, el correo electrónico mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada fue enviado el 21 de julio de 2023, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 25 de julio siguiente, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 17 Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 9 Con ese propósito, la Sala se pronunciará, concretamente, sobre los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, a saber: (i) desconocimiento del precedente legal y constitucional, (ii) defecto sustantivo y (iii) violación directa de la Constitución Política. 3.4 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho18. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. La Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional sistematizó las denominadas vías de hecho en las cuales podían incurrir las providencias dictadas por los jueces de la República en sus distintas especialidades (penal, civil, laboral, contencioso administrativo, y demás) y, por consiguiente, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de estas.

Posteriormente, mediante la Sentencia T-217 de 2010 esa misma Corporación rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de 18 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2022, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 10 tutela contra sentencias y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales generales y específicas de procedibilidad con el propósito de destacar, con mayor énfasis, la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Dicha tesis sigue vigente, por ejemplo, entre otras, en la Sentencia SU-128 de 2021. En esa medida, la actual doctrina constitucional establece que únicamente procede la acción de tutela en contra de decisiones judiciales cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Defecto Explicación 1.

Orgánico Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia. 2. Procedimental absoluto Se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. 3. Fáctico Surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4.

Material o sustantivo Cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión. 5. Error inducido Se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. 6.

Decisión sin motivación Implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. 7. Desconocimiento del precedente En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado. 8.

Violación directa a la Constitución Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que, si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales19, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 201220, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados 19 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC- 429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194- 01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 20 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 11 jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia, lineamientos que esta Subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos21. En el sub lite se alega que el fallo acusado incurrió en: (i) desconocimiento del precedente legal y constitucional, (ii) defecto sustantivo y (iii) violación directa de la Constitución Política.

Respecto del desconocimiento del precedente se evidencia que tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia22, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo23 conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe24.

En relación con el defecto sustantivo, resulta oportuno precisar que el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. 21 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010- 00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 22 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 23 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 24 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 12 La jurisprudencia constitucional25 ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica “( ) la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales”26.

En cuanto a la violación directa de la Constitución Política, se tiene que esta se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política. 3.6 Solución al caso concreto.

La parte actora acudió a la presente acción de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. Lo anterior, en virtud del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho dictado por esa autoridad judicial, que revocó la sentencia de primera instancia del 3 de noviembre de 2022 emitida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Sincelejo, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones que apuntaban a la anulación 25 Sentencias T-781 del 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 26 Sentencia T-259 del 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 13 del acto administrativo derivado del silencio administrativo negativo por la omisión de responder la petición del 27 de julio de 2021, negando así el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías señaladas en la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991, para en su lugar, negar tales pretensiones.

Puesta así la situación, a continuación, la Sala analizará cada uno de los reproches endilgados por la parte demandante: 3.6.1 Desconocimiento del precedente. En el asunto sub judice se tiene que el accionante adujo que la providencia reprochada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que, el Tribunal accionado acogió una postura jurisprudencial que no se aviene a su caso e inobservó las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020 del Consejo de Estado, en las que se sostuvo que, “( ) en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995(,) adicionada por la Ley 1071 de 2006(,) no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social ( )”.

Naturaleza del auxilio de cesantías Para desatar el presente asunto, resulta indispensable precisar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en “( ) cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo”27, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 27 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 14 De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3)28 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con intereses y sin retroactividad.

El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales correspondientes, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 200529.

En lo que atañe a la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estipuló: “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

( ) Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 28 “Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. 29 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 15 PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo”. De lo trascrito en precedencia, se colige que los recursos girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) son administrados conforme al concepto de unidad de caja, con el fin de garantizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, entre las que se encuentran las cesantías y sus intereses, lo que implica que no se realice consignación a cada profesor en una cuenta individual, salvo que se trate de una solicitud de pago en ese sentido.

En cuanto al régimen de cesantías anualizadas, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé: “Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo ( )” (Énfasis propio). Frente al mencionado régimen de cesantías, el Consejo de Estado, Sección Segunda, por medio de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201630, arribó a las siguientes conclusiones: “1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el 30 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 16 pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos”.

Empero, a través de auto del 7 de noviembre de 2019, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, en atención a ciertas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas frente al cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución impartida al caso allí estudiado, por lo que seleccionó el expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, con fines de unificar jurisprudencia, asunto en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, en la que fijó las siguientes reglas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

De conformidad con lo citado, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 17 Por consiguiente, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.

Sin embargo, en la referida sentencia de unificación no se advierte que de dicha sanción sean destinatarios los docentes, por cuanto versó sobre un caso en el que la demandante fue nombrada como Secretaria de Salud de Sabanagrande (8 de julio de 2005), se encontraba afiliada un fondo privado de cesantías (Colfondos) y deprecó el reconocimiento de esa sanción por consignación tardía de esa prestación correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007.

Por otra parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-336 de 201731, determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, (a) la (referida) sanción moratoria ( ) establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

De igual modo, esa misma Corporación en Sentencia SU-098 de 201832, precisó que “aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral (3) del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción”.

No obstante, dicha Corporación, en Sentencia SU-573 de 201933, consideró: “[L]os accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201834, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”35.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, 31 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 32 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 33 M. P. Carlos Bernal Pulido 34 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 35 Sentencia SU-098 de 2018.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 18 esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”36, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad37. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías”.

Con base en lo trascrito, se concluye que, si bien la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 afirmó que los docentes son destinatarios de la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, posteriormente, en la Sentencia SU-573 de 2019, aclaró que aquella sentencia no constituía precedente aplicable para los eventos en los que los maestros (i) estuvieron inscritos en el escalafón de carrera con nombramiento en propiedad, (ii) tuvieran vinculación laboral vigente con el respectivo ente territorial, (iii) fueran 36 Sentencia SU-354 de 2017. 37 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 19 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y (iv) no hayan solicitado el pago efectivo de las cesantías. Lo anterior, por cuanto en la referida Sentencia SU-098 de 2018 se analizó un caso en el que el tutelante tenía nombramiento de profesor en provisionalidad, el cual había terminado, por lo que le asistía el derecho al pago de cesantías definitivas (que fue su pretensión), y, por ese vínculo, no estuvo afiliado al FOMAG; supuestos que no son equiparables al personal docente que solicite la sanción moratoria por falta de consignación de las causadas en forma anualizada.

Ahora bien, para definir el criterio referente al reconocimiento de la sanción por la mora en el pago de las cesantías anualizadas en el caso de los docentes oficiales, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022), se señaló: “121.

Liquidación y manejo de las cesantías. En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este. 122.

Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financian con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio […] y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período. 123.

Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda […]) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.

En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. ( ) 147. Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 20 caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías”. Con base en lo anterior, en dicha providencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En consecuencia, y a partir de los parámetros establecidos por la Sección Segunda de esta Corporación, a los docentes oficiales afiliados al FOMAG no les asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, habida cuenta de que para ellos, se insiste, existe un sistema de administración especial consagrado en la Ley 91 de 1989.

En el sub lite, en la sentencia acusada, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, determinó que no era dable aplicar la sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías anualizadas al personal docente, tras argumentar que el régimen previsto en la Ley 50 de 1990 no le es aplicable al demandante, pues las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial de los docentes en la Ley 91 de 1989, esto es, en virtud del denominado principio de unidad de caja, no configura los supuestos legales para que resulte procedente la sanción por consignación luego del 14 de febrero siguiente a la causación. Al respecto, esta Sala considera que la argumentación expuesta por la autoridad accionada satisface los criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar razonablemente las decisiones judiciales, por lo que no puede entenderse Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 21 como desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, en efecto, al momento de emitir sentencia ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado habían efectuado pronunciamiento alguno relacionado con el referido principio de unidad de caja, en virtud del cual se cancelan las prestaciones sociales de los docentes; en todo caso, como se dejó anotado, el Consejo de Estado ya fijó un criterio de unificación sobre la materia que guarda correspondencia con lo determinado por el tribunal demandado.

Por otra parte, adujo el tutelante que la autoridad accionada inaplicó el contenido de las sentencias C-741 de 201238, C-486 de 201639, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, en las que la Corte Constitucional señaló que los maestros tienen la calidad de servidores públicos, por tanto, son destinarios de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, frente a lo que se indica que no se desconoció tal condición, diferente es que, la negativa se haya fundamentado en el principio de unidad de caja contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en virtud del cual la consignación de las cesantías a ese personal no se efectúa a la cuenta individual de cada maestro, como lo prevé la Ley 50 de 1990, sino a una común, en los términos del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989.

Sobre el particular, se aclara que, si bien esta Sala en otros casos había accedido al amparo deprecado, en el sentido de determinar que era viable conceder la sanción moratoria reclamada por los tutelantes en su condición de docentes, los argumentos planteados en ese momento tenían su génesis en que ellos carecían de la calidad de servidores públicos, lo cual dista de lo expuesto en este proceso, pues el Tribunal accionado, para sustentar la decisión acusada examinó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, relativo al pago de las prestaciones sociales de los maestros en virtud del principio de unidad de caja, tema que, se insiste, al momento de emitir el fallo censurado no había sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado, por lo que no se puede entender que ese razonamiento inobserva precedente jurisprudencial alguno, en la medida en que no existía criterio al respecto.

No obstante, la postura de la Corporación accionada también se aviene al criterio actualmente fijado en la precitada sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023. 38 M. P. Nilson Pinilla Pinilla. En esa providencia se determinó que los docentes tienen la calidad de servidores públicos. 39 M. P. María Victoria Calle Correa. En ese fallo se decidió que los maestros son servidores públicos con características especiales.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 22 Por consiguiente, se concluye que el fallo atacado no incurrió en el desconocimiento del precedente. 3.6.2 Defecto sustantivo. En el asunto sub examine se evidencia que el actor alegó que el fallo atacado incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pese a que procedía la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías correspondientes a la vigencia de 2020, dado que se hizo después del 14 de febrero de 2021.

En atención a las consideraciones expuestas en líneas precedentes, la Sala observa que el precitado argumento no es de recibo, toda vez que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé que “(e)l valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”, normativa que el tribunal accionado estimó que no resultaba aplicable, en razón a que el pago de las cesantías de los maestros se efectúa en virtud del principio de unidad de caja, establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es decir, a una cuenta global y no a una individual, como lo ordena la Ley 50 de 1990, por lo que no era dable reconocer la sanción moratoria deprecada, lo que constituye una interpretación razonable de la norma, al advertir que no se satisfacen los presupuestos enunciados para su aplicación (consignación en una cuenta individual).

De acuerdo con lo anterior, la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que, el Tribunal accionado no efectuó una interpretación irrazonable ni desproporcionada de la Ley 50 de 1990. 3.6.3 Violación directa de la Constitución Política. En el sub lite el demandante señaló que la providencia cuestionada comportó violación directa de la Constitución Política, por cuanto inobservó el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior.

En lo atinente al principio de favorabilidad, la Corte Constitucional, en la Sentencia Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 23 SU-332 de 201940, determinó que “( ) se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”41”. Así, se advierte que, en el caso concreto no se inobservó el mencionado principio, toda vez que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya sentencia es objeto de discusión, no se presentó un conflicto en la aplicación de normas, sino que, ante la falta de pronunciamiento de las altas cortes a la fecha de expedición del fallo censurado, se dedujo que no se avenía al caso concreto la Ley 50 de 1990, por cuanto el pago de las prestaciones sociales de los docentes se efectúa en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que consagra el principio de unidad de caja, ya explicado en precedencia. Por lo anterior, en el fallo acusado no se desatendió el principio de favorabilidad, por ende, tampoco se configura violación directa de la Constitución Política.

IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó que la providencia cuestionada haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial invocadas (desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución), por tal motivo, se negará la solicitud de amparo incoada por el señor Carlos Alberto Soleno Almario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia invocados por el señor Carlos Alberto Soleno Almario, por las razones expuestas en la parte 40 Corte Constitucional, sentencia SU-332 del 25 de julio de 2019, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 41 Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-05836-00 Carlos Alberto Soleno Almario 24 motiva de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR