47001233300020180025802 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Actora: Ana Esther Hernández y otros Demandados: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta; Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta -ESSMAR S.A E.S.P. – VEOLIA S.A. E.S.P. Asunto: Resuelve sobre una consulta de sanción por desacato AUTO INTERLOCUTORIO La Sala resuelve sobre la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 12 de abril de 2024, al señor Carlos Pinedo Cuello, en calidad de Alcalde Municipal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, y Jorge Hernán López Echeverry, en calidad de representante legal de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Los señores Ana Esther Hernández, Denys Amalfi Rodríguez Hernández y otros1 presentaron demanda, en ejercicio del respectivo medio de control, contra la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; el Distrito Turístico, 1 Neshely Matos Vásquez, Carlos Alberto Zúñiga Mejía, Teresa de Jesús Vásquez Guerra, Eda Andrea Asís Mattos, Jennifer del Toro, Carlos Alberto Peláez Castellano, Claudia Vinueza Quiroga, Helen Michelson, Marina Montaño Espinosa, María del Rosario Cantillo Quiroga, Aristóbulo Carreño, Gabriel Vásquez Guerra, Luis Carlos Vásquez, Edinson Asís Mattos, Gladys Esther Meléndez Muñoz, José Isabel Cantillo Mattos, Elexia Esther Pinto de Pacheco, Víctor Enrique Asís Mattos, Antonio Gutiérrez Cantillo y Juan Asís Tejada. 2 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cultural e Histórico de Santa Marta;

Veolia Proactiva Santa Marta S.A. E.S.P.; y la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P.2, con el objeto de que se protejan los derechos e intereses colectivos “[…] a la vida, dignidad humana, mínimo vital de agua potable, igualdad, y a la salud, como habitantes de TAGANGA […]”. Pretensiones 2. La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “[…]

1. SE DECLARE el amparo de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital de agua potable, igualdad, y a la salud, como habitantes del corregimiento de TAGANGA, lesionados por la NACIÓN, EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTA MARTA (ESMA Y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO ESP VEOLIA (sic). 2.

Se ordene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTA MARTA (ESMA Y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO ESP VEOLIA (sic) que garantice el suministro mínimo vital de agua potable salubre de manera continua, suficiente, fehaciente, integral, permanente e indefinidamente a los habitantes del corregimiento de TAGANGA.

3. SE ORDENE A LA NACIÓN EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTA MARTA (ESSMA Y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO ESP VEOLIA (sic), que en un término de tiempo, realice las gestiones necesarias para la construcción de una estación de bombeo en el lugar más adecuado para ello dentro de los predio rural (sic) donde se encuentran ubicadas las vivienda (sic) como habitantes del corregimiento de TAGANGA, con las características técnicas para abastecer del servicio de agua potable a la vivienda del mismo y al resto de la comunidad aledaña que lo requiera […]”.

Sentencia proferida, en primera instancia 3. El Tribunal Administrativo del Magdalena, adelantado el trámite correspondiente, mediante sentencia de 5 de julio de 20233, resolvió: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales y colectivos a la vida, dignidad humana, y mínimo vital de agua potable de los habitantes del Corregimiento de Taganga del Distrito de Santa Marta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: En aras de garantizar la cesación de la vulneración de los derechos colectivos mencionados, ORDENAR al DISTRITO DE SANTA MARTA realizar, en el marco de las competencias que le fueron asignadas por la Constitución Política y la Ley, las gestiones administrativas, presupuestales, de contratación y ejecución que sean necesarias para poner en operación el sistema que permita garantizar, de manera continua, eficiente y oportuna, el suministro de agua potable a la población del Corregimiento de Taganga. 2 Vinculado mediante auto de 17 de junio de 2019. 3 Cfr. Índice 2 SAMAI.

Archivo denominado: “[…]41Sentencia.pdf […]” 3 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para lo cual se otorga un plazo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia, en aras de adelantar las gestiones administrativas y presupuestales necesarias; cuatro (4) meses contados desde el día siguiente al vencimiento del plazo anterior para adelantar el respectivo proceso de contratación; y seis (6) meses siguientes al término indicado previamente, para la ejecución y puesta en funcionamiento del sistema.

TERCERO: ORDENAR a la empresa de servicios públicos domiciliarios ESSMARS.A. E.S.P., que conforme a sus competencias brinde apoyo técnico al Distrito de Santa Marta para la formulación y ejecución de lo aquí dispuesto.

CUARTO: ORDENAR al DISTRITO DE SANTA MARTA que, mientras se adelantan las gestiones administrativas, presupuestales, de contratación y ejecución que sean necesarias para poner en operación el sistema que permita garantizar, de manera continua, eficiente y oportuna, el suministro de agua potable a la población del Corregimiento de Taganga, se garantice la prestación del servicio mediante el abastecimiento continuo de agua potable a la población del Corregimiento de Taganga.

QUINTO: CONFORMAR un Comité de verificación integrado por el extremo accionante, la Alcaldesa del Distrito de Santa Marta, el Representante Legal de ESSMAR S.A. E.S.P., o sus delegados quienes deberán tener poder suficiente para comprometerlos, el Procurador Delegado para Asuntos Ambientales, y el suscrito Magistrado Ponente, quien la presidirá. El Comité se reunirá periódicamente según las necesidades ya sea a solicitud del Magistrado Ponente o de las partes, previa citación por el medio más eficaz […]”. 4.

El Tribunal, mediante auto del 17 de octubre de 2023, rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Santa Marta contra la sentencia proferida, en primera instancia. El trámite del incidente de desacato NUR 4700123330002018002580-02 El auto de 22 de marzo de 2024, por el cual se ordena iniciar incidente de desacato4 5.

El Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Magdalena profirió auto de 22 de marzo de 20245, en el que resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: INICIAR trámite sancionatorio en contra de los Doctores CARLOS PINEDO CUELLO o quien haga sus veces, en calidad de ALCALDE DEL DISTRITO DE SANTA MARTA y JORGE LÓPEZ ECHEVERRY, o quien haga sus veces en calidad de GERENTE de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y ASEO DE SANTA MARTA- ESSMAR ESP.

SEGUNDO: CONCEDER el término improrrogable de tres (3) días contados a partir de esta diligencia tanto al CARLOS PINEDO CUELLO o quien haga sus veces, en calidad de ALCALDE DEL DISTRITO DE SANTA MARTA y JORGE LÓPEZ ECHEVERRY, o quien haga sus veces en calidad de GERENTE de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y ASEO DE SANTA MARTA- ESSMAR ESP, para que informen de manera detallada las razones por las cuales no han dado cumplimiento a la orden impartida en fallo de calenda cinco (05) de julio del año dos mil veintitrés (2023). 4 Archivo denominado “[…] 01AutoInicia.pdf […]” 5 Cfr. Índice 2 SAMAI.

Archivo denominado: “[…] 01AutoInicia.pdf […]” 4 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERECERO: Ejecutoriada la presente providencia, pásese de forma inmediata el Sub lite al Despacho a fin de impartir el trámite correspondiente. […]”.

Intervenciones en el marco del incidente de desacato 6. Los apoderados del Distrito de Santa Marta y de la Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta - ESSMAR S.A. E.S.P presentaron informes individuales6 en los que comunicaron lo siguiente: Informe del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta7 7. La apoderada del Distrito de Santa Marta, doctora Fátima Patricia Moscarella Riascos, informó sobre las siguientes acciones administrativas y técnicas emprendidas para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo: i) mesas de trabajo entre la Alcaldía y ESSMAR S.A. E.S.P., en septiembre y octubre de 2023; ii) la implementación del Plan de Choque, que abarca proyectos para mitigar la escasez de agua en Santa Marta, incluyendo mejoras en el sistema de alcantarillado; iii) las Mesas del Agua, una iniciativa conjunta con el Gobierno Nacional y actores locales para abordar los problemas hídricos en Santa Marta; y iv) la propuesta de una planta desalinizadora de agua, donde se han llevado a cabo mesas de trabajo con el Ministerio de Vivienda para evaluar tanto técnicamente como económicamente esta solución, como resultado de estas evaluaciones, se determinó la necesidad de un terreno para la planta, proporcionado por la Alcaldía, así como la evaluación del estado actual de las redes de acueducto en Taganga. 8.

Asimismo, se allegó un informe ejecutivo aportado por la Gerencia de Infraestructura del Distrito de Santa Marta de 4 de marzo de 2024, el cual detalla los proyectos de: i) suministro y operación de la planta desalinizadora; ii) la construcción de planta de tratamiento El Curval, consistente en la captación de agua del Rio Piedra; y iii) el plan maestro de acueducto y alcantarillado.

Informe de la Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta ESSMAR S.A. E.S.P.8 9. La apoderada de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR S.A. E.S.P., doctora Diana Patricia Zarate Araújo, indicó que mientras se desarrollan las soluciones permanentes, ESSMAR S.A. E.S.P. ha asegurado el suministro de agua potable a través de medios alternativos de distribución, “[…] 6 Cfr. Índice 2 SAMAI.

Archivo denominado: ED_RV__IN1(.zip) NroActua 2. 7 Archivo denominado “[…] 04ContestacionDistrito.pdf […]” 8 Archivo denominado: “[…] 03ContestacionRequerimientoEssmar.pdf […]” 5 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en promedio con una frecuencia diaria de 4 servicios de lunes a viernes y los días sábados se abastece el sector con 3 suministros […] se complementa con el llenado de 6 tanques, con capacidad de almacenamiento de 10.000 metros cúbicos, una vez a la semana […]” mediante el uso de carrotanques.

Lo anterior, de conformidad con el informe técnico de la Subgerencia de Proyectos y Sostenibilidad. 10. Destacó que en colaboración con el Distrito de Santa Marta se han implementado acciones significativas para avanzar en la ejecución de una solución integral, incluida la consultoría del plan maestro propuesto para garantizar el suministro de agua en Taganga, que tiene por objeto la captación de agua del Rio de Piedra, la construcción de una planta de tratamiento de agua residual y la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado según se indica en el informe técnico suscrito por la Subgerencia de Acueducto y Alcantarillado 11.

Sostuvo que persisten importantes desafíos debido a la variabilidad en la demanda y las adversas condiciones climáticas que afectan directamente en las plantas de agua, dificultando el cumplimiento del suministro de agua. El Auto de 12 de abril de 2024, por medio del cual se impone una sanción por desacato 12. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 12 de abril de 20249, resolvió el incidente de desacato en el sentido de declarar la responsabilidad e imponer sanción de multa conmutable con arresto, en el siguiente sentido: “[…]

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE a los señores CARLOS PINEDO CUELLO en si calidad de alcalde del DISTRITO DE SANTA MARTA y JORGE LÓPEZ ECHEVERRY, en calidad de gerente de la empresa de servicios públicos y aseo de Santa Marta ESSMAR E.S.P., incurrieron en desacato, en razón del incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de calenda cinco (05) de julio de dos mil veintitrés (2023), proferido por esta Corporación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN CONSECUENCIA, se le impone como sanción, una multa equivalente al valor de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes conmutables con arresto domiciliario de tres (03) días, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 9 Archivo denominado: “[…] 06AutoResuelveIncidente.pdf […]” 6 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: CONSÚLTESE con el superior, en el efecto suspensivo.

Con tal propósito, por la Secretaría de la Corporación envíese el expediente al H. Consejo de Estado […]”. Sobre la configuración de los elementos subjetivo y objetivo 13. Señaló que, conforme a los informes allegados, el Distrito de Santa Marta y ESSMAR S.A. E.S.P. no cumplieron adecuadamente con las obligaciones establecidas en la sentencia de 5 de julio de 2023, debido a que no se ha demostrado de manera suficiente las gestiones necesarias para garantizar el suministro continuo, eficiente y oportuno de agua potable a toda la población del corregimiento de Taganga, como fue expresamente ordenado. 14.

Precisó que, los esfuerzos realizados han superado el término otorgado para adelantar las gestiones administrativas de planeación, contratación y ejecución, en tanto la Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta - ESSMAR S.A. E.S.P se ha limitado ha suministrar el agua potable de manera intermitente a través de carrotanques; sumado a la propuesta de captación de agua del Río Piedra, mencionada en un plan maestro, que se encuentra en etapa de consulta y carece de soportes técnicos sólidos para demostrar su viabilidad como solución inmediata. 15.

Asimismo, subrayó que el Distrito de Santa Marta se limitó a informar sobre “[…] las primeras mesas de trabajo, denominadas “MESA DE AGUA DE SANTA MARTA”, con el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio con el fin de […]” poner en marcha la creación de una planta desalinizadora como una solución a largo plazo; no obstante, consideró que esto plantea preocupaciones ambientales significativas en tanto los potenciales impactos ambientales adversos asociados con la producción de salmuera en el proceso de desalinización no fueron debidamente evaluadas ni mucho menos discutidos durante el proceso de la acción. Al respecto, concluyó que “[…] Ahora bien, se tiene que, consultada la literatura ambiental[10], de acuerdo con los estudios realizados las plantas desalinizadoras producen flujos mayores a los esperados de aguas residuales altamente saladas y químicos tóxicos, además, dichas plantas suponen otro impacto negativo al medioambiente porque el proceso de absorber agua marina para desalinizar elimina muchos animales marinos que son atrapados en redes para evitar ser succionados.

En consecuencia, advierte esta Colegiatura que la propuesta planteada por el Distrito de Santa Marta, lejos de ser una solución puede llegar a representar un daño ambiental de grandes proporciones, máxime, teniendo en cuenta que dentro de los informes rendidos no se evidencia estudio de rigor alguno […]”. 10 https://www.cambio16.com/onu-plantas-desalinizadoras-danan-el- ambiente/#:~:text=Casi%2016%20mil%20plantas%20desalinizadoras,da%C3%B1ando%20severamente% 20el%20medio%20ambiente 7 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Indicó que las propuestas presentadas por las entidades demandadas no constituyen una solución genuina ni demuestran el cumplimiento de las órdenes emitidas. 17. Concluyó que la conducta de las entidades demandadas “[…] deviene por demás en displicente y omisiva en relación con el acatamiento obligatorio de lo ordenado en fallo precitado, razón por la cual habrá lugar a declarar la configuración de desacato […]”.

Pronunciamiento en relación con la sanción impuesta por desacato Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta 18. El Distrito11, por conducto de su apoderada, la doctora Fátima Patricia Moscarella Riascos, explicó que aún no ha transcurrido el término establecido en la sentencia de 5 de julio de 2023, enfatizando que dicha decisión quedó en firme el 22 de noviembre de 2023 y que, en consecuencia, solamente han transcurrido cinco (5) meses desde que inició el plazo para su ejecución. 19.

Reiteró que el Distrito de Santa Marta ha estado trabajando en el cumplimiento de las órdenes a través de la estrategia denominada “Plan de Choque”, buscando viabilizar proyectos para abordar la problemática actual, en colaboración con la Mesa del Agua de Santa Marta y el Gobierno Nacional. 20. Agregó que se ha trabajado de manera coordinada con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la ESSMAR S.A E.S.P. y la Gerencia de Infraestructura de la Alcaldía Distrital de Santa Marta para implementar una planta desalinizadora como alternativa para abordar el desabastecimiento de agua en Taganga, explicando los procesos de adaptación y suministro de agua potabilizada, así como el funcionamiento del sistema de ósmosis inversa para purificar el agua durante el tratamiento en la planta desalinizadora 21.

Enfatizó en la crítica situación del suministro de agua, la cual ha sido una preocupación constante durante varios años debido a las condiciones sociales e infraestructurales de la zona, por lo cual es fundamental que la ejecución de la providencia del 5 de julio de 2023 esté alineada con el proyecto macro que aborde esta problemática en todo el territorio distrital. 11 Archivo denominado: “[…] 11SolicitudRevocatoriaSanción.pdf […]” 8 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Advirtió que la solución va más allá del cumplimiento de una sentencia judicial e involucra diferentes actores, como es la comunidad indígena Taganga reconocida por la Resolución núm. 010 de 5 de febrero del 2022, “[…] por lo que en esta oportunidad acudimos, para que este fallo sea articulado, con los fallos de acciones populares que fueron cobijados el territorio […]”. 23.

Argumentó que no existen los elementos necesarios para considerar un incumplimiento del orden judicial porque se han presentado pruebas suficientes del suministro de agua potable a los accionantes, cuestionando la fundamentación del Tribunal Administrativo del Magdalena sobre la configuración del elemento subjetivo, en tanto se evidencia la ausencia de dolo o culpa por parte del Alcalde en el cumplimiento de la orden judicial. 24.

Señaló que la Alcaldía Distrital de Santa Marta ha mostrado un firme compromiso con el acatamiento de las decisiones judiciales, asegurando el suministro de agua potable en la zona afectada mediante el uso de carrotanques, garantizando así el abastecimiento en el sector de Taganga desde la admisión de la demanda. 25. Aseguró que, conforme al artículo 24 del Decreto 312 de 2016, la Empresa ESSMAR S.A E.S. P es la encargada de asegurar las gestiones necesarias para la prestación del servicio del acueducto, por ende consideró que el aquo “[…] aplicó una consecuencia jurídica sin verificar quien es el funcionario que por norma es el responsable funcional, así como tampoco tuvo en cuenta las dificultades que enfrenta la empresa operadora ESSMAR para el suministro de agua potable en el sector de los incidentantes […]”. 26.

Finalizó indicando que el Tribunal Administrativo del Magdalena atribuye responsabilidad a los actuales representantes legales del Distrito de Santa Marta y ESSMAR ESP por hechos ocurridos antes de su vinculación, desconociendo la naturaleza correccional del incidente de desacato; por tanto, que “[…] no se justifica que se proceda con una sanción de multa conmutable con arresto, cuando ésta debe ser excepcional, y menos en el caso en el que los funcionarios sancionados han demostrado el cumplimiento del fallo popular al garantizar el suministro de agua potable en el sector [ ]”.

La Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR S.A. E.S.P. 9 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27. La apoderada de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta S.A. ESP, doctora Ana Isabel Orozco Contreras, sostuvo12 que el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución núm. 20241000002635 de fecha 5 de enero de 2024, designó al ingeniero Jorge Hernán López Echeverry como Agente Especial Interventor de la Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta - ESSMAR S.A. E.S.P. 28.

Señaló que, en su calidad de representante legal, el señor Jorge Hernán López Echeverry ha implementado diversas acciones de apoyo técnico dirigidas a resolver la crítica escasez de agua potable en el corregimiento de Taganga, todas orientadas hacia una solución integral con el Distrito de Santa Marta. 29. Enunció en el acápite de “pruebas” las gestiones realizadas por su sucesor, dirigidas a gestionar el mejoramiento del servicio de acueducto con el trabajo en conjunto del Distrito de Santa Marta para la creación de la planta desalinizadora. 30.

Afirmó que durante el ejercicio de su cargo como Agente Especial Interventor de ESSMAR E.S.P., se evidencia que las acciones del señor Jorge Hernán López Echeverry han facilitado la continuidad de la colaboración para el cumplimiento de la sentencia, con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), el Departamento de Ingeniería e Infraestructura Local (DEIL), el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Alcaldía Distrital de Santa Marta, así como con los Gremios Hoteleros representados por COTELCO y la comunidad en general.

Lo anterior, de manera paralela, con la estrategia trazada previamente por las Empresas Públicas de Medellín (EPM), con el objetivo prioritario de asegurar, en un plazo inferior a seis meses, el suministro adecuado de agua potable a los residentes del corregimiento de Taganga. 31. Por último, señaló, por un lado, que para el elemento objetivo se debía tener en cuenta la complejidad de las órdenes, la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo y el plazo otorgado para su cumplimiento; y, por el otro, que para el subjetivo se debía tener en cuenta si el obligado había demostrado acciones positivas orientadas al cumplimiento.

II. CONSIDERACIONES 12 Archivo denominado: “[…] 10Solicitud RevocatoriaSanción.pdf […]” 10 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) los problemas jurídicos; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; y iv) el análisis del caso concreto.

Competencia 33. Vistos el artículo 41 de la Ley 472, sobre el desacato en las acciones populares, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201913, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, sobre la distribución de los procesos entre las secciones: la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta mediante el auto proferido el 12 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 34.

Agotados los procedimientos inherentes al incidente de desacato, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el auto proferido el 12 de abril de 2024. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si la sanción impuesta a los señores Carlos Pinedo Cuello, en calidad de Alcalde Municipal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, y Jorge Hernán López Echeverry, en calidad de representante legal de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P, atiende o no el derecho al debido proceso. 34.1 En caso positivo, la Sala establecerá si se encuentran configurados o no los elementos objetivo y subjetivo, propios del régimen sancionatorio, y si la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad. 35.

En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a revocar, modificar o confirmar el auto objeto de la consulta. 13 Por medio del cual se expide el Reglamento del Consejo de Estado 11 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 36.

Visto el artículo 41 de la Ley 472, “[…] [l]a persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”. 37.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico. 38. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado14, la sanción por desacato de una orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es decir, es personal y no institucional; en consecuencia, el trámite debe garantizar al incidentado sus derechos de contradicción y de defensa. 39.

Asimismo, el juez, al resolver el incidente de desacato, debe verificar la configuración de los siguientes elementos: 39.1 El elemento objetivo que exige determinar el alcance de la orden judicial objeto de cumplimiento, las personas que deben cumplirla, así como el plazo previsto para el efecto. 39.2 El elemento subjetivo, en virtud del cual, el juez determinará si se probó la renuencia, negligencia o desidia en acatar la orden judicial.

En efecto, se debe tener en cuenta el grado de responsabilidad a título de culpa o dolo, así como las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta. 40. La Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-034 de 2018, se refirió a los elementos objetivo y subjetivo en los siguientes términos: “[…] De lo expuesto, se colige que al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.

Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 20 de febrero de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 850012333000201500323 05. 12 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela […]”15. 41.

En síntesis, el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo cual cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración los elementos objetivo y el subjetivo de la responsabilidad, en razón a que resulta necesario determinar la inobservancia de la orden, así como el grado de tal responsabilidad, a título de culpa o dolo, de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia. 42.

El trámite del incidente de desacato, en el marco de las acciones populares o del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, debe cumplir con las reglas que se exponen a continuación16: 42.1 El incidente de desacato procede de oficio o a solicitud de parte. 42.2 El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular o del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; por lo tanto, en esa providencia se debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa.

Es importante recordar que la sanción por desacato es personal y no institucional; es decir, la apertura del incidente no se debe realizar contra la institución, la dependencia o el cargo en abstracto, sino individualizada respecto de quien está obligado al cumplimiento de la orden impartida en la providencia presuntamente incumplida. 42.3 La providencia debe conceder un plazo razonable para que la persona de cuenta de la razón por la cual no ha cumplido la orden impartida y presente sus argumentos de defensa. 42.4 La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental. 15 Corte Constitucional, sentencia SU-034 del 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 20 de febrero de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 850012333000201500323- 05. 13 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.5 En el evento en que se haya solicitado la práctica de pruebas, el juez deberá proveer sobre estas, para lo cual determinará si son conducentes, pertinentes y útiles.

Asimismo, decretadas las pruebas, el juez fijará un plazo para su práctica, acorde con los principios que rigen el trámite de las acciones populares o del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 42.6 Una vez practicadas las pruebas, el juez procederá a resolver el incidente de desacato, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia, para lo cual deberá verificar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo. 42.7 La sanción que se imponga debe ser personal, proporcional, y establecer en forma precisa su monto.

Asimismo, solamente se podrá sancionar la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato, garantizándole sus derechos de contradicción y de defensa. 42.8 La providencia que resuelva el incidente de desacato deberá ser notificada en debida forma. 42.9 En caso de haberse impuesto sanción, el juez deberá remitir el expediente para surtir la consulta prevista en la Ley 472. 42.10 El trámite de desacato tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma.

Análisis del caso concreto 43. De conformidad con el marco normativo desarrollado en la parte considerativa de esta providencia, la Sala procede a realizar el análisis y, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 44. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con la consulta de la sanción por desacato.

Constatación del ejercicio actual del cargo 45. Esta Sección ha considerado que la sanción por desacato debe recaer sobre las personas naturales que tengan la capacidad de dar cumplimiento a las 14 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co órdenes judiciales, toda vez que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma sino el cumplimiento de lo ordenado.

Al respecto ha sostenido la Sección Primera del Consejo de Estado lo siguiente17: “[…] En el presente asunto sería del caso estudiar si concurren los elementos objetivo y subjetivo, para efectos de analizar si se confirma o no la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila al señor […]. Sin embargo, la Sala constató que el sancionado ya no ostenta el cargo de Alcalde del municipio de Neiva, por cuanto este cargo es ejercido actualmente por el señor […].

Recuerda la Sala que el objetivo del desacato no es el de imponer una sanción, sino el de lograr el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual corresponde verificar no solo si la orden fue cumplida, sino, en el evento de un incumplimiento total o parcial, las razones que lo motivaron, con lo cual el juez encargado del incidente de desacato en acción popular, en uso de sus potestades, podrá desplegar las actuaciones necesarias y pertinentes para lograr la ejecución efectiva de la orden impartida, sin desmedro de la protección concedida en virtud del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor […] no ostenta en la actualidad el empleo público de Alcalde del municipio de Neiva, para la Sala es claro que esta persona no puede ser sujeto pasivo de la sanción interpuesta inicialmente por el a quo, en tanto que se encuentra imposibilitado para dar cumplimiento a las sentencias proferidas dentro del proceso que nos ocupa.

Lo anterior, en razón a que la ejecución de las órdenes judiciales incumplidas se encuentra directamente relacionada con la investidura del cargo que ocupaba el sancionado al momento de aperturarse el incidente de desacato […]”. 46. En el caso concreto, la Sala observa, por un lado, que de acuerdo con la información reportada en la página web de la Alcaldía del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta18, el señor Carlos Pinedo Cuello ejerce actualmente el cargo de Alcalde del referido Distrito; y, por el otro, que de acuerdo con la información reportada en la página de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P. y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios19, el señor Jorge Hernán López Echeverry ejerce actualmente el cargo de Agente Especial Interventor de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P., por lo que se cumple el requisito relacionado con el ejercicio actual del cargo para dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia proferida el 5 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 21 de mayo de 2020, CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 410012331000200300658-03. 18 Cfr. https://www.santamarta.gov.co/carlos-pinedo-2024-2027. Página web consultada el día 25 de julio de 2023, 9:58 a.m. 19 Cfr. Información consultada en el enlace: https://essmar.gov.co/ y, en especial, https://www.superservicios.gov.co/Sala-de-prensa/noticias/la-empresa-de-servicios-publicos-de-santa- marta-essmar-tiene-nuevo-agente-especial-superservicios Consulta realizada el 25 de julio de 2024 a las 10:00 a.m. 15 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La individualización y notificación del auto que dio apertura e impuso sanción en el trámite incidental de desacato, a los funcionarios responsables 47.

El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió auto de 22 de marzo de 202420, mediante el cual inició trámite incidental de desacato contra “[…] los Doctores CARLOS PINEDO CUELLO o quien haga sus veces, en calidad de ALCALDE DEL DISTRITO DE SANTA MARTA y JORGE LÓPEZ ECHEVERRY, o quien haga sus veces en calidad de GERENTE de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y ASEO DE SANTA MARTA ESSMAR ESP […]” y ordenó surtir traslado por tres días para que informaran de manera detallada las razones por las cuales no habían dado cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de 5 de julio de 2023. 48.

El Tribunal notificó el auto de 22 de marzo de 2024 a, entre otros, los correos electrónicos: “notificacionesalcaldiadistrital@Santamarta.gov.co”, “fatima.moscarella@santamarta.gov.co”,“notificaciones.judiciales@essmar.gov.c o” y “atencionalciudadano@essmar.gov.co”, con el asunto: “NOTIFICACION AUTO APERTURA INCIDENTE DE TRAMITE SANCIONATORIO RAD. 47-001- 2333-000-2018-00258-00”. 49.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente se pronunciaron, por un lado, la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR S.A. E.S.P., por intermedio de la doctora Diana Patricia Zarate Araújo, en virtud del poder conferido por la doctora Ana Isabel Orozco Contreras, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos y de Contratación de la referida Empresa quien fue “[…] delegada por el [entonces] Agente Especial, mediante la Resolución No ES-2022-04-21-001 del veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), para otorgar poderes y procurar ejercer la defensa judicial de la entidad”21; y, por el otro, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por intermedio de la doctora Fátima Patricia Moscarella Riascos, en virtud del poder conferido por el entonces Director Jurídico de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, doctor Carlos Iván Quintero Daza, delegado por el entonces Alcalde Distrital de 20 Cfr. Documento en OneDrive visible en el archivo electrónico denominado “87_87_470012333000201800258011REGRESADELTRI20230630151846”.

Enlace: etbcsj- my.sharepoint.com/personal/tadtvo02mag_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2F personal%2Ftadtvo02mag_cendoj_ramajudicial_gov_co%2FDocuments%2FExpedientes Digitales%2FPRIMERA INSTANCIA%2FACCIÓN POPULAR%2FAP 47-001-2333-000-2018-00258- 00&ga=1 21 Cfr. F. 16 del documento denominado “03Contestación RequerimientoEssmar.pdf” 16 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Santa Marta, doctor Rafael Alejandro Martínez, mediante Decreto 108 de 30 de marzo de 201722. 50.

El Tribunal profirió posteriormente el auto de 12 de abril de 2024 mediante el cual declaró “[…] a los señores CARLOS PINEDO CUELLO en si calidad de alcalde del DISTRITO DE SANTA MARTA y JORGE LÓPEZ ECHEVERRY, en calidad de gerente de la empresa de servicios públicos y aseo de Santa Marta ESSMAR E.S.P., incurrieron en desacato, en razón del incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de calenda cinco (05) de julio de dos mil veintitrés (2023), proferido por esta Corporación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […] EN CONSECUENCIA, se le impone como sanción, una multa equivalente al valor de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes conmutables con arresto domiciliario de tres (03) días, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar […]”. 51.

El Tribunal notificó el auto de 12 de abril de 2024 a, entre otros, los correos electrónicos: “fatima.moscarella@santamarta.gov.co”, “correspondencia@essmar.gov.co”, “notificaciones.judiciales@essmar.gov.co” y “atencionalciudadano@essmar.gov.co”, con el asunto: “NOTIFICACION AUTO RESUELVE INCIDENTE DE TRAMITE SANCIONATORIO RAD. 47- 001-2333- 000-2018-00258-00”. 52.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente se pronunciaron, por un lado, la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR S.A. E.S.P., por intermedio de la doctora Ana Isabel Orozco Contreras, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos y de Contratación de la referida Empresa, de conformidad con la facultad “[…] conferida mediante la RES.

ES-2022-04-22-001, en representación del [entonces] Agente Especial de la intervenida Empresa”23; y, por el otro, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta24, por intermedio de la doctora Fátima Patricia Moscarella Riascos, en virtud del poder conferido por el entonces Director Jurídico de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, doctor Carlos Iván Quintero Daza, delegado por 22 Cfr. Fls. 79 a 83 del documento denominado “00ExpedientePrincipal” del documento en OneDrive visible en el archivo electrónico denominado “87_87_470012333000201800258011REGRESADELTRI20230630151846”.

Enlace: etbcsj- my.sharepoint.com/personal/tadtvo02mag_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2F personal%2Ftadtvo02mag_cendoj_ramajudicial_gov_co%2FDocuments%2FExpedientes Digitales%2FPRIMERA INSTANCIA%2FACCIÓN POPULAR%2FAP 47-001-2333-000-2018-00258- 00&ga=1 23 Cfr. Documento denominado “10SolicitudRevocatoriaSancion.pdf” 24 Cfr. Documento denominado “11SolicitudRevocatoriaSancion.pdf” 17 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el entonces Alcalde Distrital de Santa Marta, doctor Rafael Alejandro Martínez, mediante Decreto 108 de 30 de marzo de 201725. 53.

La Sala considera que en este caso se cumplió la obligación de individualizar a las personas naturales responsables del cumplimiento de las órdenes judiciales que se han impuesto a personas jurídicas, conforme con la jurisprudencia de esta Sección26, tanto en el auto de apertura del trámite sancionatorio como en el que impuso la sanción, como garantía de la congruencia y del respeto del derecho al debido proceso; y es que, se reitera, en relación con este aspecto, por un lado, “[…] la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional […]”27 y, por el otro, la sanción solamente puede imponerse respecto de la persona natural contra quien se abrió el incidente de desacato. 54.

En ese orden, la Sala considera necesario revisar la forma en que se surtió la notificación del auto de apertura y del que impuso la sanción por desacato, con el objeto de precisar si en este punto se garantizaron o no los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa del accionado. Notificación a la persona natural sancionada 55.

Frente a la notificación de las providencias proferidas en el trámite del incidente de desacato, esta Sección ha considerado lo siguiente28: “[…] El incidente de desacato en el marco de las acciones populares debe cumplir unas garantías mínimas en respeto, entre otros, de los derechos al debido proceso y de contradicción y de defensa.

(…) [En consecuencia] el juez debe: i) abrir incidente de desacato específicamente contra la persona natural encargada del cumplimiento de la orden judicial, toda vez que el trámite sancionatorio es personal y no institucional; ii) garantizar el ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa de la persona natural respecto de la cual se inició el incidente y durante todo el trámite procedimental; iii) sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato; y iv) notificar las providencias, que se profieren en el trámite incidental de desacato, en debida forma […]. […] La Sala advierte que el auto de apertura del incidente de desacato, así como el que impone la respectiva sanción, debe ser notificado personalmente 25 Cfr. Fls. 79 a 83 del documento denominado “00ExpedientePrincipal” del documento en OneDrive visible en el archivo electrónico denominado “87_87_470012333000201800258011REGRESADELTRI20230630151846”.

Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 130012331000201200500-01. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés; auto de 13 de julio de 2017; núm. único de radicación: 730012333000201000477-01 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de abril de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 13001-2331-000-2012-00500-01(AP)A. 18 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el medio más expedito, sea a su correo personal o institucional personal, con el fin de garantizar, por un lado, que la persona tenga conocimiento del trámite incidental en su contra y, por el otro, el derecho al debido proceso de quien debe cumplir la orden judicial que se alega desacatada [ ]”.

(Destacado fuera del texto). 56. Adicional a lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencias recientes, de 2 de febrero de 202229 y 7 de octubre de 2022, proferidas en el marco de acciones populares, ha considerado: 56.1 Que los apoderados del ente territorial “[…] no obran en representación personal del señor Alcalde […] sino de la persona jurídica del MUNICIPIO […]”, salvo que en virtud del poder otorgado o de las particularidades del acto de delegación se pueda concluir que el apoderado obra en nombre de la persona natural sancionada, caso en el cual se garantiza el debido proceso; 56.2 Que el auto de apertura “[…] debe notificarse personalmente al incidentado y no al correo institucional […]”, en los términos de la reiterada jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado y según lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-459 de 2003, en la que reiteró que el propósito de la notificación es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido para darles la posibilidad de defensa y de controvertir las decisiones; 56.3 Que las notificaciones personales en el trámite de los incidentes de desacato deben ser realizadas en forma personal, al correo personal o personal institucional del funcionario encargado de cumplir la respectiva orden; 56.4 Que la indebida notificación en estos eventos constituye vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y de defensa y que consecuencialmente se debe declarar la nulidad y ordenar la apertura de un nuevo trámite incidental “[…] cuya notificación de las providencias deberá efectuarse al [respectivo] correo personal de los funcionarios […]”. 57.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la Sala considera que, con el objeto de garantizar el debido proceso de la persona natural sancionada y su derecho de defensa y contradicción, es necesario que la notificación de las providencias proferidas en el trámite del incidente de desacato se haga en debida forma en atención a la naturaleza sancionatoria de este trámite procesal, salvo los casos en que se acredita el conocimiento por el sancionado o en los que se prueba la notificación por conducta concluyente. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Procesos identificados con los números únicos de radicación 680012331000200000767-02 y 730012331000201300072-04. C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 19 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. Concretamente, la Sala destaca que la notificación de los autos que dan apertura y que resuelven el incidente de desacato se deben realizar a través del envío de la providencia al correo electrónico personal o personal institucional del funcionario que tiene la capacidad de representar a la entidad y de dar cumplimiento a la orden judicial y es que, en los términos expuestos por el Consejo de Estado, “[…] en plena era digital en la que vivimos en la actualidad y con la rapidez de la evolución de las tecnologías digitales y de la información, la manera más ágil que hay para lograr una notificación es el correo electrónico, pero para realizar ésta hay que tener ciertas precauciones dependiendo si estamos […]”30 en el trámite de una acción constitucional o de un incidente de desacato, en la medida que este último trámite es sancionatorio, personal y puede concluir, en el caso de las acciones populares, con sanciones que, en los términos del artículo 41 de la Ley 472, pueden ser de “[…] multa [de] hasta […] cincuenta (50) salarios mínimos mensuales […], conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”. 59.

La Sala considera adicionalmente que en la actualidad no constituye una carga desproporcionada la obtención de los correos institucionales personales de los encargados del cumplimiento de las órdenes impartidas en los trámites de una acción popular y, por el contrario, se trata de un mecanismo idóneo para garantizar los derechos del sujeto pasivo en el trámite del incidente de desacato pues a través de ellos se garantiza el conocimiento de las decisiones de la administración. Al respecto, se considera que, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 8 de la Ley 2213 de 13 de junio de 202231, “[…] [l]a autoridad judicial, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar información de las direcciones electrónicas o sitios de la parte por notificar que estén en las Cámaras de Comercio, superintendencias, entidades públicas o privadas, o utilizar aquellas que estén informadas en páginas web o en redes sociales […]”. 60.

En el caso concreto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Magdalena notificó los autos de 22 de marzo de 2024 y de 12 de abril de 2024 mediante envío de la comunicación a los correos electrónicos institucionales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta; de la apoderada del precitado Distrito, la doctora Fátima Patricia Moscarella Riascos; y de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P., los cuales se 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Proceso identificado con el NUR 110010315000201703330-01 (AC). C.P: doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 31 “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”. 20 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionan a continuación: “notificacionesalcaldiadistrital@Santamarta.gov.co”, “fatima.moscarella@santamarta.gov.co”,“notificaciones.judiciales@essmar.gov.c o”, “atencionalciudadano@essmar.gov.co” y “correspondencia@essmar.gov.co”; sin que en el expediente se observe que dicha notificación se haya realizado al correo electrónico personal o institucional personal de los señores Carlos Pinedo Cuello, en calidad de Alcalde Distrital de Santa Marta, ni de Jorge Hernán López Echeverry, en calidad de Agente Especial Interventor de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P. 61.

En este punto, la Sala advierte que, una vez revisado el expediente, en especial y respectivamente los poderes y actos administrativos de delegación que facultan para actuar a, por un lado, la doctora Fátima Patricia Moscarella Riascos como apoderada del Distrito; y, por el otro, a las doctoras Diana Patricia Zarate Araújo y Ana Isabel Orozco Contreras respectivamente como apoderadas y la última, adicionalmente como Jefe de Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos y de Contratación de Essmar S.A. ESP, se observa no solamente que estos las facultan exclusivamente para representar a la persona jurídica, sino que sus facultades y competencias delegadas fueron otorgadas por personas que se desempeñaron con anterioridad como Directores jurídicos o Alcalde Distrital de Santa Marta o Agente Especial Interventor de la referida Empresa, razones suficientes para considerar que en este caso ni las notificaciones realizadas a los correos institucionales de las entidades ni la participación en el proceso de las referidas apoderadas o funcionarias constituyan actuaciones que permitan entender garantizados los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa de las personas naturales sancionadas. 62.

Así las cosas, la Sala considera que las notificaciones, por un lado, del auto que abrió el incidente de desacato y, por el otro, del auto que lo resolvió, en el sentido de sancionar a los señores Carlos Pinedo Cuello, en calidad de Alcalde Distrital de Santa Marta; ni de Jorge Hernán López Echeverry, en calidad de Agente Especial Interventor de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P., no se practicaron en debida forma, toda vez que era necesario notificar ambas providencias al correo electrónico personal o institucional personal de los sancionados, requisito que no se acreditó dentro del expediente. 63.

Adicionalmente, la Sala tampoco encuentra probado en el expediente del proceso que los señores Carlos Pinedo Cuello ni Jorge Hernán López Echeverry hayan intervenido de manera directa o a través de apoderado judicial 21 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente en el trámite del desacato, por lo que no se evidencia que los funcionarios sancionados hayan tenido la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y de defensa.

Conclusiones de la Sala 64. En suma, la Sala revocará el auto de 12 de abril de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se resolvió el incidente de desacato en el sentido de sancionar con “[…] multa equivalente al valor de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes conmutables con arresto domiciliario de tres (03) días […]” a los señores Carlos Pinedo Cuello, en calidad de Alcalde Distrital de Santa Marta; y Jorge Hernán López Echeverry, en calidad de Agente Especial Interventor de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR S.A. E.S.P, en razón a que no se notificaron en debida forma las providencias que abrieron el incidente de desacato y que lo resolvieron. 65.

Asimismo, la Sala no evidencia en el expediente que los señores Carlos Pinedo Cuello y Jorge Hernán López Echeverry hayan actuado directamente o por intermedio de apoderado, en el trámite incidental; aspectos, todos ellos, que permiten a la Sala concluir que en este caso no se garantizó el debido proceso del funcionario sancionado y, por lo tanto, resulta necesario revocar el auto consultado, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 66.

Finalmente, se ordenará al Tribunal que, de considerarlo necesario y, en el marco de la autonomía judicial, de apertura a un nuevo incidente de desacato en el que además de individualizar al funcionario responsable del cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia, se garantice el debido proceso y el derecho de defensa a través de la notificación de las providencias que se profieran en el trámite incidental al correo personal o al personal institucional del funcionario responsable.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 12 de abril de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Magdalena que, de 22 Número único de radicación: 470012333000201800258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerarlo necesario y en el marco de la autonomía judicial, de apertura a un incidente de desacato contra el Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta o el representante legal o Agente Especial Interventor de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR S.A. E.S.P, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.