CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-05367-00 Demandantes: Carlos Andrés Hernández Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Sucre y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Reparación directa por falla en el servicio de acción de los agentes antidisturbios que conllevó a lesiones causadas en la visión de un civil / Defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Carlos Andrés Hernández Márquez, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021.

Antecedentes 1.1. La solicitud   Carlos Andrés Hernández Márquez promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el medio de control de reparación directa identificado con el radicado 70001-22-22-007-2017-00205-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Carlos Andrés Hernández Márquez, en ejercicio del medio de reparación directa, impetró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional, con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios de orden material y moral ocasionados como consecuencia de las lesiones causadas en su ojo derecho durante un procedimiento de escuadrón antidisturbios. ii) El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda al considerar que «no se logra demostrar de forma cierta y precisa en el plano fáctico, que la lesión ocasionada al señor CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MARQUEZ, en el ojo derecho, en hechos ocurridos el 8 de enero de 2015, durante el encuentro que tuvo con agentes del ESMAD, haya sido producida por el disparo de una pistola de bolas de plástico o arma de letalidad reducida, accionada por el patrullero JAIR BORNACHERA MORENO».

En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Sucre, a través de la sentencia del 16 de marzo de 2023 confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que, de las pruebas allegadas al proceso, no se logró evidenciar que la lesión sufrida por el demandante fuese causada con un arma no letal, de dotación oficial y en virtud de un trámite policial. iv) En relación con esa decisión, la parte demandante consideró que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto fáctico por la indebida valoración de la pruebas y falta de análisis de otras. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. Amparar los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, a la Igualdad y al Acceso efectivo a la Administración de Justicia. 2. Consecuente con lo anterior, se revoque y deje sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia, emitidas por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo – Sucre y Tribunal Administrativo de Sucre - Sala Primera de Decisión Oral respectivamente, proferidas dentro del proceso de REPARACION DIRECTA bajo el radicado No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01. 3.

Ordenar a la(s) accionada(s), que, en un término de 15 días, emita una Sentencia Judicial concediendo la totalidad de las pretensiones invocadas en la Demanda Contenciosa de Medio de Control de Reparación Directa del Derecho presentada oportunamente por el suscrito bajo el radicado antes referenciado […]». 1.2. Informe rendido en el proceso 1.2.1.

El Tribunal Administrativo del Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo en tanto no vulneró ningún derecho fundamental, y más, cuando la verdadera intención del demandante es convertir la tutela en una tercera instancia respecto de un debate que ya concluyo. Asimismo, respecto a las pruebas que se allegaron al plenario contencioso-administrativo, precisó que, pese a «que los policiales sean vistos en un video acercándose agresivamente a la víctima, no hace concluir necesariamente que cualquier otra cosa no haya ocurrido, esto es, que la lesión pudo ser consecuencia de un caso fortuito o incluso, de la legítima defensa de algún policial». 1.2.2.

El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, ante la no configuración de un perjuicio irremediable ni una amenaza inminente e injustificada que amerite la intervención del juez de tutela, así como tampoco se evidencia la vulneración a los derechos fundamentales invocados, máxime, cuando no se presentaron elementos de juicio que lograran probar materialmente que el daño reclamado sea imputable a la Policía Nacional. 1.2.3.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo alegó la improcedencia de la tutela, al considerar que pretendido es que se continue con el análisis jurídico y fáctico que ya fue abordado en la sentencia que puso fin al proceso, y así, desconocer el carácter residual de la solicitud de amparo. Por otra parte, la decisión de negar las pretensiones de la demanda se fundamentó en que no se logró probar la imputación fáctica y jurídica a la entidad demandada del hecho dañoso, razón por la cual no se vulneraron los derechos invocados, sino que, las decisiones se profirieron con fundamento en la valoración objetiva de los medios probatorios. 1.2.4.

Los demás terceros con interés guardaron silencio. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Sucre y otro. 2.2.

Cuestión previa    Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra. Por lo anterior y en atención a que la providencia del 1 de septiembre de 2020, proferida en primera instancia fue apelada y el Tribunal Administrativo del Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, desató el recurso a través de la sentencia 16 de marzo de 2023, al confirmar lo resuelto por el a quo, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto fue la que puso fin al proceso.  2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo de Sucre vulneró los derechos fundamentales del demandante con ocasión de la sentencia del 16 de marzo de 2023, a través de la cual confirmó lo resuelto por el a quo respecto de negar las pretensiones indemnizatorias pretendidas con ocasión de las lesiones sufridas en su ojo derecho durante un procedimiento de agentes antidisturbios, con lo cual incurrió, presuntamente, en defecto fáctico? 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.5.2. Defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez», «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente». La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».

Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.5.3. Caso concreto Carlos Andrés Hernández Márquez acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Sucre, a través de la cual confirmó lo resuelto por el a quo respecto de negar las pretensiones indemnizatorias pretendidas.

Lo anterior, al considerar que la decisión judicial acusada incurrió en defecto fáctico, presuntamente, «por error en la valoración de la prueba, más aun si en el proceso disciplinario se determinó una responsabilidad de un agente estatal y se demostró el daño con pruebas de medicina legal, además de que las pruebas de video que fueron desconocidas por la instancia judicial dan muestra clara que los hechos si se presentaron y que fue un perdigón que causo la lesión del ojo del señor Carlos Andrés, a no ser que se considere como lo dijo el fallo administrativo de primera y segunda instancia que no se identificó al agente que lo causo, es decir, que el señor Carlos Andrés se causó la lesión el mismo».

Para mayor claridad del asunto, la Sala recuerda el análisis probatorio efectuado por el Tribunal Administrativo de Sucre para concluir que nada indicaba que los policiales hayan accionado el arma de fogueo con la que se dice se ocasionó la lesión al demandante, así: «[…] a. Que si bien es cierto, se ha establecido que una patrulla del ESMAD que se movilizaba en motocicleta interceptó la motocicleta del señor Hernández, vehículo del cual desembarcó de forma violenta, pues, cayó al piso y que aparentemente es perseguido por los policiales, ya que se desplaza hacia un costado de la vía, también lo es que tales hechos no denotan que haya sido un policial, quien disparó un arma de fogueo de uso oficial en contra de la víctima, en tanto, no existe prueba directa o indirecta que así lo determine.

Al efecto, ni el video, ni los informes vertidos por los investigadores del caso, ni los testimonios recepcionados lo señalan en tal forma. Y el fallo disciplinario arrimado al expediente, si bien afirma que el PT Jair Bornachera Moreno portaba un arma de fogueo, pues, así se estableció de las minutas respectivas, no da claridad de que efectivamente el citado policial u otro haya accionado el arma, echándose de menos, la prueba que acredite que la lesión percibida fue producto de un arma de tales características.

Este último aspecto, a su vez, no puede darse por probado a partir del dictamen médico emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Dirección Seccional Sucre, de fecha 4 de marzo de 2015 en el que se anota que la lesión deviene de un disparo de arma de fuego, pues, la información ahí descrita es dada por la propia víctima y no especifica la clase de arma, inclinándose por señalarla como de fuego, cuando a lo largo de este proceso se ha dicho que es de fogueo, aspecto que resulta no concluyente frente a lo aquí pretendido[…]».

Como se observa, el Tribunal Administrativo de Sucre decidió de acuerdo con las pruebas que fueron allegadas al plenario, dentro de las que se encuentra el proceso disciplinario adelantado en contra del agente estatal y videos, respecto de los cuales concluyó:  «[…] Y en este caso, el hecho indicador, es decir, lo que se da por probado por la vía de la inferencia lógica, no conduce a concluir la responsabilidad del ente demandado, ya que, se pueden interponer diversas circunstancias que alteran la conclusión, como el caso fortuito, el accionar de la víctima o el hecho de un tercero. b. Otro tanto ocurre, si se considera que luego de la persecución policial efectuada hacia un costado de la vía, minutos después sale la víctima sosteniendo su ojo derecho con un suéter, pues, si bien tal persecución puede darse por probada, nada indica que los policiales hayan accionada el arma de fogueo con la que se dice se ocasionó la lesión e incluso, frente a tal tema surgen sendas dudas, como las anotadas anteriormente, esto es, si hubo un actuar de la víctima, un caso fortuito o el hecho de un tercero. c. Afirmar, tal como lo hace el fallo disciplinario aportado al expediente, que quien portaba para el día de los hechos una pistola de impacto o de goma era el PT.

Bornachera, per se, no denota responsabilidad en los términos aquí buscados, pues, habría que demostrarse el uso del arma y que tal uso, se dio por los policiales sin justificación alguna o en contravía de los protocolos propios del tema, aspectos que no resultan dilucidados en este proceso. d. Tampoco puede ser de recibo, el argumento de que como no se contradijo el fallo disciplinario, la responsabilidad perseguida en este proceso se halla probada, pues, debe entenderse que las dos cuerdas procesales son distintas, conllevan estudio y análisis probatorio propio, aunado a que el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa del sancionado disciplinariamente, son solamente aspectos procesales, que no implican en sí mismo responsabilidad alguna. […]».

Así las cosas, se observa que la corporación judicial demandada realizó el estudio del asunto desde la imputabilidad a la entidad demandada y del daño soportado por el demandante, materializado en la pérdida funcional de su ojo derecho, de tal manera, comenzó por establecer si de las pruebas aportadas se evidencia necesariamente que la lesión se haya causado por el accionar de un arma oficial, que soportara la condena pretendida.

A juicio de la Sala, no es incongruente el hecho de que la corporación judicial demandada concluyera que, pese a que el daño estaba probado, no era imputable al Estado, sino que más bien, se advirtió un indicio contingente incapaz de conducir a la condena pedida, ya que pueden interponerse diversas circunstancias que alteran la conclusión, como el caso fortuito, el accionar de la víctima o el hecho de un tercero. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

Así, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en defecto fáctico, al ser proferida de conformidad con el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual permitió concluir que no se probó que el daño padecido fuese imputable al accionar estatal. En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por Carlos Andrés Hernández Márquez, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Sucre y otro.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales de Carlos Andrés Hernández Márquez, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador