11001031500020220606601 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Javier Antonio Muñoz Moncada, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, reparación integral y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección C de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 4 de mayo de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera) confirmó parcialmente[2] el de 1º de septiembre de 2020, con el que el Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-43-060-2018-00316-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que garanticen sus prerrogativas superiores. 2.

Hechos. Relata el accionante que el 4 de julio de 2016, mientras se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, la unidad a la que estaba adscrito fue atacada por un grupo armado ilegal cuando se movilizaba en vehículos oficiales por el área rural del municipio de Anorí (Antioquia), hecho en el que resultó herido, junto con otros militares.

Que el comandante del batallón de combate terrestre 4 granaderos de la mencionada institución formuló denuncia y la oficina de control interno disciplinario de la brigada móvil 24 inició las correspondientes actuaciones disciplinarias, con el objeto de determinar si hubo o no omisión en adoptar medidas preventivas «durante el desplazamiento» en el que aconteció el atentado, diligencias que si bien el 27 de enero de 2017 se archivaron, permitieron constatar una falla del servicio, porque el traslado realizado el 4 de julio de 2016 por la tropa fue irregular.

Dice que la junta médico-laboral militar, por medio de acta 93109 de 13 de marzo de 2017, le dictaminó una pérdida de su capacidad laboral del 27.12%, y el 21 de septiembre de 2018 instauró[3] demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-43-060-2018-00316-00), con el propósito de que se le (i) declarara administrativamente responsable de los perjuicios que le produjo el hecho dañoso y (ii) ordenara reconocerle la respectiva compensación monetaria, comoquiera que el siniestro acaeció por la falta de implementación de medidas de seguridad, lo que comporta falla del servicio.

Que el asunto fue asignado por reparto al Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá, que el 1º de septiembre de 2020 negó las súplicas ordinarias[4] y condenó en costas, determinación judicial que apelaron y que el 4 de mayo de 2022 confirmó parcialmente[5] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera), al estimar que no se acreditó que haya sido puesto en una situación de riesgo que no estuviere en la obligación de soportar.

Además, en razón a sus lesiones le fueron reconocidas las compensaciones monetarias establecidas en el régimen prestacional de los miembros de las fuerzas militares. Sostiene que el soldado profesional Orley Sánchez Hernández, quien también resultó lesionado el 4 de julio de 2016 junto con él, promovió medio de control de reparación directa (expediente 11001-33-43-061-2018-00322-00), en el que pidió se le indemnizaran los correspondientes perjuicios, a lo que accedió el 23 de abril de 2021 el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo de Bogotá, decisión confirmada el 18 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera), al considerar que los elementos de convicción demuestran que los mandos militares notaron la presencia de insurgentes en el lugar en que aconteció el siniestro y, pese a ello, no se adoptaron medidas de protección eficaces.

Que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, porque no advirtió que las pruebas que reposan en el proceso de reparación directa 11001-33-43-060-2018-00316-00 dan cuenta de que el suceso acontecido el 4 de julio de 2016 involucra falla del servicio, entre aquellas se destaca el informe de la «séptima división fuerza de tarea nudo de paramillo, brigada móvil 24 batallón de combate terrestre 4, dirigido al estado mayor del Ejército Nacional, comandantes de comando conjunto, división y brigada», en el que se consignó que, «[a] pesar de las alertas enviadas durante ese mismo día por el Comando del Ejército y retransmitidas a las unidades, sobre la intención del SAT ELN de la ejecución de acciones terroristas, así como las informaciones recibidas sobre las acciones ya desarrolladas por ellos en la Octava División, la unidad siguió con su plan de hacer el movimiento terrestre sin que nadie interviniera para evitarlo» (sic). 3.

Contestaciones de la acción. 1. El señor Juez Sesenta (60) Administrativo de Bogotá[6] aduce que se deben desestimar las súplicas del tutelante, toda vez que en las providencias mediante las cuales se decidió en primera y segunda instancias el proceso de reparación directa 11001-33-43-060-2018-00316- 00, se examinaron en debida forma los medios probatorios que allí reposan, diferente es que no demostraran que al actor se le puso en una situación de riesgo que no estaba en la obligación de soportar, circunstancia que imponía negar las pretensiones ordinarias. 1.3.2 Los señores magistrados de la subsección C de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente del fallo objeto de censura constitucional, piden declarar improcedente la tutela de la referencia, por cuanto se emplea como una tercera instancia, pues se consignan los argumentos desestimados en sede contencioso-administrativa, con el propósito de obtener un nuevo pronunciamiento judicial.

Que analizaron de manera integral y objetiva las pruebas que obran en el expediente 11001-33-43-060-2018-00316-00, las cuales no acreditan que el tutelante haya sido puesto en un escenario de riesgo mayor al que «se encontraba[n] expuestos los demás miembros de la Brigada Móvil 24 del Batallón de Combate Terrestre 4 Granaderos» (sic), por tanto, no era dable acceder a las pretensiones allí formuladas. 1.3.3 Los señores Ministro de Defensa Nacional, María Consuelo Moncada Moncada, Luz Irene Muñoz Moncada, Hellen Catalina Ramos Polo y Jharol Javier Muñoz Ramos guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), mediante fallo de 13 de febrero de 2023, accedió al amparo deprecado, en el sentido de (i) tutelar los derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante, (ii) dejar sin efectos la sentencia cuestionada y (iii) ordenar a las autoridades accionadas que emitan una nueva decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la determinación judicial, en la que valoren el «informe RDA de la Séptima División Fuerza de Tarea Nudo de Paramillo, Brigada Móvil No. 24 Batallón de Combate Terrestre No. 4» (sic).

Que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, por cuanto aunque mencionó el precitado informe, no lo estudió, lo que resultaba necesario, dado que de este es dable colegir que se tenía conocimiento del peligro que involucraba el movimiento de tropas por el lugar en el que acaeció el hecho dañoso y no se adoptaron medidas para evitarlo, como lo concluyeron las mismas autoridades accionadas en sentencia de 18 de agosto de 2022, con la que decidieron, en segunda instancia, el proceso de reparación directa 11001-33-43-061-2018-00322-00, iniciado por otro militar herido en la misma acción subversiva en la que fue lesionado el aquí tutelante. 1.5 Impugnación. Inconformes con la anterior decisión, los señores magistrados demandados, por intermedio del ponente del fallo censurado, la impugnan, al estimar que no incurrieron en desconocimiento del precedente, comoquiera que la sentencia de 18 de agosto de 2022, proferida en el expediente 11001-33-43-061-2018-00322-00, fue emitida con posterioridad a la que aquí se cuestiona.

Que aunque en dichas providencias se hayan valorado de manera distinta las mismas pruebas, ello no comporta irregularidad alguna, toda vez que «el fallo que se ataca en sede de esta acción de tutela, fue primero en el tiempo que el […] que se tomó como parámetro para determinar la vulneración de los derechos del accionante», por tanto, no trasgredieron la prerrogativa de igualdad, máxime cuando en sede contencioso-administrativo el actor no hizo mención al «informe RDA de la Séptima División Fuerza de Tarea Nudo de Paramillo, Brigada Móvil No. 24 Batallón de Combate Terrestre No. 4» (sic).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[7] del Decreto ley 2591 de 1991[8] y 25[9] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[10] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 4 de mayo de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera) confirmó parcialmente[11] la de 1º de septiembre de 2020, con la que el Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el tutelante[12] contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-43-060-2018-00316-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, reparación integral y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[13], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[14], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[15]. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, reparación integral y acceso a la administración de justicia del accionante;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, dado que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada[16] quedó ejecutoriada el 19 de mayo de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 15 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 26 días); y (v) la determinación judicial acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a la causal específica denominada defecto fáctico. 2.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca a) El 21 de septiembre de 2018 el tutelante[17] promovió medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-43-060-2018-00316-00), con el propósito de que se le (i) declarara administrativamente responsable de los perjuicios que le produjo el ataque guerrillero que sufrió, en condición de soldado profesional de dicha institución, el 4 de julio de 2016 en el área rural del municipio de Anorí, y (ii) ordenara resarcirlos de manera pecuniaria.

En la demanda se indicó que en las diligencias disciplinarias surtidas con ocasión de la acción subversiva, se practicaron pruebas que demuestran que esta involucra una falla del servicio, puesto que se conoció información de que en la zona había presencia guerrillera y no se adoptaron medidas de seguridad necesarias para efectuar el desplazamiento de la tropa, de lo que se infiere que el demandante fue puesto en un riesgo que no estaba en la obligación de soportar.

Con el escrito inicial se allegaron (i) orden de operaciones 217 de 25 de marzo de 2016, en el que se consigna que el batallón de combate terrestre 4 granadero del Ejército Nacional (al que estaba adscrito el accionante) efectuaría la operación Mercurio, orientada a apaciguar el actuar delictivo de miembros de un grupo armado ilegal en el municipio de Anorí, que incluía «movimiento táctico motorizado»;

(ii) radiograma de 4 de julio de ese año, en el que consta que la unidad a la que pertenecía el tutelante «iniciaría […] movimiento táctico motorizado» desde el municipio de Anorí hasta «la base militar Guaduales»; (iii) informe administrativo por lesiones «8/2016», en el que el comandante del aludido batallón señala que el 4 de julio de 2016, en cumplimiento de la misión Mercurio, se movilizaban por el área rural de Anorí y a las 6:45 p. m. el vehículo en que se transportaba el tutelante fue atacado, suceso en el que este recibió un impacto de bala en su muslo derecho, por lo que fue remitido al hospital de dicho municipio y de allí a la Clínica Las Américas de Medellín; y (iv) acta 93109 de 13 de marzo de 2017, con la que la junta médico-laboral militar le dictaminó a aquel una pérdida de la capacidad laboral del 27.12%. b) El asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá, que el 4 de octubre de 2018 lo inadmitió, en razón a que no se adosó el registro civil de una de las allí demandantes, tampoco se expusieron en debida forma los hechos en que se fundaban las pretensiones ni se estimó la cuantía, por lo que la parte actora allegó escrito de subsanación oportunamente, con base en el cual el 25 siguiente el Juzgado de conocimiento admitió la demanda. c) El 23 de abril de 2019 el Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá celebró audiencia inicial[18], en la que decretó como elementos de convicción los documentos arrimados con el escrito inicial y las diligencias disciplinarias surtidas con ocasión del siniestro acaecido el 4 de julio de 2016, dentro de las que se encontraba el «informe RDA [de 6 anterior] de la Séptima División Fuerza de Tarea Nudo de Paramillo, Brigada Móvil No. 24 Batallón de Combate Terrestre No. 4» (sic), en el que se consigna: Durante el planeamiento no se desarrolló la matriz de riesgos, era un movimiento donde existía una muy alta probabilidad de una acción terrorista con un impacto igual muy alto el cual no fue valorado […], a pesar de las alertas enviadas durante ese mismo día por el Comando del Ejército y retrasmitidas a las unidades, sobre la intención del SAT ELN de la ejecución de acciones terroristas, así como las informaciones recibidas sobre las acciones ya desarrolladas por ellos en la Octava División, la unidad siguió con su plan de hacer el movimiento terrestre sin que nadie interviniera para evitarlo […].

Es evidente la indisciplina y la falta de secreto por parte de los miembros de la unidad la cual delató fácilmente la intencionalidad de lo que se iba a hacer. La llegada de los vehículos de la manera como lo hicieron inmediatamente dejó al descubierto la intención de la unidad. Es claro que la unidad no debió haber hecho un movimiento motorizado, pero ya que esa fue la decisión, no empleó la técnica de saltos vigilados.

ACCIONES PARA MEJORAR Es fundamental aplicar la matriz de riesgos en todos nuestros procesos de planeamiento. […] este es el típico caso que sucede en el nivel táctico y que tiene un claro impacto estratégico y por eso la Séptima división le pide públicamente excusas [al] ejército por poner a nuestra institución en situaciones no deseadas por falta de acciones de mando y control acertadas y oportunas. d) El 1º de septiembre de 2020 el Juzgado de conocimiento negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró que el tutelante haya sido puesto en un escenario de riesgo que no estuviere en la obligación de soportar, omisión que impedía declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por el siniestro, cuanto más si en las diligencias disciplinarias no se decretó la responsabilidad de los comandantes por la ocurrencia de aquel ni dan cuenta de que se conocía de la acción subversiva.

El a quo condenó en costas a la parte vencida. e) Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de apelación, con el argumento de que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que la Administración compromete su responsabilidad patrimonial en hechos dañosos sufridos por miembros de la fuerza pública que se vinculan a ella de manera voluntaria, cuando acontecen como consecuencia de errores tácticos y falta de adopción de medidas de seguridad (entre otros eventos), situaciones que acontecieron en el ataque perpetrado el 4 de julio de 2016. f) El 4 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera) desató la precitada alzada, en el sentido de confirmar parcialmente el fallo de primera instancia (revocó la condena en costas), habida cuenta de que los elementos de convicción que obran en las diligencias contencioso-administrativas no demuestran que el actor fue sometido a un riesgo que no estuviera en el deber de soportar, pues no dan cuenta de que el siniestro hubiere acaecido por incumplimiento de los protocolos establecidos para la ejecución de la operación en el que sucedió, lo que impide imputárselo a la Administración. En la sentencia censurada se indicó que «la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados». 2.5.2 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[19]. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra[20].

En el asunto sub judice el tutelante afirma que la sentencia atacada incurre en defecto fáctico, habida cuenta de que no efectuó una valoración integral de los elementos de convicción que obran en el proceso de reparación directa 11001-33-43-060-2018-00316-00, dentro de los que se destaca el informe de 6 de julio de 2016 de la «séptima división fuerza de tarea nudo de paramillo, brigada móvil 24 batallón de combate terrestre 4, dirigido al estado mayor del Ejército Nacional, comandantes de comando conjunto, división y brigada», en el que se consignó que, a pesar de las advertencias que se habían emitido para no hacer el movimiento en el que se produjo el ataque, se realizó, lo que lo puso en una situación de riesgo que no estaba en la obligación de soportar.

Con la finalidad de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno advertir que el artículo 90[21] de la Constitución Política se constituye en la fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado, por cuanto es su «cláusula general»[22], toda vez que prevé los presupuestos que deben concurrir para que se configure, los cuales son: (i) un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que la persona no está en la obligación de soportar, (ii) una acción u omisión de los servidores públicos concernientes al cumplimiento de sus funciones y (iii) una relación causal entre el hecho dañoso y la actuación o negligencia de aquellos.

En virtud de dichas exigencias, hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando sus agentes, en acatamiento de sus funciones, por acción u omisión, causan menoscabo a una persona que no debe resistirlo. Así las cosas, el nexo causal hace referencia a la relación necesaria que debe mediar entre el hecho generador del detrimento y el resultado, es decir, para que se comprometa patrimonialmente a la Administración, es indispensable que esta haya causado el daño[23].

Por otra parte, cuando se discute la responsabilidad patrimonial de la Nación por lesiones o muertes de miembros de la fuerza pública, el alto tribunal contencioso-administrativo ha determinado dos escenarios: en el primero, se hallan quienes ingresan a las instituciones con el fin de prestar el servicio militar obligatorio; y en el segundo, están los que se vinculan a la milicia de manera voluntaria.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado ha indicado que cuando quien fallece o sufre una lesión es alguien vinculado a la fuerza pública para cumplir el mandato constitucional de «[…] tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas»[24], la responsabilidad del Estado se compromete en atención al título de imputación de riesgo excepcional, dado que la obligación de resarcir los perjuicios se origina en el hecho de ponerlo en una situación de vulnerabilidad que quebranta el principio de igualdad frente a las cargas públicas[25].

Asimismo, los agravios causados a militares o policías que ingresaron voluntariamente a las filas son susceptibles de ser compensados, en sede de reparación directa, en el evento en que se pruebe una conducta negligente que los hubiere puesto en indefensión (falla del servicio), porque en caso contrario, es decir, de resultar afectados por la acción del enemigo sin mediar desidia, no se crea el mandato de resarcir los daños, por cuanto el hecho se enmarca dentro del riesgo propio del servicio.

Sobre el particular, esta Corporación[26] precisó: […] el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia[27]. […] Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente[28], a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada[29].

Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for- fait”[30], lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado[31], si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional. Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, la Sala observa que en la providencia cuestionada se concluyó que las pruebas que reposan en el proceso de reparación directa 11001-33-43-060-2018-00316-00 no dan cuenta de que el tutelante haya resultado herido como consecuencia de ponerlo en una situación de peligro que no estuviere en la obligación de soportar, por tanto, sus lesiones acontecieron en el marco del riesgo al que están expuestos los miembros de la fuerza pública, conclusión que para el actor comporta defecto fáctico, porque los elementos de convicción que obran en dicho expediente acreditan que se conocía del ataque guerrillero en el que fue afectado y no se adoptaron medidas para evitarlo, lo que involucra una falla del servicio que compromete la responsabilidad extracontractual del Estado.

Al analizar los medios probatorios allegados al precitado asunto contencioso-administrativo, se evidencia que dentro de ellos obra el informe de 6 de julio de 2016, suscrito por el señor comandante del batallón de combate terrestre 4 granaderos de la brigada móvil 24 del Ejército Nacional, en el que se consigna que, a pesar de que el día de la emboscada en la que el accionante resultó lesionado el comando de la institución informó sobre la ejecución de acciones terroristas por parte de un grupo armado ilegal en la zona en la aconteció la emboscada, la unidad a la que pertenecía el accionante «siguió con su plan de hacer el movimiento terrestre sin que nadie interviniera para evitarlo», lo que denota «indisciplina y la falta de secreto por parte de los» militares.

En dicho documento también se estableció que «no se desarrolló la matriz de riesgos», que era necesaria porque había «muy alta probabilidad de una acción terrorista con un impacto igual muy alto el cual no fue valorado», y era «claro que la unidad no debió haber hecho un movimiento motorizado, pero ya que esa fue la decisión, no empleó la técnica de saltos vigilados».

Por último, en el aludido informe se estipuló que el ataque en el que el tutelante fue afectado es una situación «no deseada[, desencadenada] por falta de acciones de mando y control acertadas y oportunas». En atención a lo anterior, la Sala evidencia que en la providencia atacada no se valoró la mencionada prueba, lo que era indispensable, comoquiera que de ella es dable inferir que se conocía de la alta posibilidad de que las tropas fueran atacadas cuando circularan por la zona rural de Anorí y aun así se decidió ordenar su movimiento, el cual, según aquel, «no debió haberse hecho», o, por lo menos, adelantarlo conforme a «la táctica de saltos vigilados», lo que no sucedió. En ese orden de ideas, del referido informe se puede colegir que el actor fue puesto en una situación de riesgo que desborda el peligro que deben soportar los miembros de la fuerza pública que ingresan voluntariamente a ella, pues pese a conocerse de la alta probabilidad de la acción subversiva en la que resultó herido, se ordenó el movimiento de la unidad, el cual era innecesario y se surtió, se reitera, de manera irregular (por no emplearse «la táctica de saltos vigilados»), lo que comporta un desatino derivado de la «falta de acciones de mando y control acertadas y oportunas» (como se estableció en el informe), por ende, una falla del servicio que compromete su responsabilidad extracontractual de la Administración, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado[32], que sobre el particular precisó: […] los daños sufridos por los miembros de la fuerza pública como consecuencia de la concreción de un riesgo propio del servicio, asumido voluntariamente con la vinculación al mismo, no generan responsabilidad extracontractual de la administración, por supuesto, siempre que no se acredite la configuración de una falla de la entidad demandada como causa determinante del daño, ya sea porque incurrió en desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, falta de diligencia en la planeación del operativo, o en la reacción ante el ataque inminente o porque sometió al militar a un riesgo excepcional, caso en el cual dicho daño devendrá imputable al Estado […] (se destaca).

Así las cosas, como el informe de 6 de julio de 2016, suscrito por el señor comandante del batallón de combate terrestre 4 granaderos de la brigada móvil 24 del Ejército Nacional, no fue valorado por las autoridades accionadas, pese a que obra en el proceso de reparación directa 11001-33-43- 060-2018-00316-00 y que de él es dable deducir una falla del servicio, se concluye que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, lo que impone acceder al amparo deprecado, tal como se determinó en la sentencia que decidió, en primera instancia, el presente asunto constitucional.

Ahora bien, en el fallo impugnado se indicó que los señores magistrados de la subsección C de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí analizaron el precitado informe en la sentencia de 18 de agosto de 2022, con la que decidieron la demanda de reparación directa 11001-33-43-061-2018-00322-00, pero no en la providencia aquí censurada, lo que denota quebranto del precepto superior a la igualdad, aseveración que controvierten las autoridades accionadas en la impugnación, porque la primera de las mencionadas decisiones judiciales se expidió con posterioridad a la segunda, por tanto, no incurre en desconocimiento del precedente, lo que, a su juicio, impedía acceder al amparo deprecado.

Sobre el particular, la Sala aclara que el amparo decretado en este trámite constitucional no se deriva de un desconocimiento del precedente, sino en razón a la configuración del defecto fáctico (toda vez que en el fallo cuestionado no se examinó el referido informe de 6 de julio de 2016), de manera que es irrelevante que la decisión proferida en el proceso 11001-33- 43-061-2018-00322-00 la hayan emitido con posterioridad a la aquí cuestionada.

No obstante, cabe advertir que es reprochable, como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, que los señores magistrados demandados no valoraran el precitado informe en el pronunciamiento que desató la demanda 11001-33-43-060-2018-00316-00, pese a que allí obraba, irregularidad que, dicho sea de paso, subsanaron al emitir el fallo que dictaron en el expediente 11001-33-43-061-2018-00322-00, en el que accedieron a las pretensiones formuladas por uno de los militares que resultó herido en el mismo ataque en que fue afectado el aquí tutelante, es decir, el que acaeció el 4 de julio de 2016 en el área rural del municipio de Anorí. Por último, las autoridades accionadas afirman en la impugnación que no analizaron el precitado informe porque no se hizo alusión de manera expresa a él en la demanda ordinaria ni en el respectivo recurso de apelación, sin embargo, la Sala advierte que en la sentencia cuestionada indicaron que «la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados».

Así las cosas, no es de recibo la mencionada aserción planteada por los demandados, habida cuenta de que, además de que sostuvieron en la determinación judicial cuestionada que examinarían los asuntos implícitos de la controversia (lo que no aconteció, dado que no valoraron el informe de 6 de julio de 2016, pese a que estaba relacionado con el litigio y fue adosado en debida forma a las diligencias contencioso-administrativas), condicionar el análisis de los elementos de convicción decretados y aportados en debida forma al proceso a cuestiones formales como las que se mencionan, resulta contrario a los preceptos superiores de justicia material, prevalencia del derecho sustancial y reparación integral, los cuales imponen el deber de estudiar las pruebas de manera integral y disponer la indemnización de los respectivos perjuicios cuando demuestran una falla del servicio que comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala constata que los señores magistrados de la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado no valoraron el informe de 6 de julio de 2016, pese a que obraba en el expediente 11001-33- 43-060-2018-00316-00, de lo que se concluye que el fallo atacado comporta defecto fáctico. A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia censurada involucra la referida causal específica, se impone confirmar el fallo impugnado, que accedió al amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 13 de febrero de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) accedió al amparo deprecado por el señor Javier Antonio Muñoz Moncada, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Revocó la condena en costas impuesta en primera instancia. [3] Junto con los señores María Consuelo Moncada Moncada, Luz Irene Muñoz Moncada, Hellen Catalina Ramos Polo y Jharol Javier Muñoz Ramos. [4] No expone los argumentos consignados en la decisión judicial. [5] Revocó la condena en costas impuestas por el a quo. [6] Vinculado en primera instancia, mediante auto de 17 de noviembre de 2022, junto con los señores Ministro de Defensa Nacional, María Consuelo Moncada Moncada, Luz Irene Muñoz Moncada, Hellen Catalina Ramos Polo y Jharol Javier Muñoz Ramos, al presente asunto constitucional, en condición de terceros interesados. [7] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [8] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [9] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». [10] «Reglamento interno del Consejo de Estado». [11] Revocó la condena en costas impuesta en primera instancia. [12] Junto con los señores María Consuelo Moncada Moncada, Luz Irene Muñoz Moncada, Hellen Catalina Ramos Polo y Jharol Javier Muñoz Ramos. [13] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [14] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [15] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [16] El correo electrónico, mediante el que se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 12 de mayo de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 16 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. [17] Junto con los señores María Consuelo Moncada Moncada, Luz Irene Muñoz Moncada, Hellen Catalina Ramos Polo y Jharol Javier Muñoz Ramos. [18] De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [19] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [20] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [21] «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste». [22] Corte Constitucional, sentencia C-38 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [23] Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de abril de 2018, C. P. María Adriana Marín, expediente 25000-23-26-000-2004- 02010-01. [24] Artículo 216 de la Constitución Política. [25] Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, C. P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, expediente 68001- 23-15-000-1998-00468-01. [26] Sección tercera, subsección C, sentencia de 1.º de julio de 2015, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente: 52001-23-31-000-1998-00182- 01 (30385). [27] Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127. [28] Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”.

Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127. [29] En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, expediente 12799; 12 de febrero de 2004, expediente 14636; 14 de julio de 2005, expediente 15544; 26 de mayo de 2010, expediente 19158. [30] Sección Tercera, sentencias de 15 de febrero de 1996, expediente 10033; 20 de febrero de 1997, expediente 11756. [31] Sección Tercera, sentencias de 1 de marzo de 2006, expediente 14002; de 30 de agosto de 2007, expediente 15724; de 25 de febrero de 2009, expediente 15793. [32] Sección tercera, subsección C, sentencia de 1º de junio de 2020, C. P. Nicolás Yepes Corrales, expediente 50001-23-31-000-2007-00241-01.