Radicado: 11001-03-27-000-2021-00074-00 (25899) Demandante: ESTEBAN ORNASS CASTILLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-27-000-2021-00074-00 (25899) Demandante: ESTEBAN ORNASS CASTILLA Demandado: DIAN Auto – Suspensión provisional ESTEBAN ORNASS CASTILLA, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad del artículo 5 de la Resolución 000071 de 28 de octubre de 2019, proferida por el Director General de la DIAN1, que dispone: “Artículo 5.
Sanciones. El incumplimiento de la obligación de presentar el Reporte de conciliación fiscal dentro del plazo fijado se considera para efectos sancionatorios como una irregularidad en la contabilidad, sancionable de acuerdo con el artículo 655 del Estatuto Tributario.” SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante solicitó se decrete la suspensión provisional de la norma demandada, con fundamento en lo siguiente: De acuerdo con lo previsto en el artículo 772-1 del ET, el hecho sancionable es la no presentación del reporte de conciliación fiscal, lo cual no se puede confundir con el cumplimiento imperfecto de esa obligación. Es necesario decretar la medida cautelar, dado el detrimento económico que sufren los contribuyentes por la aplicación de la norma acusada, toda vez que la sanción impuesta no guarda proporcionalidad de con la infracción cometida.
Se desconoce la potestad reglamentaria, al hacer extensiva la sanción a un presupuesto fáctico no previsto en la ley y que prevé una sanción gravosa como lo es el castigo por irregularidades en la contabilidad. 1 “Por la cual se prescribe el formato de Reporte de Conciliación Fiscal de que trata el numeral 2 del artículo 1.7.1 del Decreto 1625 del 11 de octubre de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria para el período gravable 2020 y se modifica el artículo 1 de la Resolución 000052 del 30 de octubre del 2018 relacionado con los anexos del reporte de conciliación fiscal del año gravable 2019”.
Radicado: 11001-03-27-000-2021-00074-00 (25899) Demandante: ESTEBAN ORNASS CASTILLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 TRÁMITE Por auto de 13 de diciembre de 2021, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La U.A.E. DIAN, a través de apoderada, solicitó se niegue el decreto de la medida cautelar, con fundamento en lo siguiente: El artículo 5 de la resolución que se demanda no extralimita el contenido del artículo 772-1 del ET, pues el incumplimiento de entregar el reporte de conciliación en la oportunidad estipulada, se considera como una irregularidad en la contabilidad.
No existe violación a normas superiores por cuanto dentro de las facultades de fiscalización con que cuenta la autoridad tributaria y la reglamentación impartida en la Resolución 000071 de 2019, puede sancionar a quien encontrándose obligado a reportar la conciliación fiscal no lo hace en el plazo determinado con la sanción del artículo 665 del ET.
No se desconoce la potestad reglamentaria, ya que la conciliación fiscal debe conservarse y ponerse a disposición de la autoridad tributaria cuando esta lo requiera, so pena de la sanción por tratarse de un hecho irregular en la contabilidad ante su no entrega oportuna. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el Radicado: 11001-03-27-000-2021-00074-00 (25899) Demandante: ESTEBAN ORNASS CASTILLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis del aparte normativo demandado y su confrontación con la norma superior invocada.
La norma demandada y la invocada como vulnerada expresan: NORMA ACUSADA NORMAS INVOCADAS Resolución 000071 de 28 de octubre de 2019 Artículo 5. Sanciones. El incumplimiento de la obligación de presentar el Reporte de conciliación fiscal dentro del plazo fijado se considera para efectos sancionatorios como una irregularidad en la contabilidad, sancionable de acuerdo con el artículo 655 del Estatuto Tributario.
Constitución Política Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00074-00 (25899) Demandante: ESTEBAN ORNASS CASTILLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Estatuto Tributario Artículo 655.
Sanción por irregularidades en la contabilidad Sin perjuicio del rechazo de los costos, deducciones, impuestos descontables, exenciones, descuentos tributarios y demás conceptos que carezcan de soporte en la contabilidad, o que no sean plenamente probados de conformidad con las normas vigentes, la sanción por libros de contabilidad será del medio por ciento (0.5%) del mayor valor entre el patrimonio líquido y los ingresos netos del año anterior al de su imposición, sin exceder de 20.000 UVT.
Cuando la sanción a que se refiere el presente artículo se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado del acta de visita a la persona o entidad a sancionar, quien tendrá un término de un (1) mes para responder. Parágrafo. No se podrá imponer más de una sanción pecuniaria por libros de contabilidad en un mismo año calendario, ni más de una sanción respecto de un mismo año gravable.
Artículo 772-1. Conciliación fiscal. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009, los contribuyentes obligados a llevar contabilidad deberán llevar un sistema de control o de conciliaciones de las diferencias que surjan entre la aplicación de los nuevos marcos técnicos normativos contables y las disposiciones de este Estatuto.
El Gobierno nacional reglamentará la materia. El incumplimiento de esta obligación se considera para efectos sancionatorios como una irregularidad en la contabilidad. De la confrontación de las disposiciones trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir con certeza la vulneración alegada por el demandante.
En efecto, para determinar si la sanción contenida en la norma acusada constituye un exceso en la potestad reglamentaria o si carece de proporcionalidad, se requiere de un análisis que excede la confrontación normativa que se efectúa en esta etapa procesal. Debe precisarse que, si bien en esta etapa el juez no se limita a verificar si se presenta o no una infracción manifiesta entre la norma demandada y la invocada como vulnerada, lo cierto es que cuando se pretende la suspensión provisional de los efectos de una disposición, el análisis se enmarca en un ámbito comparativo con el objeto de determinar si desconoce la normativa superior y, en esa medida, no puede reemplazar o anticipar el examen que se efectúa en la sentencia, máxime cuando la ley señala que lo decidido sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Por lo tanto, al no advertirse en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00074-00 (25899) Demandante: ESTEBAN ORNASS CASTILLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO. - NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte demandante. SEGUNDO.- RECONÓCESE personería a la doctora Miryam Rojas Corredor, como apoderada de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera