Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI1 Demandada: JORGELINA HIGUITA DE RUIZ Temas: Lesividad.

Convalidación pensión de jubilación extralegal. Situaciones pensionales consolidadas que ampara el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, en su modalidad de lesividad, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GG-190 del 8 de marzo de 1993, mediante la cual Emcali EICE ESP reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del señor Jaime Ruiz Ortiz (q.e.p.d) y; ii) Resolución 000265 del 19 de marzo de 2004, a través de la cual la entidad aludida sustituyó la referida prestación a la señora Jorgelina Higuita de Ruiz. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del causante Jaime Ruiz Ortiz en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) reintegrar las sumas pagadas por concepto de mesadas pensionales desde el 1.° de septiembre de 1992 y hasta el día en que se profiera a sentencia que decrete la nulidad de los actos acusados, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios según lo regula el artículo 178 del CCA. 1 En adelante Emcali EICE ESP.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fundamentos fácticos relevantes 1. El señor Jaime Ruiz Ortiz (q.e.p.d) trabajó al servicio de Emcali EICE ESP desde el 4 de mayo de 1977 y hasta el 31 de agosto 1992 como jefe grupo de mantenimiento edificio y terrenos, categoría 68, cargo 132,047, code 11600533 (Departamento edificios-grupo de mantenimiento de edificios y terrenos, gerencia administrativa). 2.

Emcali EICE ESP suscribió con los sindicatos de trabajadores una convención colectiva de trabajo que beneficiaba exclusivamente a los trabajadores oficiales. 3. Posteriormente, Emcali reconoció a favor del señor Ruiz Ortiz pensión de jubilación convencional mediante Resolución GG-190 del 8 de marzo de 1993, en un porcentaje del 90% de lo devengado en el último año de servicio, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1992-1993; prestación pensional que fue sustituida a la señora Jorgelina Higuita de Ruiz, en calidad de cónyuge supérstite, por conducto de la Resolución 00265 del 19 de marzo de 2004. 4.

Refirió además que el señor Ruiz Ortiz al momento de su reconocimiento pensional superaba los 50 años de edad y los 20 años de servicio. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150. - Código Sustantivo de Trabajo: artículos 3, 4, 414, 416 y 467. - Ley 33 de 1985: artículo 1.°.

La parte demandante sostuvo que en el sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que el causante Jaime Ruiz Ortiz tenía la calidad de empleado público y, en consecuencia, le fue reconocida de manera ilegal una pensión mensual de jubilación, con fundamento en una convención colectiva de trabajo, de la que eran beneficiarios únicamente los trabajadores oficiales, por lo que los actos administrativos enjuiciados que le reconoció la pensión de jubilación convencional, se profirió en contra del ordenamiento jurídico.

Solicitud de suspensión provisional La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos derivados de los actos administrativos demandados, la cual fue denegada mediante providencia del 14 de octubre de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al discurrir que no se aprecia prima facie la violación palmaria entre los actos demandado y las normas que la parte actora invoca como infringidas, dado que el quebranto alegado por la parte actora se apoya en circunstancia que es menester dilucidar en la correspondiente oportunidad procesal y que ameritan un estudio de fondo.

La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación, con base en que, en primer lugar, existía un decaimiento de los actos demandados, pues tuvo como base la Resolución JD 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por parte del Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 1997 y, segundo, porque con la expedición de los actos acusados, se vulneró la Constitución y la ley, en la medida en que los empleados públicos Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no podían beneficiarse de convenciones colectivas2.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de providencia del 17 de marzo de 2011 confirmó el auto del 14 de octubre de 2010, al considerar «[…] que no se evidenciaba una vulneración flagrante del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica del actor conforme a la norma transcrita, continúa vigente.» y en ese sentido, estima necesaria examinar si la situación jurídica continúa vigente3.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora Jorgelina Higuita de Ruiz4, a través de curador ad litem, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto actuó de buena fe y acató los lineamientos conforme al acto administrativo realizado por Emcali EICE ESP. Adicionalmente, propuso como excepciones previas la «CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – RECHAZO DE LA DEMANDA» y de fondo las denominadas «FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD FRENTE A LA SEÑORA JORGELINA HIGUITA RUIZ (sic)», «PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES LABORALES», «BUENA FE POR PARTE DE LA SEÑORA JORGELINA HIGUITA RUIZ (sic)», «CADUCIDAD POR ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO» y «LA INNOMINADA Y PRESCRIPCIÓN» SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia del 11 de noviembre de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, consideró que era competente para conocer del proceso dado que la materia de la controversia radica en la legalidad de un acto administrativo, el cual considera, es el que define la jurisdicción competente para conocer el litigio, independientemente de la naturaleza del empleo y para el efecto, invocó el artículo 238 de la Constitución Política y la naturaleza de la acción de lesividad que faculta a las autoridades públicas en presentar demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el propósito de obtener la nulidad de los actos administrativos propios.

En segundo lugar, analizó la naturaleza jurídica de las personas vinculadas a Emcali, con el fin de señalar que a partir del 1.° de enero de 1997, los empleados que prestaban sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado se consideraban trabajadores oficiales, según lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1992, en concordancia con el Acuerdo 014 de 1996.

Tras un recuento jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado frente a la interpretación de los artículos 55 constitucional y 146 de la Ley 100 de 1993, así como de la Resolución 104 de 1983 -por medio de la cual Emcali fijó unas prestaciones sociales a favor de sus trabajadores y una tasa de reemplazo de sus pensiones en el 90%- y los efectos de la sentencia de nulidad del 2 de octubre de 1996 del Consejo de Estado que declaró la nulidad de dicha disposición, concluyó que los empleados públicos podían pensionarse bajo las previsiones de carácter convencional, en amparo de sus derechos adquiridos, dado que consolidó su derecho a una pensión extralegal con anterioridad a la 2 Folios 94 a 97. 3 Folios 108 a 114. 4 Folios 195 a 204.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, a raíz de los efectos ex nunc de la sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional.

Bajo los anteriores lineamientos, analizó los medios probatorios allegados al plenario y encontró demostrado que el causante cumplió los requisitos para acceder a una pensión extralegal por cuanto: i) prestó sus servicios a entidades públicas por más de 20 años, de los cuales más de 10 años fueron a EMCALI, ii) tenía 50 años de edad, iii) tenía la condición de empleado público durante el tiempo que prestó sus servicios a la demandante y iv) adquirió el estatus de pensionado el 1.° de septiembre de 1992, esto es, antes del 30 de junio de 1997 y que se profiriera la sentencia de nulidad referida.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas en atención a los dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 171 del CCA y dado que no evidenció temeridad o mala fe de las partes. RECURSO DE APELACIÓN5 Emcali EICE ESP formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Para sustentar el recurso, indicó que en el proceso se probó que al causante Jaime Ruiz Ortiz se le reconoció y ordenó el pago de pensión mensual de jubilación; así mismo, su condición de empleado público, dado que las funciones que desarrolló a lo largo de su relación laboral diferían a las desplegadas por los trabajadores oficiales y, en esa medida, no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en la convención colectiva.

Bajo los anteriores razonamientos, expuso que el reconocimiento pensional se encuentra afectado de nulidad por ilegalidad, y hay lugar al restablecimiento del derecho al afirmar que la prestación debió reconocerse en atención a los factores y el porcentaje definido por las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no por convenciones colectivas.

En ese sentido, transcribió apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de reconocimientos pensionales fundados en convenciones colectivas a la luz de los supuestos de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993 y 55 constitucional y donde señalan que solo es viable convalidar reconocimientos pensionales fundados en disposiciones municipales o departamentales, por lo que las convenciones colectivas no se encuadran dentro de dicho supuesto, máxime cuando los empleados públicos no están facultados para celebrar convenciones colectivas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada6 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto el causante cumplió con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva de trabajo suscrita por Emcali y, en consecuencia, le era aplicable la prerrogativa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, resaltó que la entidad demandante no agotó el requisito de procedibilidad frente a la señora Jorgelina Higuita Ruiz, y que la acción estaba prescrita conforme a los 5 Folios 206 a 234. 6 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto al aplicativo SAMAI, visible a índice 17. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral.

El Ministerio Público7 rindió concepto en el que deprecó se confirme la sentencia de primera instancia, dado que la jurisprudencia constitucional como contenciosa administrativa en relación con la interpretación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y las normas y principios del derecho laboral, se deben respetar los derechos adquiridos del señor Jaime Ruiz Ortiz que se pensionó en vigencia de la Resolución 104 de 1983 expedida por Emcali y las respectivas convenciones colectivas vigentes.

La parte demandante8 peticionó acceder a sus pretensiones, con fundamento en los argumentos conocidos tanto en la demanda y apelación del fallo. En ese orden de ideas, instó tener en cuenta que el causante ostentaba la calidad de empleado público a la fecha de su deceso y los argumentos facticos y normativos que soportan la Resolución No. 000265 del 19 de marzo de 2004 por medio de la cual se concedió la sustitución pensional a la señora Jorgelina Higuita de Ruiz, actos que no están acorde con el marco constitucional y legal, a través de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, dado que el régimen salarial y prestacional no se puede regir por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

Cuestión previa De la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver la presente controversia En relación con la competencia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto propio, la Corte Constitucional a través de Auto 316 de 2021, en el cual analizó el conflicto negativo de competencias entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral, al advertir que el causante del beneficio pensional era trabajador privado y sus aportes no correspondieron en ningún momento a un vínculo laboral con el Estado, indicó lo siguiente: «[…] 8.6.

Regla de Decisión. Por lo expuesto, la Corte Constitucional precisa que cuando la administración demanda un acto de su propia autoría, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio del asunto será competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 97 y 104 de la Ley 1437 de 2011.».

(Negrillas del texto original). Dicha tesis fue reiterada por el Alto Tribunal Constitucional por medio del Auto 385 de 2021, en el cual sostuvo: «[…] 16. Segundo, los artículos 97 y 104 del CPACA disponen que la jurisdicción de lo 7 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto al aplicativo SAMAI, visible a índice 18. 8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto al aplicativo SAMAI, visible a índice 19.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer todas las acciones de lesividad contra actos administrativos que estén “sujetos al derecho administrativo”, con independencia de la materia sobre la que estos actos versen.

Esto es así, dado que por medio de la acción de lesividad se debaten “intereses propios de la administración”9, los cuales deben ser resueltos por el juez administrativo. 17. Tercero, la acción de lesividad “no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”10.

La competencia para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 138 del CPACA). Regla de decisión. De la jurisprudencia transcrita, particularmente, del Auto 316 de 2021, la Sala Plena extrae la siguiente regla de decisión para el presente caso: los artículos 97 y 104 del CPACA prevén una cláusula especial de competencia, por virtud de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer las demandas que la administración interpone contra actos administrativos propios, incluidos los que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social.

Los jueces laborales carecen de competencia para conocer este tipo de demandas.». (Cursivas conforme a la transcripción, resaltado de la Sala). Finalmente, la Corte Constitucional por medio de Auto 1169 de 202111, dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral, en el marco de un asunto en el que se discutía el reconocimiento de la pensión de una trabajadora oficial.

Para resolver aquel conflicto, replicó lo sostenido en el Auto 316 de la citada anualidad. Por otra parte, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto del 20 de febrero de 2020, precisó que en los casos en que la administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al respecto, precisó:12 «[…] Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa.».

Sobre el particular se destaca que, si bien el Decreto 01 de 1984 no consagraba la acción de lesividad como autónoma e independiente, su ejercicio podía llevarse a cabo mediante 9 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia 110010102000202000952 00 (17697- 40) de 2020 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia 0005-11 de 2016 11 Corte Constitucional, Auto 1169 de 9 de diciembre de 2021. 12 En ese sentido pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00); 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00); 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00); y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la acción de nulidad simple cuando no se buscaba el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretendía aquel.

En efecto, la administración podía hacer uso de ella cuando no podía revocar directamente el acto que vulneraba el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logró el consentimiento del directamente afectado con la decisión, tal como lo exigía el artículo 73 del CCA.

A su turno, el artículo 82 del Decreto 01 de 198413 (modificado por las Leyes 446 de 1998 y 1107 de 2006), consagra una cláusula general de competencia y unos criterios determinantes para fijar el objeto sobre el cual recae esta jurisdicción especializada. La norma regula que la jurisdicción contenciosa está instituida para conocer las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

En esa medida, lo que buscaba la administración con la acción de lesividad, era debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que consideraba irregular y, por tanto, hacer cesar sus efectos, circunstancia que ocurre en el caso bajo estudio, pues lo pretendido por la entidad accionante es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reconoció pensión de jubilación al señor Ruiz Ortiz (q.e.p.d.) y sustituyó la prestación a la cónyuge supérstite, Jorgelina Higuita de Ruiz.

En consecuencia, sin perjuicio de la naturaleza del vínculo que ostentó el causante con Emcali EICE ESP, se colige que esta jurisdicción sí es competente para conocer del asunto, en la medida en que la administración presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, contra su propio acto administrativo, pretendiendo que se estudie en el fondo la legalidad de los actos de reconocimiento pensional y sustitución pensional.

Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La situación pensional del señor Jaime Ruiz Ortiz (q.e.p.d.) y por ende de su cónyuge supérstite, Jorgelina Higuita de Ruiz, se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, al habérsele reconocido su derecho con fundamento en lo dispuesto en un acuerdo extralegal? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, la Sala deberá analizar 2.

¿El causante cumplía con los requisitos para que le sea reconocida una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985? Primer problema jurídico. 13 Vigente para la época en que se presentó la presente acción, dado que fue invocada el 17de agosto de 2010, según acta individual de reparto visible a folio 85. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿La situación pensional del señor Jaime Ruiz Ortiz (q.e.p.d.) y por ende de su cónyuge supérstite, Jorgelina Higuita de Ruiz se encuentra amparada por lo dispuesto en artículo 146 de la Ley 100 de 1993, al habérsele reconocido su derecho con fundamento en lo dispuesto en un acuerdo extralegal? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: los actos administrativos demandados son legales, en la medida en que el causante Ruiz Ortiz tenía derecho al reconocimiento prestacional concedido por haber demostrado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en el acuerdo extralegal y consolidar su situación jurídica antes del 30 de junio de 1997, tal como se explica a continuación. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el objeto de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Jaime Ruiz Ortiz con las Empresas Municipales de Cali, se realizarán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 196114 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali - Emcali- como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.».

Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 196815 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.16 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]17.».

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, en el artículo 2.° definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3.° se estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del 14 Folios 20 a 29. 15 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 16 Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 17 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 1.° de ese mismo decreto18, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta.

En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quienes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

Ahora bien, la Ley 142 de 1994 previó el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]»19 En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 199620, por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4.°), a partir del 1.° de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la 18 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 19 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: «Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» 20 Folios 30 a 40 vto.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito.

En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5.° del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la Constitución Política), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías.

Conforme lo expuesto es viable concluir que, hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.

Competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente: «[…] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público. […].» (Se subraya) El ordinal 9.° del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1.° de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: «[…] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […].» (Se subraya).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos.

Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibidem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. A su vez la Ley 4.ª de 1992, prevé lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […] ARTÍCULO 2o.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

(subraya la Sala) […].» El artículo 10 de esta misma norma determina: «[…] Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. […].» Así pues, resulta evidente que el constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad.

De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello21. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico22.

En consecuencia, son normas tales como las Leyes 6.ª de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993, para citar algunas, las aplicables en materia pensional a 21 En este sentido ver Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, Corte Constitucional. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011.

Radicación: 68001-23-15-000-2005-02272-02(0013-11). Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los empleados públicos. La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1 1.

El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […].» Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley. A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «[…] LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES.

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. […] »23.

(Se resalta). Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo24. Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo. 23 Declarada exequible por la sentencia C-201-02. 24 Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 201425 en el cual se reguló «el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos», aplicable a todos los organismos excepto26: «[…] a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; b) Los trabajadores oficiales; c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […]».

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los mencionados instrumentos, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1.°), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: «[…] Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con 25 Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. 26 El campo de aplicación del Decreto 160 de 2014 se encuentra delimitado en el artículo 2.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.27 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley. […]». De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; así mismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo: «[…] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes [ ]».

La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo28. En este sentido y para 27 Lo resaltado entre paréntesis fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997. 28 Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10),, reiterado en las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011, Radicación: 68001-23-15-000-2005- 02272-02(0013-11); de la Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, Radicación: 68001-23-31-000- 2005- 02207-01(0200-13), y también de la Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación: 68001- 23-31- 000-2005-02293-02(4597-13), entre otras.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de la convalidación de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Sección sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convención colectiva que involucra a empleados públicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco puede tener el carácter de una norma, en razón a que carece de las formalidades propias de una preceptiva; sin embargo, sí puede ser tenida como una disposición, puesto que lo que se buscó con ella fue dar protección y progresividad a los derechos de los trabajadores29.

Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada.

A pesar de lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.

Sobre el reconocimiento pensional. Bajo el contexto normativo y jurisprudencial anterior, es necesario analizar el acervo probatorio del presente proceso a fin de resolver el problema jurídico; para ello fueron aportadas las siguientes pruebas relevantes: • El señor Jaime Ruiz Ortiz nació el 15 de mayo de 192430, por lo que en el año 1974 cumplió los 50 años edad. • Prestó sus servicios por espacio de 22 años, 1 mes y 14 días así: i) en el municipio de Cali, desde el 1.° de agosto de 1963 y hasta el 1.° de enero de 1971 con 180 días de licencia (6 años, 11 meses y 1 días) y ii) a Emcali desde el 4 de mayo de 1977 y hasta el 31 de agosto de 1992, con licencia y suspensión de 44 días (15 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000- 2005-02866-03(2434-10), Actor: Universidad del Atlántico. 30 Según se advierte de la Resolución GG-190 del 8 de marzo de 1993, visible a folios 11 a 14.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años, 2 meses y 13 días)31. • Posteriormente, a través de Resolución GG-003894 del 31 de agosto de 1992, le fue aceptada la renuncia al señor Ruiz Ortiz, desde el 1.° de septiembre de la citada anualidad.

El último cargo que ocupó fue como jefe grupo de mantenimiento edificios y terrenos, categoría 68, cargo132.047, code 11600533 (Departamento de Inmuebles- Grupo Mantenimiento Edificios y Terrenos – Gerencia Administrativa)32. • En virtud de lo anterior, mediante Resolución GG-190 del 8 de marzo de 1993, el gerente general de Emcali EICE ESP le reconoció una pensión de jubilación al señor Jaime Ruiz Ortiz, efectiva a partir del 1.° de septiembre de 199233, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio, conforme los siguientes argumentos: «[…] Que el señor JAIME RUIZ ORTIZ […] ha presentado renuncia de su cargo a partir del 1 de Septiembre (sic) de 1.992, por reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad para jubilación. […] Que según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI, en Resolución No. 0104 de octubre 4 (sic) de 1.983, Numeral 3º. del artículo 4º. al personal de empleados públicos que cumple los requisitos establecidos por la Ley (sic) y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios [ ]». • Con ocasión del fallecimiento del señor Ruiz Ortiz, por Resolución 000265 del 19 de marzo de 200434 se reconoció como beneficiaria en un 100% de la citada prestación a la señora Jorgelina Higuita de Ruiz, en calidad de cónyuge supérstite.

Ahora bien, de conformidad con los medios de pruebas referenciados, se desprende que al causante, señor Jaime Ruiz Ortiz, le fue reconocida su pensión de jubilación a través de la Resolución GG-190 del 8 de marzo de 1993, esto es, previo a la transformación de Emcali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado.

Ello quiere decir, que la naturaleza jurídica de la vinculación era legal y reglamentaria, en calidad de empleado público, sometido al régimen de derecho público, con una posibilidad restringida de negociar sus condiciones laborales, o beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales a quienes les es aplicable el Código Sustantivo de Trabajo.

Sin embargo, la situación pensional del de cujus se amparó por lo dispuesto en artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le fue reconocida la pensión de jubilación, a partir del 1.° de septiembre de 1992, en cuantía equivalente al 90 % del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicios, tal como lo disponía el numeral 3, del artículo 4 de la Resolución 104 de 198335 que reza: «[…]

ARTÍCULO CUARTO: Con retroactividad al 1.º de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los empleados públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: […] 3- Al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y 31 Ididem. 32 Folio 10. 33 Folios 11 a 14. 34 Folios 15 a 17. 35 «Por la cual se deroga la Resolución JD NO. 100 de Octubre (sic) 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI» Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios. [ ]».

(Negrillas de la Sala) Ahora, si bien es cierto que el numeral 3º del artículo 4° de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, se declaró nulo por el Consejo de Estado en providencia de 2 de octubre de 1996, expediente 11697, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora36 al haber sido expedidas por Emcali apartándose de las competencias señaladas en la Constitución y en la ley.

Empero, es del caso resaltar que dicha providencia también señaló que, pese a la declaratoria de nulidad de dicho acuerdo extralegal, no se podía olvidar el régimen de transición establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales y en ese sentido, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables a los derechos pensionales consolidados con anterioridad.

Así las cosas, la situación particular del señor Jaime Ruiz Ortiz y por ende, de la señora Jorgelina Higuita de Ruiz, se encuentra convalidada por virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el cual dejó a salvo los derechos pensionales otorgados en disposiciones de orden territorial, como la resolución expedida por la junta directiva de Emcali el 14 de octubre de 1983, invocada en el acto de reconocimiento pensional y que creó condiciones más favorables para acceder a la prestación, pese a la ilegalidad de su fuente normativa como se explicó en acápites anteriores.

Por lo tanto, contrario a lo señalado por la entidad apelante, comoquiera que el causante acreditó los requisitos para acceder a la prestación previo a la entrada en vigencia de la aludida Ley 100, el señor Ruiz Ortiz gozaba de unos derechos adquiridos que fueron amparados por el legislador al dejar a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual que habían sido definidas.

Por consiguiente, la Resolución GG-190 del 8 de marzo de 1993 al haberse convalidado al tenor de lo señalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 es legal y con ello, también los fundamentos de la Resolución 000265 del 19 de marzo de 2004 que sustituyó la pensión a favor de la demandada. En conclusión: La señora Jorgelina Higuita Ruiz tiene derecho a beneficiarse de la pensión de jubilación que le fue reconocida a favor del causante Ruiz Ortiz con fundamento en una disposición de orden territorial, toda vez que la situación prestacional de este quedó convalidada al tenor de lo señalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto acreditó la totalidad de los requisitos para acceder a esta, antes del 30 de junio de 1997, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia apelada.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia del 11 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda invocada por Emcali EICE ESP. Condena en costas No hay lugar a condenar en costas por versar sobre un asunto de interés público (acción de lesividad) y porque, en todo caso, no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA77 vigente para este proceso, 36 Folios 41 a 47 vto.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 11 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad interpuso Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP, contra la señora Jorgelina Higuita de Ruiz.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada Gloria Carolina Bentancourt Páez, identificada con cédula de ciudadanía 66.964.332 y portadora de la tarjeta profesional 183.213 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de EMCALI EICE ESP, según poder a ella conferido y adjunto a la plataforma SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente