Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1.°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Rosa Emma Barajas Temas: Lesividad.
Traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Múltiple afiliación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, Colpensiones presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 218854 del 28 de agosto de 2013, por medio de la cual le reconoció una pensión de vejez a Rosa Emma Barajas, a partir del 18 de 1 En adelante COLPENSIONES 2 Folios 53 a 65. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones junio de 2011.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la devolución por parte de Rosa Emma Barajas de los valores pagados por concepto de la prestación periódica reconocida, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados; y ii) el reintegro de los valores girados por concepto de aportes a salud derivados de la pensión, a la EPS Salud Total. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Rosa Emma Barajas nació el 18 de noviembre de 1952 y laboró a partir del 28 de agosto de 1991 en la empresa de servicios temporales de Colombia Tempocol SAS, y desde el 17 de febrero de 1993 en Casalimpia LTDA. - Estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales ISS hasta el 23 de noviembre de 1994, cuando solicitó su traslado al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte. - El 7 de julio de 2010, le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
La petición fue resuelta por el jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, quien declaró la falta de competencia por medio del auto 1918 del 20 de septiembre de 2010, en virtud del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), debido a la anterior afiliación a la AFP Horizonte. - El 15 de febrero de 2013, radicó una solicitud de afiliación a Colpensiones que fue rechazada en la misma fecha, por «inconsistencias en el estado actual de su afiliación», razón por la cual, debía adelantarse un trámite conjunto entre las administradoras de regímenes para definir su estado real. - El 28 de agosto del 2013, la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones expidió la Resolución GNR 218854, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 66% equivalente a $535.600, a partir del 18 de junio de 2011.
Contra esta decisión interpuso recurso de reposición, con el fin de que se le incluyeran semanas cotizadas que no le fueron tenidas en cuenta. - Por medio de la Resolución GNR 270897 del 29 de julio de 2014, la misma autoridad indicó que no era posible acceder a lo pretendido en el anterior recurso 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones y le solicitó la autorización para la revocatoria del acto de reconocimiento pensional dentro del mes siguiente a la notificación, puesto que se «emitió bajo un error involuntario de la administración, ya que se encuentra afiliad[a] al Régimen de Ahorro Individual y corresponde al fondo cualquier tipo de reconocimiento prestacional del sistema». - Vencido el término anterior y sin el consentimiento de la titular, se presentó demanda de la referencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 20 de abril de 2016. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 10, 12, 13, literal b), 16, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993; así como los decretos 692 y 1299 de 1994. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: - El acto acusado fue expedido con falta de competencia, en tanto Colpensiones no tenía la facultad para resolver sobre las prestaciones que debían ser otorgadas por la AFP Horizonte, en razón a que Rosa Emma Barajas estaba cobijada por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dado que estaba afiliada a la AFP Horizonte - Igualmente, fue expedido con infracción del literal h) del artículo 6 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994, el cual prevé que cuando una persona se trasladó al RAIS, luego de haber estado afiliada y por ende aportar al extinto ISS, actualmente Colpensiones, tiene derecho al reconocimiento de un bono pensional Tipo A, siempre que hubiere cotizado mínimo 150 semanas continuas o discontinuas al Régimen de Prima Media y que puedan hacerse efectivos, una vez la afiliada cumpla 60 años, en el caso de las mujeres.
Esto, con el fin de contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de quienes se trasladaron al RAIS. 1.2. Contestación de la demanda El curador ad-litem contestó la demanda5, oportunidad en la que manifestó que no acepta ni se opone a las pretensiones de la demanda, tan solo se atiene a lo que en derecho se llegue a establecer o probar.
No formuló excepciones por 4 Folios 55 a 62. 5 Folios 186 y 187. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones desconocer los hechos, salvo aquellas que se decreten de oficio por encontrarse demostrados. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 10 de septiembre del 20206, denegó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - El certificado emitido por el ISS7, allegado al proceso, demuestra que Rosa Emma cotizó 109 semanas, durante el lapso comprendido entre el 28 de agosto de 1991 y el 22 de noviembre de 1994. En esta última fecha, presuntamente la demandada se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). - En este caso no se demostró el traslado en 1994 al RAIS, por lo siguiente: i) Si bien obra en el expediente copia de la solicitud de afiliación en noviembre de 1994 con el sello de recibido por parte de la administradora del fondo de pensiones BBVA Horizonte, no existe otra prueba que permita determinar con certeza que en efecto esa AFP la hubiese aceptado.
En este caso se debe tener presente que el procedimiento de traslado no se entiende agotado con la petición del afiliado, sino que es necesario el pronunciamiento correspondiente del fondo receptor. ii) Colpensiones no demostró que hubiese expidió un bono pensional tipo A, por concepto de los aportes cotizados hasta 1994 al ISS, por lo que incumple con la carga probatoria, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso. iii) El ISS continuó como receptor de los aportes a pensión efectuados por el empleador de la demandada dentro de los 15 años siguientes a la solicitud de traslado, es decir, desde enero de 1995 hasta junio de 2010.
Con ello se generó una expectativa del derecho pensional que conllevó a Rosa Emma Barajas a solicitar el reconocimiento de la prestación periódica ante Colpensiones. - Aunque se admitiera que es BBVA Horizonte la encargada de otorgar la pensión 6 Folios 208 a 216. 7 En el mes de marzo de 2017. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones de vejez, lo cierto es que, según la historia laboral de Rosa Emma Barajas, ella no acredita los requisitos para acceder a la prestación, toda vez que no efectuó aporte alguno a esa AFP sino que el empleador continuó girándolos al ISS durante 15 años más. No obstante, esta última entidad guardó silencio ante tal inconsistencia. - Según la sentencia SU-182 del 8 de mayo de 2019 proferida por la Corte Constitucional, es deber de las administradoras de pensiones desplegar las actuaciones pertinentes para corregir cualquier información inexacta.
Por esa razón, el error en que pudo incurrir el entonces ISS no puede conllevar un desmedro del derecho fundamental de la seguridad social de Rosa Emma Barajas ni servir de excusa para ahora debatir la legalidad del acto administrativo de reconocimiento expedido por Colpensiones. 1.4. El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación8 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: - En este caso no se discute el derecho pensional de Rosa Emma Barajas, sino la competencia para su reconocimiento, la cual recaer en la sociedad administradora de pensiones Horizonte, como consecuencia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir del 23 de noviembre de 1994. - Debido a que con la expedición del acto acusado se creó una situación jurídica de carácter particular y concreta, era necesario agotar el procedimiento establecido en el artículo 97 del CPACA, como efectivamente se hizo, de modo que ante la falta de autorización por parte de la titular para la revocatoria se ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues Colpensiones no puede asumir una obligación que no le corresponde, sino al fondo privado al que se encontraba afiliada al momento en que consolidó el estatus pensional. - La situación irregular creada por la decisión de la administración atenta contra la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Este principio se constituye en una obligación a cargo del Estado colombiano de velar por el manejo eficiente de los recursos asignados. Su objetivo es el de garantizar a todos los habitantes la seguridad social y ello requiere que las decisiones relacionadas con ese derecho irrenunciable, como el reconocimiento de prestaciones económicas, se adopten bajo la premisa de que está conformado por recursos limitados. 8 Folios 227 y 228. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones - El a quo no tuvo en cuenta que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1406 de 19999, el traslado entre administradoras está sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias de cada régimen.
En todo caso, este solo producirá efectos a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la respectiva solicitud efectuada por el aportante ante el nuevo fondo administrador. En consecuencia, la primera entidad únicamente tendrá a su cargo la prestación de servicios y el reconocimiento de prestaciones consolidadas antes de esa fecha. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Reiteró lo expuesto en la impugnación y agregó que el pago de una prestación periódica que no le corresponde a Colpensiones genera un perjuicio inminente para la sostenibilidad financiera, en la medida en que el sistema pensional debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento.
De esta forma se puede garantizar el acceso de los afiliados que sí tienen derecho al reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas a cargo de ese ente previsional10. 1.5.2. Parte demandada Insistió en lo señalado en la contestación de la demanda11. 1.6. El Ministerio Público Guardó silencio en esta oportunidad procesal12. 9 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones». 10 Índice 14 de SAMAI. 11 Índice 15 de SAMAI 12 Según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del 19 de octubre de 2021, que obra a folio 254 del expediente. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: - ¿El reconocimiento de la pensión de vejez de Rosa Emma Barajas le corresponde a la AFP Horizonte y no a Colpensiones, debido a su solicitud de afiliación al régimen de ahorro individual ocurrida el 23 de noviembre de 1994? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Las entidades administradoras de los regímenes pensionales y traslado entre ellos El artículo 48 de la Constitución Política dispone que la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Al mismo tiempo, le confiere el carácter de derecho irrenunciable para todos los habitantes del territorio nacional.
Por su parte, el preámbulo de la Ley 100 de 1993 define la seguridad social como: «el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.» En ese contexto, el legislador dispuso que el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la Ley 100 de 1993, son el medio a través del cual se busca brindar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Este es precisamente el objeto del Sistema General de Pensiones dentro del cual se instituyeron dos regímenes excluyentes, a los cuales se pueden afiliar las personas de manera libre y voluntaria, esto son: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida13, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, así como por las cajas, fondos 13 En adelante RPM. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con el nuevo modelo de capitalización «de ahorro individual con solidaridad»14, administrado por las sociedades de fondos de pensiones y cesantías (AFP).
Entre las características del sistema, el legislador previó la obligación de afiliación que implica el deber de hacer los aportes15 y la libertad de selección inicial en cualquiera de los regímenes, quienes para el efecto deben «[…] manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado»16, y luego pueden trasladarse del uno al otro, con la limitación de permanencia mínima de 3 años en cada régimen, con la prohibición de distribución simultánea de las cotizaciones obligatorias en virtud de la incompatibilidad entre regímenes17.
El Decreto reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994 señaló que la «[…] selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado», y manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora mediante un formulario que para ser tenido como válido, debe contener por lo menos los siguientes datos: «[…] a) Lugar y fecha b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado. […]» El artículo 11 previó que cuando el afiliado se «[…] traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».
El artículo 32 literal b) ibidem señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]». 14 En lo sucesivo RAIS.
Definido en el artículo 59 ejusdem como «[e]l conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]». 15 Artículo 13, literal d) 16 Artículo 13 literal e) 17 Artículo 16 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones», y habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales (artículo 15 literal a).
Así mismo, a las personas vinculadas al ISS o a cualquier otra caja previsional, fondo o entidad del sector público al 31 de marzo de 1994, se les permitió continuar en aquel sin necesidad de diligenciar el anterior formulario y no les era aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años, referida previamente, de tal manera que podían ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
Si, por el contrario, el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, aquel debe certificar el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional, cuando sea del caso (artículo 15 literal b).
Luego de la solicitud de vinculación, la administradora debe comunicar al interesado si no cumple con los requisitos mínimos. Ahora, si dentro del mes siguiente a la solicitud no hay pronunciamiento alguno, se entiende surtida la afiliación (artículo 12), la cual no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones (artículo 13).
De acuerdo con el artículo 14 ibidem, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones correspondientes al período dentro del cual ocurre un siniestro o hecho que da lugar al pago de una pensión o prestación, será la responsable de su reconocimiento y pago. Es de resaltar que el artículo 17 prohibió expresamente la múltiple vinculación, razón por la cual, determinó que cuando el afiliado cambie de régimen antes del término legal, será válida la última y a esta se deben transferir la totalidad de saldos en la forma señalada por la Superintendencia Financiera.
En el parágrafo facultó a las administradoras para establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la potestad que le asiste a la Superfinanciera para dirimir en casos especiales los conflictos originados por esa causa. Más adelante, el gobierno nacional expidió el Decreto 1406 de 199918 que frente al traslado entre las entidades administradoras preceptuó lo siguiente: 18 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones «Artículo 42.
El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.
La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. […] En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones.
Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior. […]» [Resalta la Sala] La Ley 797 de 200319 modificó entre otros, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y en tal virtud determinó dos limitaciones, a saber: i) aumentó el tiempo de 3 a 5 años para el traslado del régimen; y ii) a partir del año siguiente a la vigencia de esa norma, ningún afiliado podía trasladarse cuando le faltaren 10 años o menos para tener la edad de pensión de vejez.
La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual dispuso que «[…] las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha […]».
Para resolver los casos de múltiple afiliación ante las administradoras del Sistema General de Pensiones20, el afiliado debe elegir el régimen al cual desea permanecer y si guarda silencio se entenderá vinculada a aquella a la que se encontrara cotizando a 28 de enero de 2004 o a la que recibió la última cotización antes de dicha fecha (art. 2). 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 20 De conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones 2.2.2.
Efectos del traslado a una AFP frente al régimen de transición Los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 disponen: «[…] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […]». En ese orden, el traslado de régimen pensional conlleva los siguientes efectos respecto de la transición: i) La pérdida de sus beneficios para quienes se trasladen de forma definitiva, ya que el afiliado decide que su pensión no se rija por los requisitos legales de edad y tiempo de servicios, sino por el monto de capital en una cuenta pensional, de acuerdo con las reglas financieras y legales del ahorro individual; ii) Conservan sus beneficios aquellos afiliados al régimen de prima media con prestación definida que, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, estuvieran próximos a pensionarse y deciden retornar al régimen de prima media.
En línea con lo anterior, el artículo 3 del citado Decreto 3800 de 2003 preceptuó lo siguiente: «Aplicación del régimen de transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, […]». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones Más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». La Corte Constitucional, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, por medio de la sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio.
De esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).
Dicha postura ha sido asumida por el Consejo de Estado21, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. En esas condiciones, es importante que la persona que opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social en pensiones, sea asesorada previamente, esto es de manera precisa y transparente respecto de las repercusiones que dicha transferencia pueden acarrear, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez los regímenes la que permitirá la escogencia libre, espontánea y consciente por parte de los afiliados.
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de la falta de asesoría, así: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: (i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll Ripoll;
(ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]»22. [Resalta la Sala] De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013 se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, relativo a que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».
En definitiva, la afiliación o traslado de regímenes de un usuario incide directamente en las condiciones disímiles para el reconocimiento y el disfrute del derecho económico de la pensión en los dos regímenes pensionales existentes, por lo que la libertad de selección podría afectar el derecho fundamental a la seguridad social, en los términos descritos en precedencia. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones 2.2.3 Obligaciones de las entidades administradoras de pensiones La regulación y las obligaciones de las entidades administradoras del sistema se de pensiones varían en razón al régimen, así: I) De las administradoras del régimen de prima media (arts. 52 a 58 de la Ley 100 de 1993), como entidades administradoras de la seguridad social, tienen «[…] amplias facultades de fiscalización e investigación» para: - verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; - adelantar las investigaciones que estimen convenientes para determinar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declaradas - citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; - exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; - ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones; - establecer el cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; - desarrollar programas de publicidad, comunicación y promoción de sus actividades conforme, en lo pertinente, a la reglamentación que para el efecto expida la Superintendencia Financiera;
De manera específica, el Decreto reglamentario 1888 del 3 de agosto de 1994, le atribuyó al ISS la potestad relativa a verificar la transferencia del saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y acreditar el número de semanas cotizadas cuando se trasladen de los fondos de pensiones al ISS. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones II) De las sociedades administradoras de fondos de pensiones (arts. 14 a 24 del Decreto 656 de 199423), cuyo objeto exclusivo es la «[…] la administración y manejo de fondos y planes de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad» y para ello, le impuso las siguientes obligaciones: - remitir a los afiliados extractos periódicos de las sumas depositadas, los rendimientos, las comisiones cobradas, las primas y los saldos de las cuentas de ahorro individual de cada afiliado; - adelantar acciones de cobro de las cotizaciones en mora, en tanto prestan mérito ejecutivo; - atender en forma oportuna las solicitudes de retiro de aportes voluntarios, que deben presentarse con por lo menos, 6 meses de antelación; - asesorar a los afiliados para la contratación de rentas vitalicias cuando aquellos lo soliciten; - devolver los saldos de las cuentas pensionales a los afiliados en los eventos en que no se causen las pensiones y proceda la devolución por mandato legal, dentro de los mismos plazos para el reconocimiento de las pensiones; - mantener actualizada la información pensional de los afiliados, de tal forma que estén en capacidad de determinar con precisión el momento en el cual cada uno de ellos cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez; - avisar a los afiliados, con antelación mínima de 3 meses, el momento en el cual se cumplen los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima; - reconocer las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivencia en un plazo que no exceda de 4 meses; - adelantar por cuenta del afiliado y sin costo para este, las acciones y procesos de solicitudes de bonos pensionales cuando se cumplan los requisitos para su exigibilidad; - adoptar mecanismos que les permitan identificar, en forma permanente, la mora o el incumplimiento de los empleadores del pago oportuno de las cotizaciones, de 23 «Por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones forma que puedan adelantar las acciones de cobro correspondientes en forma oportuna; y - contestar dentro de los plazos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera, todas las consultas, solicitudes y quejas que les sean presentadas.
En relación con las controversias que se presenten entre administradoras de fondos de pensiones sobre la afiliación de los cotizantes, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente24: «[…] En el caso en estudio, la Sala de Revisión encuentra que el señor Ricardo Hernández Rodríguez es una persona que el 27 de septiembre de 2009 cumplió con la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez, bajo los requisitos del régimen de prima media con prestación definida y desde ese momento ha solicitado el reconocimiento de su derecho, pero hasta la fecha el Instituto de Seguros Sociales y Colfondos se han negado a reconocerlo argumentando que el tutelante está afiliado a la otra entidad.
En la sentencia T-686 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela que comparte grandes similitudes con el asunto objeto de estudio… En esa ocasión, al momento de estudiar la procedencia de la acción de tutela, la Corte consideró: “De otro lado, teniendo en cuenta que la consecuencia directa del problema administrativo de multiafiliación, ha sido la imposibilidad del demandante de gozar de su mesada pensional, se ve afectado su derecho al acceso a las garantías de seguridad social, con la consecuente amenaza de su mínimo vital.
Esto, por cuanto se ha obligado al tutelante a soportar un perjuicio derivado de una situación administrativa que está fuera de su alcance, pues a su cargo está únicamente el deber de cotizar. Por ello el actor, al pretender certificar mediante los documentos allegados al expediente el cumplimiento de la edad y de las semanas cotizadas exigidas para acceder a su pensión, resulta en una situación que no es equitativa al encontrar que la entidad que recauda sus aportes no es la misma que tiene activa su afiliación, y que por ello no puede conseguir su pensión. Por supuesto lo anterior es razón suficiente para autorizar la intervención del juez de tutela, aunque no sobra señalar, que el caso también se considera constitucionalmente relevante en la medida en que su estudio se desarrolló equivocadamente a partir del análisis de líneas jurisprudenciales de esta Corporación relativas a la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales. […]» De acuerdo con lo expuesto, en caso de que se presente el fenómeno de multiafiliación de un trabajador, les corresponde a las administradoras pensionales involucradas realizar las gestiones correspondientes para dirimir dichos conflictos, comoquiera que ellas cuentan con la posibilidad de establecer los mecanismos de 24 Sentencia T-411/11.
M.P. María Victoria Calle Correa. Acción de tutela instaurada por Ricardo Hernández Rodríguez contra el Instituto de Seguros Sociales – ISS y la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. – Colfondos. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones resolución de dicha irregularidad, sin que ello pueda conllevar al menoscabo del derecho fundamental de los afiliados a la seguridad social. 2.3.
Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso - Rosa Emma Barajas nació el 18 de noviembre de 1952, de acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento25, y laboró al servicio de Tempocol Ltda. en 1991 y 1992, así como en Casalimpia S.A. desde 1993 al 201126, con algunas interrupciones. - La demandada diligenció el formulario de «solicitud de afiliación y traslado» a la sociedad administradora de pensiones y cesantías BBVA Horizonte27, con fecha de elaboración 23 de noviembre de 1994.
Para esa época devengaba un ingreso mensual de $98.700 y su empleadora era Casalimpia Ltda. Este documento tiene sello de radicación 1822 del 29 del mismo mes y año. - BBVA Horizonte28 expidió extracto de cuenta individual de pensiones, correspondiente al período comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 29 de septiembre de 2000, con fecha de afiliación el 23 de noviembre de 1994.
En este documento se registran los siguientes movimientos: 95/08/25 SALDO TRASLADADO DEL I.S.S. Nov/94 13.094,00 95/08/25 PRIMA DE SEGURO 1.776,00 95/08/25 COMISIÓN ADMINISTRADORA 1.574,00 95/08/25 SALDO TRASLADADO DEL I.S.S. Dic/94 12.744,00 95/08/25 PRIMA DE SEGURO 1.776,00 95/08/25 COMISIÓN ADMINISTRADORA 1.484,00 RESUMEN DE LA CUENTA INDIVIDUAL UNIDADES PESOS ($) SALDO INICIAL 0,000000 0,00 ABONOS A CUENTA 12,552537 19.228,00 (este corresponde al valor total trasladado por el ISS de nov y dic de 1994) RENDIMIENTOS 54.482,61 SALDO FINAL 12,552537 73.710,61 VALOR UNIDAD VALOR INICIAL 1.000,000000 VALOR FINAL 5.872,168770 25 Folio 13 del expediente. 26 Según constancia laboral del 11 de enero de 2012, expedida por Casalimpia S.A., que obra a folio 32. 27 Folio 17. 28 Vuelto del folio 17 y folio 18. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones FECHA AFILIACIÓN: 1994/11/23 - La jefe de departamento de atención al pensionado del ISS negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez29, en el auto de competencia 1918 del 20 de septiembre de 201030, con sustento en los siguientes argumentos: «[…] Que verificado el sistema de programa de multivinculación del I.S.S., se registra que mediante comité, la entidad competente para atender su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión es la A.F.P. HORIZONTE; y no el I.S.S., correspondiéndole tramitar y decidir la solicitud pensional a la Administradora de Fondos de Pensiones S.A. Que por lo anterior, se pudo establecer que este Instituto no es competente para decidir la solicitud de pensión realizada por la señora Barajas Rosa Emma, por cuanto según la decisión tomada en el referido comité de multivinculación a la administradora que le corresponde estudiar y decidir la solicitud de la prestación a la Administradora de Fondos de Pensiones Horizonte. […]» - El 15 de febrero de 201331 la demandada radicó ante Colpensiones el formulario para solicitar su afiliación a dicha entidad. - En la misma fecha, la agente de servicio del ISS le indicó por medio de oficio de la misma fecha32, que su solicitud «[…] no fue aceptada […] por cuanto la información consultada indica que se presentan inconsistencias en el estado actual de su afiliación y es necesario adelantar un trámite conjunto entre las administradoras de regímenes para definir el estado real de la misma, el resultado del proceso, le será comunicado». - El 28 de agosto de 2013, la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones expidió la Resolución GNR 218854, «[p]or la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez», por cuanto tenía 60 años de edad y acreditó un total de 5974 días laborados, correspondientes a 853 semanas cotizadas a ese ente previsional, así: Entidad en la que laboró Desde Hasta Días cotizados Tempocol Ltda. 28/08/1991 05/11/1991 70 Tempocol Ltda. 19/02/1992 07/04/1992 49 Casalimpia S.A. 17/02/1993 22/11/1994 644 Casalimpia S.A. 01/01/1995 30/11/1995 330 Casalimpia S.A. 01/02/1996 31/03/1996 60 Casalimpia S.A. 01/05/1996 31/08/1996 120 Casalimpia S.A. 01/10/1996 30/11/1997 420 Casalimpia S.A. 01/01/1998 31/05/1999 510 29 Presentada el 6 de julio de 2010. 30 Folio 26. 31 Folio 29. 32 Folio 30. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones Casalimpia S.A. 01/07/1999 16/09/1999 76 Casalimpia S.A. 01/10/1999 25/10/1999 25 Casalimpia S.A. 01/11/1999 29/12/2000 419 Casalimpia S.A. 01/01/2001 31/01/2001 30 Casalimpia S.A. 01/03/2001 27/03/2001 27 Casalimpia S.A. 01/07/2001 28/02/2002 240 Casalimpia S.A. 01/03/2002 11/03/2002 11 Casalimpia S.A. 01/04/2002 30/06/2002 90 Casalimpia S.A. 01/08/2002 28/02/2003 210 Casalimpia S.A. 01/03/2003 30/06/2004 480 Casalimpia S.A. 01/08/2004 30/09/2004 60 Casalimpia S.A. 01/11/2004 28/02/2005 120 Casalimpia S.A. 01/04/2005 19/03/2006 349 Casalimpia S.A. 01/05/2006 26/03/2008 686 Casalimpia S.A. 01/04/2008 22/06/2008 82 Casalimpia S.A. 01/07/2008 19/07/2008 19 Casalimpia S.A. 01/08/2008 29/08/2008 29 Casalimpia S.A. 01/09/2008 25/10/2008 55 Casalimpia S.A. 01/11/2008 13/12/2008 43 Casalimpia S.A. 01/01/2009 07/01/2009 7 Casalimpia S.A. 01/02/2009 25/04/2009 85 Casalimpia S.A. 01/05/2009 28/05/2009 28 Casalimpia S.A. 01/06/2009 20/06/2009 20 Casalimpia S.A. 01/07/2009 20/07/2009 20 Casalimpia S.A. 01/08/2009 12/12/2009 122 Casalimpia S.A. 01/01/2010 09/01/2010 9 Casalimpia S.A. 01/02/2010 31/05/2010 120 Casalimpia S.A. 01/07/2010 23/07/2010 23 Casalimpia S.A. 01/08/2010 10/12/2010 130 Casalimpia S.A. 01/01/2011 09/01/2011 9 Casalimpia S.A. 01/02/2011 17/06/2011 137 En este acto se reconoció la pensión de jubilación a partir del 18 de junio de 2011, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 199033, con una tasa de reemplazo del 66%, para una mesada equivalente a $535.600, a partir del 18 de junio de 2011.
La decisión fue notificada personalmente a la titular el 28 de agosto de 201334, quien presentó recurso de reposición con el fin de que se le incluyeran 33 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. […] Artículo 12. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 34 Vuelto del folio 38. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones semanas cotizadas hasta el 5 de octubre de 2011, que no le fueron tenidas en cuenta35.
El 29 de julio de 2014, a través de la Resolución GNR 27089736, Colpensiones le manifestó que «[…] no es posible acceder a la petición de reliquidación toda vez que la competencia frente a los derechos pensionales no se encuentra en cabeza de esta entidad» y resolvió requerir a la demandada para que autorizara la revocatoria del anterior acto administrativo dentro del mes siguiente a la notificación, puesto que se «emitió bajo un error involuntario de la administración, ya que se encuentra afiliad[a] al Régimen de Ahorro Individual y corresponde al fondo cualquier tipo de reconocimiento prestacional del sistema», sin que dentro del expediente obre la constancia de notificación a Rosa Emma Barajas.
Con la demanda se allegó el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones a 15 de febrero de 2013, en el que se observa su afiliación desde el 28 de agosto de 1991 y «[e]stado afiliación: activo cotizante» y si bien desde el 24 de febrero de 1995 al 7 de mayo de 2010 aparece «[n]o vinculado traslado RAI», le aparecen todas cotizaciones registradas en el acto de reconocimiento pensional a esta entidad previsional hasta el 6 de junio de 2010 con la observación «[p]ago en proceso de verificación»37. 2.3.2.
Análisis de la Sala De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se encuentra acreditada la afiliación al ISS de Rosa Emma Barajas desde el 28 de agosto de 1991, por lo que en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 no era necesario que diligenciara ningún formulario para continuar afiliada a esta entidad administradora ni le era aplicable la prohibición temporal de traslado de régimen.
Igualmente, se observa que a la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993, esto es el 1.º de abril de 1994, la demandada tenía la edad de 41 años, razón por la cual, era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibidem. Ahora, en lo atinente a la falta de competencia alegada por Colpensiones con fundamento en que estaba afiliada al régimen de ahorro individual, la Subsección observa que obra la solicitud de traslado del 23 de noviembre de 1994 suscrita por la demandada, sin embargo, no se demostró que se hubiera hecho efectivo por las siguientes razones: 35 Folio 36 Folios 46 a 48. 37 Folios 19 a 21. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones i) Todas las semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones fueron efectuadas por el empleador al ISS -posteriormente Colpensiones, puesto que, aunque se allegó el extracto individual de pensiones aportado por la AFP Horizonte, según el cual el ISS realizó unos traslados en noviembre y diciembre de 1994, por un valor de $19.228, dado que el porcentaje del 8% (tasa de cotización para la pensión de vejez en 1994)38, equivalente a $7.896 del salario percibido en ese año, a saber $98.70039. ii) No se demostró que se hubiera emitido el respectivo bono pensional tipo A40, título representativo del valor proporcional del porcentaje de la pensión causado hasta la fecha (23 de noviembre de 1994), el cual formaría parte de la cuenta de ahorro pensional para obtener la prestación económica cuando haya sido redimido (artículos 113, lit. a) de la Ley 100/93 y 15 lit. a del Decreto 692 de 1994). iii) Aún cuando Colpensiones anunció que adelantaría el procedimiento conjunto entre las administradoras para resolver la multiafiliación de la aportante en el oficio del 15 de febrero de 2013, lo cierto es que, debido a las «[…]inconsistencias en el estado actual de su afiliación», la decisión de que la pensión debía solicitarse a la sociedad administradora de pensiones se adoptó por la gerente de reconocimiento en la Resolución GNR 270897 del 29 de julio de 2014, que le solicitó el consentimiento para la revocatoria.
En esa oportunidad señaló: «[…] revisada la documentación obrante dentro del expediente se encontró, que la asegurada presentó traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y verificado el aplicativo de Bonos Pensionales se determinó que la entidad encargada de tramitar y decidir la prestación económica del asegurado, es el Régimen de Ahorro Individual administrado por los fondos privados de pensiones.» Así las cosas, se advierte que Colpensiones no aportó ninguna prueba adicional al formulario de solicitud de traslado, que permitiera llegar a la certeza de que aquel se hizo efectivo.
Tampoco acreditó que suministró a la usuaria la información clara 38 Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 «ARTICULO 20. Monto de las Cotizaciones. La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8 % en 1994, 9 % en 1995 y del 10 % a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones.
En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.» el salario para 1994 era de $11844?, es que parece que el valor trasladado corresponde a los aportes acumulados de algún período, puede ser de un poco más de 12 meses. 39 Tal como se observa en la solicitud de afiliación a BBVA Horizonte del 23 de noviembre de 1994. 40 Según lo previsto en el Decreto Ley 1299 de 1994. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria la demandada.
De ahí que, al ser Colpensiones el ente previsional que recibió las cotizaciones a pensión de Rosa Emma Barajas, sin que hubiera surtido un traslado efectivo de régimen, es razonable que la afiliada reclamara el reconocimiento de su pensión a esta entidad. Ciertamente, la inactividad de la entidad frente a sus obligaciones no se constituye en una carga cuyas consecuencias deban ser asumidas por la usuaria.
En suma, la carencia de elementos probatorios que requieren los casos de este carácter a fin de comprobar la validez del traslado de regímenes de quienes hubieren optado por el RAIS al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se reitera, aquellos sujetos se encontraban en una situación susceptible en la que podrían perder los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses.
Por lo anterior, Colpensiones no podía restar trascendencia a esta carga de prueba si lo que pretendía era demostrar la suficiente y buena asesoría brindada al afiliado, quien aún bajo estas circunstancias negativas que acarreaban su traslado, hubiere optado por realizarlo, y de esta manera acreditar que la demandada no tenía derecho a que su prestación pensional fuere otorgada bajo disposiciones especiales, como se efectuó en sede administrativa.
En tal sentido, vale precisar que, las llamadas «expectativas legítimas» se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva; sin embargo, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo41. En este caso, esa expectativa legítima fue la que conllevó a que Rosa Emma Barajas le solicitara el reconocimiento pensional a Colpensiones, ente que de forma razonable le otorgó dicha prestación periódica a través del acto acusado.
En estos casos, lo que generalmente se realiza por el legislador es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «[…] la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito 41 En la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional preceptuó lo siguiente: «La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo» (Resalta la Sala). 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación».42 Aunado a lo anterior, se observa el incumplimiento de la obligación de Colpensiones de verificar lo atinente a las cotizaciones del empleador pese al supuesto traslado y de BBVA Horizonte de adelantar por cuenta del afiliado y sin costo para este, la solicitud del bono pensional exigible en esa oportunidad; carga que no le podía ser trasladada a la demandada o beneficiar a Colpensiones, pues ello derivaría en el menoscabo del derecho fundamental a la seguridad social de Rosa Emma Barajas, ante la falta de diligencia de la entidad, tal como lo consideró el tribunal de primera instancia. Así las cosas, en razón a que Colpensiones no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, la Sala de decisión confirmará la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 42 Sentencia C-314 de 2004. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.43 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye lo siguiente: Colpensiones sí es la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de vejez de Rosa Emma Barajas, por cuanto i) fue la entidad administradora a la que cotizó durante toda su historia laboral; y ii) no se demostró el traslado al régimen de ahorro individual, así como tampoco que a la afiliada se le hubiere brindado la correcta asesoría y buen consejo respecto de las consecuencias del cambio de sistema, como mucho menos de la posible pérdida del régimen de transición que acaecía con su decisión. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda presentada por Colpensiones contra Rosa 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01959-01 (0562-2021) Demandante: Colpensiones Emma Barajas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. – Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.