CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Demandantes: Alberto Uribe Varón, Jaime Rodríguez Londoño, James Arias Vallejo, Lorena Patricia Hincapié Sepúlveda, Alejandro Mejía López, Sandra Liliana Marín López, Carlos Andrés Valencia, María Haydee Castrillón Cardona, Beatriz Eugenia Murillo Cardona, Wilson Alexánder Echeverri Agudelo, Ronal Mauricio Vallejo Sánchez, José María Toro Valencia, Ana María Londoño Álvarez y Jaqueline Ríos Martínez Interviniente1: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y municipio de Santa Rosa de Cabal Tema: Acto administrativo que convoca a concurso de méritos Actuación: Decide medida cautelar ASUNTO Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación del Acuerdo 1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.
Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188). Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 2 CNSC – 20181000004466 de 14 de septiembre de 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), «Por el cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE SANTA ROSA DE CABAL – RISARALDA “Proceso de Selección No. 642 de 2018- Convocatoria Territorial Centro Oriente”».
El escrito introductorio se presentó el 15 de octubre de 2019 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 15 vuelto del cuaderno principal) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 13 de mayo de 2020, la admitió (ff. 63 y 64 ibidem), y de 28 de septiembre siguiente, y corrió traslado de las medidas cautelares deprecadas (f. 4 del cuaderno de medida cautelar). 1.2 Las medidas cautelares (ff. 1 a 3 del cuaderno de medida cautelar).
La parte accionante solicita la suspensión provisional del respectivo procedimiento administrativo, así: I. MEDIDAS CAUTELARES 1. Que como medida cautelar, a fin de evitar un perjuicio irremediable, se realice la SUSPENSIÓN de la calificación de las pruebas escritas del “Proceso de Selección N° 641 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”, las cuales se realizaron el veintinueve (29) de septiembre de la presente anualidad. 2.
Corolario a lo anterior, no se configure la Lista de Elegibles del Proceso de Selección N° 641 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”, las cuales se realizaron el veintinueve (29) de septiembre de la presente anualidad. Sustenta la petición en que el Acuerdo CNSC – 20181000004466 de 14 de septiembre de 2018, emitido por la CNSC, vulnera los artículos 29 y 122 de la Constitución Política y 2.2.6.34 del Decreto 1038 de 2015, toda vez que la alcaldía de Santa Rosa de Cabal «[…] remitió un Manual Específico de Funciones de la entidad que no se encontraba en firme ni para el momento de suscripción del Acuerdo mencionado, ni mucho menos para la publicación de la Oferta Pública de Empleo que será objeto del proceso de selección. Y continuar con el trámite del Proceso de Selección avizorando causales de Nulidad, podría repercutir desfavorablemente para los funcionarios que en la actualidad se encuentran vinculados en la Administración Municipal y frente a los particulares que presentaron su concurso, puesto que con las publicaciones que se realicen con posterioridad a la presentación de las pruebas escritas, se Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 3 podría pasar de una simple expectativa a un Derecho Adquirido» (sic para toda la cita); dicen, «a fin de evitar un perjuicio irremediable». 1.3 Traslado a la parte interviniente. 1.3.1 Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)2.
Por conducto de apoderada, en escrito de 5 de febrero de 2021, se opone a la solicitud de medidas cautelares, comoquiera que no satisface los presupuestos de los artículos 229 y 231 del CPACA, por cuanto resulta improcedente dado que «[…] primero, no hace análisis siquiera sumario del por qué considera se incurrió en la violación de normas constitucionales y legales; segundo, no se observa la necesidad de la medida, toda vez que el mencionado proceso de selección ya culminó, la lista de legibles correspondiente a la Alcaldía de Santa Rosa de Cabal - Risaralda, se expidió en febrero de 2020, las cuales adquirieron firmeza en el mismo y en virtud de lo anterior, la entidad realizo los nombramientos respectivos, por lo que dicho proceso de selección ya produjo los efectos propios para los cuales se adelantó; y de otro, porque con la expedición del acto administrativo, objeto de reproche no se violó norma superior ni legal, ni se ha causado un perjuicio injustificado» (sic); que «[…] la Alcaldía de Santa Rosa de Cabal – Risaralda, remitió en etapa de planeación el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, mismo que fue adoptado mediante el Decreto No. 129 del 25 de junio de 2018 (Anexo 22), el cual fue publicado en SIMO el 19 de octubre del mismo año, […].
Con el referido MEFCL, se adelantó el Proceso de Selección No. 641 de 2018, Convocatoria Territorial Centro Oriente, único que aplica para todos los efectos del referido concurso de méritos, el cual se trascribió de forma idéntica en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, además fue certificado por el representante legal y el jefe de talento del Municipio de Santa Rosa de Cabal – Risaralda.
Bajo los anteriores criterios, se reitera que la competencia y responsabilidad para la elaboración y adopción de los manuales específicos de funciones y competencias laborales, recae únicamente en la entidad territorial, en este caso la Alcaldía de Santa Rosa de Cabal – Risaralda […]». 1.3.2 Municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda)3.
Durante el término de traslado se opuso a la solicitud de medida cautelar. Afirma su apoderado que, aunque la demanda fue presentada cuando aún se adelantaba el procedimiento de selección, este culminó en 2020 y los empleos ofrecidos ya se encuentran ocupados por quienes concursaron y ocuparon los primeros lugares. 2 Índice 18 del aplicativo SAMAI de esta Corporación. 3 Índice 21 del aplicativo SAMAI de esta Corporación. Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 4 Sostiene que «Si lo que pretenden los demandantes es la suspensión del procedimiento de selección de personal para el municipio de Santa Rosa de Cabal, entonces la medida cautelar resulta abiertamente improcedente en este momento, dado que el procedimiento ya culminó con la lista de elegibles y quienes ganaron el concurso ya se encuentran posesionados, entre los que se incluyen varios de los aquí» (sic).
Agrega que «Aunque los actores acuden ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad simple, lo cierto es que de la narración de los hechos lo que pretenden es el restablecimiento de sus derechos, para lo cual debieron acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que si algún eventual daño se les causó, la fuente no fue el acuerdo expedido por la Comisión» (sic).
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del aludido procedimiento administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede «suspender un procedimiento o actuación administrativa» o «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».
De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 5 Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó4: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto original). 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 6 De lo anterior, se colige que, según lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento. 2.3 Suspensión del procedimiento administrativo.
De acuerdo con el artículo 230 (numeral 2) del CPACA, el juez puede decretar como medida cautelar la suspensión de «[…] un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida».
Para resolver este tipo de medidas (distintas a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo), el artículo 231 del CPACA prevé el cumplimiento concurrente de los siguientes presupuestos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 2.4 Caso concreto.
El despacho negará la medida provisional de «suspensión del procedimiento administrativo» deprecada, esto es, que «se realice la SUSPENSIÓN de la calificación de las pruebas escritas del “Proceso de Selección N° 641 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”, las cuales se realizaron el veintinueve (29) de septiembre de la presente anualidad [2019].
Corolario a lo anterior, no se configure la Lista de Elegibles del Proceso de Selección N° 641 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”», por las siguientes razones: 1. La precaria justificación de la medida cautelar no se aviene al medio de Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 7 control de nulidad, instaurado contra la actuación administrativa en la que se profirió el Acuerdo CNSC – 20181000004466 de 14 de septiembre de 2018.
Recuérdese que el medio de control nulidad tiene como propósito defender y preservar la legalidad en general, es decir, garantizar el orden jurídico en abstracto; sin embargo, la parte accionante sustenta la medida provisional en la protección de intereses personales y particulares, «a fin de evitar un perjuicio irremediable» y aseguran que de «continuar con el trámite del Proceso de Selección avizorando causales de Nulidad, podría repercutir desfavorablemente para los funcionarios que en la actualidad se encuentran vinculados en la Administración Municipal y frente a los particulares que presentaron su concurso, puesto que con las publicaciones que se realicen con posterioridad a la presentación de las pruebas escritas, se podría pasar de una simple expectativa a un Derecho Adquirido» (sic para toda la cita), propósito para el cual el legislador no instituyó dicho medio de control.
Corrobora la intensión de lograr la protección de un interés particular y no la defensa de la intangibilidad orden jurídico abstracto, la pretensión de que, como resultado de la medida provisional reclamada, «no se configure la Lista de Elegibles del Proceso de Selección N° 641 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”». En este contexto, al hacer abstracción de los fundamentos invocados, la medida cautelar suplicada, de cara al medio de control de nulidad, carece de sustentación y menos cuando tampoco se justifica de qué manera resultaría más gravoso para el interés público negarla. 2.
Por otra parte, en principio, se advierte que no es cierto que para el momento en que se profirió el Acuerdo CNSC – 20181000004466 de 14 de septiembre de 2018, que estableció las reglas del concurso para la provisión de empleos en la alcaldía de Santa Rosa de Cabal, no estuviera en firme el manual específico de funciones y competencia laborales (MEFCL), puesto que, como lo demostró la CNSC al oponerse a la medida provisional, había sido expedido por Decreto 129 de 25 de junio de 2018, «Por el cual se ajusta el “Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales” para los diferentes cargos de la Planta de Empleos fijada en el artículo 8º del Decreto No. 158 del dos (2) de Junio de 2.015, de la Administración central del Municipio de Santa Rosa de Cabal, Risaralda», el cual fue enviado por el ente territorial a la Comisión a través de correo electrónico de 4 de septiembre de 2018, es decir, 10 días antes de que se emitiera el mencionado Acuerdo por la CNSC.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 8 3. No se colma el presupuesto establecido en el artículo 231 (numeral 4, letra b) del CPACA, en el sentido de «Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios», si, como lo informó y lo demostró con pruebas documentales la CNSC a este despacho, quienes integran la parte accionante se inscribieron y participaron en el concurso que se demanda, para la provisión de empleos vacantes en la alcaldía de Santa Rosa de Cabal, al que se refiere el Acuerdo CNSC – 20181000004466 de 14 de septiembre de 2018 y que aquí se quiere suspender.
Algunos lo aprobaron y hacen parte de la lista de elegibles para los respectivos empleos que aplicaron (Alberto Uribe Varón, James Arias Vallejo, Carlos Andrés Valencia, María Haydee Castrillón Cardona, Beatriz Eugenia Murillo Cardona y Wilson Alexánder Echeverri Agudelo), en tanto que los demás no superaron la etapa de verificación de requisitos mínimos o no alcanzaron el puntaje mínimo en las pruebas de competencias básicas y funcionales, por consiguiente, no continuaron el concurso (índice 18, aplicativo SAMAI), en lo que tampoco se advierte perjuicio irremediable alguno, puesto que dependía de ellos.
La CNSC aportó prueba de sus afirmaciones con la contestación de la demanda (índice 24, aplicativo SAMAI del Consejo de Estado). 4. Por último, la medida reclamada resulta ineficaz, puesto que, según lo informó la CNSC, «el mencionado proceso de selección ya culminó, la lista de legibles correspondiente a la Alcaldía de Santa Rosa de Cabal - Risaralda, se expidió en febrero de 2020, las cuales adquirieron firmeza en el mismo y en virtud de lo anterior, la entidad realizó los nombramientos respectivos, por lo que dicho proceso de selección ya produjo los efectos propios para los cuales se adelantó» (sic).
Las pruebas de esta aseveración fueron aportadas con la contestación de la demanda y reposan en el índice 24 del aplicativo SAMAI de esta Colegiatura, entre ellas, las resoluciones a través de las cuales se conformaron las listas de elegibles con algunos de los que aquí integran la parte demandante, que aprobaron en concurso de méritos.
Por tal motivo, este despacho concluye que la solicitud de suspensión provisional de la actuación administrativa en la que la Comisión Nacional del Servicio Civil dictó el Acuerdo CNSC – 20181000004466 de 14 de septiembre de 2018, no está llamada a prosperar. Por otro lado, en razón a que quienes se hallas habilitados legalmente para ello confirieron poderes en nombre del municipio de Santa Rosa de Cabal Expediente 11001-03-25-000-2019-00765-00 (5730-2019) Medio de control de nulidad Alberto Uribe Varón y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 9 (Risaralda)5 y de la CNSC6, se reconocerá personería a los profesionales del derecho destinatarios de dichos mandatos.
Ahora bien, comoquiera que la abogada Angie Catherine Millán Bernal presentó renuncia al poder que le había sido concedido, por terminación de contrato de prestación de servicios7, se le aceptará. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la medida cautelar de suspensión del procedimiento administrativo en el que se profirió el Acuerdo CNSC – 20181000004466 de 14 de septiembre de 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). 2º.
Reconócese personería al abogado Guillermo Ruiz Quintero, con cédula de ciudadanía 19.362.288 y tarjeta profesional 67.278 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda); y a la abogada Angie Catherine Millán Bernal, con cédula de ciudadanía 52.962.305 y tarjeta profesional 228.122 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en los términos de los poderes conferidos. 3°.
Acéptase la renuncia de poder presentada por la abogada Angie Catherine Millán Bernal, por las razones consignadas en la motivación. 4°. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 5 Índice 22 del aplicativo SAMAI de esta Corporación. 6 Poder otorgado por el señor Jhonatan Daniel Alejandro Sánchez Murcia, asesor jurídico asignado por Resolución 20201400102595 de 15 de octubre de 2020 y delegatario de la representación judicial y extrajudicial, de acuerdo con Resolución 20201400102595 de la misma fecha (índice 18 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, pie de página 1). 7 Índice 29 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado.