Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 24 de abril de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06518-01 Demandante: Harold Iván Mena Torres Demandado: Presidencia de la República Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ legitimación activa en la causa Síntesis del caso: La parte actora presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República por considerar que esta vulneró su derecho al debido proceso de cara a la presunta falta de cumplimiento de unas órdenes judiciales, así como la falta de requerimiento, como "superior jerárquico”, al gobernador del departamento de Chocó. De acuerdo con la competencia asignada1, la Sala resolverá la impugnación presentada por la parte actora en contra de la Sentencia de 26 de enero de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. Harold Iván Mena Torres presentó, en nombre propio, acción de tutela contra la Presidencia de la República, por la presunta vulneración a su derecho al debido proceso3. 2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Presidencia de la República y el Ministerio de Educación Nacional, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 3 La tutela de la referencia fue presentada ante la Corte Suprema de Justicia y, mediante decisión de 2 de diciembre de 2022, dicha corporación remitió la misma al Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06518-01 Demandante: Harold Iván Mena Torres Demandado: Presidencia de la República Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 6 “CONMINAR AL DOCTOR GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO Y/O QUIEN HAGA SUS VECES A QUE DE CUMPLIMIENTO CON LO ESTPULADO EN EL DECRETO 2591/91 ARTICULO 27 Y OFICIE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO, DOCTOR WILLIAN HALABY PALOMEQUE, Y/O QUIEN HAGA SUS VECES A QUE DE CUMPLIMIENTO A LAS SENTENCIAS EMANADAS DEL JUZGADO 17 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA CONFIRMADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA DENTRO DEL RADICADO N: 2018-0148, EN DONDE SE ORDENA SE CERTIFIQUE Y CUANTIFIQUEN LAS CESANTIAS, INTERESES Y SANCION MORATORIA DESDE EL AÑO 2000 HASTA LA FECHA DE MIS PODERDANTES.” 3.

Como hechos relevantes y fundamento de la vulneración, a partir del confuso escrito de tutela y sus anexos, se identificaron los siguientes (se trascribe): “Primero: Presente, denuncia y solicitud constitucional ante el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá, frente al incumplimiento de no acatar por parte del Gobierno Nacional, en su momento representado por el doctor Juan Manuel Santos Calderón, las sentencias emanadas de los Juzgados 1 Civil del Circuito de Quibdó, sentencia 022 de marzo 22 de 2017, y sentencia 043 suscrita por la Jueza 2 Administrativa del Circuito Oral de Quibdó, decisión confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, No. 099 de mayo 9 de 2017 Segundo: Decisiones que fueron exentas de revisión por la Honorable Corte Constitucional mediante providencias T- 6216137, mediante Auto No. 6 de Julio de 2017.

Y mediante Auto No.8 de Agosto de 2017, la T- 6322453. Tercero: Lo anterior en fecha 25 de enero de 2018 y la Presidencia de la República, en su condición de SUPERIOR, decisión fundamentada en el artículo 27 del decreto 2591/91, remitió el oficio No. OFI18 – 00008017/JMSC111102, comunicó al gobierno sobre el cumplimiento de los fallos judiciales y/o constitucionales.

Cuarto: Decisión, que fue remitida nuevamente por el ex presidente Iván Duque Márquez, mediante oficio OFI18 – 00092213/IDM 111102 de fecha Agosto 9/19. Quinto: Presenté el INCIDENTE DE DESACATO, el 25 de septiembre de 2022, ante el Juzgado 17 Civil del Circuito, cuestión que se resolvió en forma negativa aduciendo factor subjetivo. Sexto: El Ministerio de Educación me comunicó mediante oficio 2018-EE- 101442, que había remitido a la Secretaría de Educación del Chocó, las decisiones judiciales, por ser ésta la que legalmente era competente, por ley para cumplir con ella, puesto que la ley 715/01 artículos 6 (6.2.3) y 7 (7.3).

Y las decisiones del Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá, como también la confirmatoria y modificatoria del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, así lo habían determinado dentro del radicado No. 2018-0148. Séptimo: Para concluir esta primera etapa, ninguna de las decisiones ejecutoriadas, ni la orden o comunicaciones Presidenciales, a la fecha se han cumplido, dando lugar a la inseguridad jurídica y violación al debido proceso legal hoy reclamado, puesto que presuntamente estas comunicaciones se han engavetado desde el 6 de abril de 2018, en el organismo departamental.

Octavo: Por escrito petitorio al señor Presidente Gustavo Francisco Petro Urrego, de fecha 17 de noviembre de 2022, solicité su intervención URGENTE, teniendo como argumento lo prescrito en el decreto 2591/91, en su condición de SUPERIOR, a la que obtuve la agridulce respuesta dentro del radicado No. EXT22-00107453 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06518-01 Demandante: Harold Iván Mena Torres Demandado: Presidencia de la República Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 6 “(…) Sobre el particular le aclaramos que no podemos intervenir ni en los procesos judiciales ni en los procesos disciplinarios” Noveno: Ante solicitud materializada al Ministerio de Educación Nacional, en fecha 2022-11-15.

Por el oficio radicado No. 2022-EE- 276684, solicitando su intervención, para hacer cumplir las decisiones judiciales referenciadas, me sorprende en donde sostiene: “(…)Sobre la presente es menester aclarar que al NO ser el Ministerio de Educación Nacional, superior jerárquico o funcional de ninguna autoridad territorial perteneciente al Chocó, esta entidad no tiene conocimiento (ni mecho menos puede certificar) sobre las actuaciones administrativas que esta entidad territorial ejecuta en el desarrollo de actividades legales y constitucionales…” Decimo: Frente a las sendas omisiones que confirman la violación a la ley y por ende al debido proceso, actuaciones generatriz del presente libelo constitucional” 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación. 4. Mediante Sentencia de 26 de enero de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción, por considerar que Harold Iván Mena Torres no tenía legitimación activa en la causa, ya que, pese a que actuó como apoderado durante el trámite en la acción de tutela No. 2018-00148-00/01, no fue parte en dicha acción y, en consecuencia, los derechos que buscó proteger en aquel proceso de tutela no eran suyos sino de sus poderdantes. 5.

La parte actora presentó escrito de impugnación, en el que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se accediera al amparo solicitado. Al respecto, manifestó que (1) fue reconocida su participación a instancias judiciales como administrativas de cara al proceso No. 2018- 00148; (2) alegó que el juez debía tener en cuenta el “aforismo romano” dame los hechos y te daré el derecho;

(3) persiguió que el Presidente de la República, como “superior jerárquico” del gobernador del departamento de Chocó hiciera a este último cumplir la orden de tutela, en virtud de lo que dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991; y (4) según la Sentencia T-192 de 2020 de la Corte Constitucional, (se trascribe) “no es necesario que el titular de los derechos instaure directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre”4. 4 “REVOCAR LA PRESENTE PROVIDENCIA COMO CONSECUENCIA LEGAL Y PROBATORIA ORDENAR QUE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA REPRESENTADA POR EL DOCTOR GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO EN CONDICION DE SUPERIOR JERARQUICO DEL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 27 DEL DECRETO 2591 DE 1991 DE CUMPLIMIENTO A LAS SENTENCIAS 022 DE MARZO DE 2018 SUSCRITA POR EL JUEZ 1 CIVIL DEL CIRCUITO DE QUIBDO, SENTENCIA 043 SUSCRITA POR EL JUZGADO 2 ADMINISTRATIVO DE QUIBDO CONFIRMADA POR EL TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DEL CHOCO SENTENCIA 099 DE MAYO 9 DE 2018 DECISIONES EXENTAS DE REVISON POR LA CORTE CONSTITUCIONAL, Y LA SENTENCIA DE MAYO 16 DE 2018 DENTRO DEL RADICADO No. 20180148 SUSCRITA POR EL TRIBUNAL DE BOGOTA como lo denotan los OFICIOS OFI18 – 00008017/JMSC 111102 Y 00092213/IDM 111102, SUSCRITOS POR PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06518-01 Demandante: Harold Iván Mena Torres Demandado: Presidencia de la República Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 6

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela 6. En el presente caso, la Sala, tal como lo hizo el juez de tutela de primera instancia, advirtió que debe declararse la falta de legitimación activa en la causa, por las razones que pasan a explicarse: 7.

El artículo 86 de la Constitución Política, así como el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, establecen que toda persona puede acudir a la acción de tutela (se trascribe) “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 8.

En el mismo sentido, el artículo 105 del aludido decreto dispone que, pese a que la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona, para que sea procedente se requiere una vulneración o amenaza de sus derechos. En los términos de la Corte Constitucional (se trascribe) “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados” 6. 9.

Asimismo, se destaca que la Corte Constitucional, en atención a la naturaleza propia de esta acción constitucional y sin desconocer su carácter informal, ha precisado que el ejercicio de esta acción está sometido al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los que se encuentra la legitimación. 10. En el caso en particular, la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del señor Mena Torres consistió en que (1) no se ha dado cumplimiento a las órdenes de tutela del proceso No. 2018- 00148 y (2) el Presidente de la República, como “superior jerárquico”, según la parte actora, del gobernador del departamento de Chocó, no requirió a este último para el cumplimiento de aquellas órdenes, tal como lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Ello relacionado con la certificación 5 “Artículo 10. Legitimidad e Interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 6 Sentencia T-552 de 2006 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06518-01 Demandante: Harold Iván Mena Torres Demandado: Presidencia de la República Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 6 y cuantificación de las cesantías, intereses y sanción moratoria a favor de sus poderdantes que desde el año 2000 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela se ha llevado a cabo. 11.

Ahora bien, tal como señaló en su momento el juez de tutela de primera instancia, revisado el proceso No. 2018-00148, logró advertirse que la parte actora estuvo integrada por Teófilo Ledesma, Shirley Bolívar Hinestroza, Tita Isabel Mena, Marina Mena Mena, Gumercinda Ríos, Melida Gamboa, Henry Mena Blandón, Purificación Arias y Nigela Torres López, quienes fueron representados por el señor Mena Torres, en calidad de abogado.

En ese orden, los derechos que Harold Iván Mena Torres representó en dicho proceso no fueron propios sino de quienes en su momento le confirieron poder para ello. 12. Así las cosas, como quiera que, expresamente, el señor Mena Torres señaló que actuaba en nombre propio en la tutela de la referencia7, lo procedente es declarar la falta de legitimación activa en la causa para exigir el cumplimiento de una orden de tutela. 13.

Aunado a ello, debe señalarse que no se advierte de forma alguna que (1) se trate de una agencia oficiosa tácita y/o (2) se vean afectados los derechos fundamentales de Harold Iván Mena Torres, por cuanto no se aportaron las pruebas que permitan tener por acreditado que los titulares de los derechos invocados no estén en condición de asumir su propia defensa. 14.

En gracia de discusión, la Sala estima pertinente señalar que para exigir el cumplimiento de una orden de tutela, la parte debe acudir al incidente de desacato y no a la presentación de una nueva acción de tutela. En ese orden, la presente solicitud de amparo tampoco cumpliría con el requisito de subsidiariedad. 15. Finalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia declaró la improcedencia de la acción, se modificará la decisión para indicar que se declara la falta de legitimación activa en la causa. 2.2.

Conclusión 16. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala modificará la decisión de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, declarará la falta de legitimación activa en la causa de Harold Iván Mena Torres, comoquiera que no es el titular de las garantías constitucionales cuya protección solicitó. 7 “Asisto ante esa corporación para presentar en forma respetuosa la presente solicitud de amparo constitucional, en nombre propio, teniendo como fundamento los siguientes (…)” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06518-01 Demandante: Harold Iván Mena Torres Demandado: Presidencia de la República Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 6 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia de 26 de enero de 2023, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia y, en su lugar, DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA CAUSA de Harold Iván Mena Torres, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin8.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 8 secgeneral@consejodeestado.gov.co.