11001031500020220430301 — Consejo de Estado

Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: VANESSA PAOLA LAVERDE BENÍTEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya pretensión era la declaratoria de un contrato realidad. Defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 1° de septiembre de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que resolvió negar sus pretensiones.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que, entre el 15 de mayo de 2002 hasta el 3 de junio de 2012, estuvo vinculada como abogada en la Secretaría de Hacienda del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por medio de distintos contratos de prestación de servicios firmados consecutivamente durante ese periodo. Indicó que el 23 de agosto y el 15 de octubre de 2013 solicitó al ente territorial que reconociera la existencia de la relación laboral y, como consecuencia de lo anterior, pagara las prestaciones a que hubiera lugar, sin embargo, no obtuvo respuesta.

Manifestó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición radicada el 23 de agosto de 2013, complementada el 15 de octubre de esa misma anualidad y que, en consecuencia, se declarara la existencia de la relación laboral y se reconociera el pago de las prestaciones y demás derechos laborales a los que tendría derecho, así como el pago de los aportes a seguridad social dejados de cancelar por la entidad, el pago de intereses moratorios por concepto de cesantías, así como también su reintegro a la entidad territorial.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmó que, en primera instancia, por sentencia de 30 de marzo de 2016 el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Señaló que encontró demostrados los elementos de la relación laboral que llevaban a concluir que se configuraba el contrato realidad y, en consecuencia, ordenó al ente territorial demandado reconocer y pagar las prestaciones sociales a las que tendría derecho de acuerdo con lo que recibiría un empleado de planta con idénticas funciones, así como el pago de las cotizaciones por concepto de seguridad social en los respectivos periodos que correspondían a las órdenes de prestación de servicios.

Relató que en la citada providencia se negaron las pretensiones relativas (i) al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, al considerar que el pago de las cesantías surgía con ocasión de la existencia de la relación laboral y (ii) al reintegro laboral porque la demandante no era empleada pública y no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Adujo que ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia. Dicho recurso fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 21 de abril de 2022 en la que revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no estaba demostrado el elemento de la subordinación. Por último, manifestó que para efectos de fundamentar esa decisión, la autoridad judicial accionada (i) aplicó la normatividad relativa a los contratos administrativos de prestación de servicios regulados en la Ley 80 de 1993, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y las sentencias C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y SUJ-025-CE-S2-2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (ii) concluyó que no se demostró que la demandante recibiera a su correo electrónico órdenes o citación a reuniones en los mismos términos que los empleados de planta. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 21 de abril de 2022, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” revocó la sentencia de 30 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a las peticiones de 23 de agosto y 15 de octubre de 2013 y, que en consecuencia, se declarara la existencia de la relación laboral y se reconociera el pago de las prestaciones y demás derechos laborales a los que tendría derecho, así como el pago de los aportes a seguridad social dejados de cancelar por la entidad, el pago de intereses moratorios por concepto de cesantías, así como también su reintegro a la entidad territorial.

Concretamente, alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Defecto fáctico. Consideró que las pruebas no fueron apreciadas en su conjunto y que no se hizo una valoración razonable de las mismas. En este punto, alegó el desconocimiento de los siguientes elementos probatorios: • Certificado de entrega de carné, muebles y equipo que demostraban que era considerada como funcionaria del distrito, según la identificación que le entregó el ente territorial para que pudiera ingresar a desempeñar sus Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 funciones en las instalaciones en el mismo horario establecido para los empleados de planta.

Además, que le era suministrado un computador, papelería y lapiceros para desempeñar sus labores diarias. • Certificados de servicios prestados expedidos por “distintos funcionarios distritales”, que dan cuenta de que la demandante desempeñó la función de abogada en la Secretaría de Hacienda en los mismos términos que un funcionario de planta. • El documento que contiene los términos de referencia y estudios de conveniencia y oportunidad para la contratación masiva a través de contratos de prestación de servicios de tres abogados, entre ellos, el de la actora que, a su juicio, demostraba la falta de personal de planta lo que se suplía a través de la vinculación de contratistas. • Certificado de asistencia al seminario “Administración de Impuestos Distritales y Municipales a la luz del Estatuto Tributario Nacional”, organizado por el ente territorial demandado a través de la escuela de gobierno cuyo propósito es promover y fortalecer el desempeño eficiente de los funcionarios públicos, lo que, en su criterio, significa que esas capacitaciones solo están dirigidas a los empleados de planta. • Escrito sobre ausencia del lugar de trabajo y correos electrónicos a través de los cuales se impartían órdenes.

Al respecto, afirmó que debía informar sus ausencias del sitio de trabajo para que se nombrara un reemplazo, en aras de no afectar el desarrollo de las funciones que tenía a su cargo, en especial, la atención al público. Agregó que aportó correos electrónicos que permitían establecer que se le impartían órdenes en torno a la manera en que debía desarrollar su función, existía un control el cumplimiento de metas individuales no contempladas en los contratos de prestación de servicios que obedecían a las políticas internas de la entidad y que no fueron previamente concertadas.

De igual forma, señaló que todas sus funciones se relacionaron con las competencias internas de la Secretaría de Hacienda del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias que necesariamente debía desempeñar, según los reglamentos vigentes, un funcionario de la planta de personal, a lo que agregó que aportó actos administrativos proyectados, respuestas a derechos de petición y demás actividades relacionadas en los informes mensuales que realizó bajo las directrices del empleador. • Autorización para el ingreso a las instalaciones de la entidad los días sábados, conforme con los turnos establecidos y que eran informados a través de correo electrónico, los cuales, afirmó, aportó con la demanda.

En este punto, precisó que debía laborar los sábados de manera extraordinaria, que no podía tomarse como voluntaria porque estaba demostrado que también asistía la supervisora de su contrato, lo que indicaba que su presencia era exigida para adelantar las labores contratadas. Además, que en los documentos de asignación de turnos la empleadora la sujetó a cumplir con su actividad unas horas y días determinados, lo que le limitó la libre distribución y uso de su tiempo. • Adicionalmente manifestó que la autoridad judicial no tuvo en cuenta la comunicación de turnos expedida el 4 de enero de 2010 por la subdirectora de finanzas de la entidad territorial (obrante a folio 468), en el que le correspondió Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cumplir el turno para atender al público los días 5 y 18 de enero de 2010, cuando para ese momento no tenía contrato, teniendo en cuenta que el contrato anterior había tenido vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009 y que el contrato posterior inició el 27 de enero de 2010. • Certificados sobre la falta de personal y resoluciones de justificación de contratación directa.

Con lo que dice, se ratificó que las labores por ella realizadas respondieron a una necesidad permanente de la entidad demandada, al requerirse personal profesional no para actividades transitorias sino para suplir la insuficiencia de funcionarios de planta, todo bajo el manto de contratos de servicios profesionales por dificultades presupuestales o por ausencia de voluntad de crear los cargos necesarios para asumir las cargas laborales permanentes. • Manuales de funciones, requisitos y competencias laborales, a través de los cuales se acredita que las funciones asignadas a la actora estaban asignadas a cargos de la planta de personal tales como profesional universitario código 340, grados 32 y 35, así como a los de Asesor (impuestos) código 105, grado 55 y asesor (abogado tributarista) y asesor (ejecuciones fiscales), código 105, grado 47, de manera que las actividades ejecutadas no habían sido extraordinarias sino, por el contrario, permanentes y que cumplió incluso sin contrato.

De igual modo, adujo que hubo una valoración arbitraria del material probatorio. Al respecto, afirmó que se desconocieron las reglas de la sana crítica, esto por cuanto pese a que la autoridad judicial accionada se refirió a los 24 contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, no efectuó un análisis de los mismos en aras de determinar si fueron utilizados para encubrir una verdadera relación laboral teniendo en cuenta (i) el objeto de los mismos, (ii) que no hubo interrupciones considerables entre uno y otro, así como (ii) que ejerció labores propias de personal de planta y bajo las directrices de actividades y metas fijadas unilateralmente por el distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias.

En ese orden de ideas, reprochó la valoración efectuada por la autoridad judicial accionada a la declaración de la señora Ledys Vitola Rey, pues afirmó que dicha prueba brindaba certeza sobre el elemento de la subordinación durante el tiempo que estuvo vinculada a la alcaldía, en tanto se refirió al cumplimiento de un horario y las jornadas de trabajo en tiempo suplementario. 2.2.

Desconocimiento del precedente judicial. Alegó el desconocimiento de la sentencia C-386 de 2000 que estableció la subordinación como elemento diferenciador de la relación laboral, sin embargo, afirmó, que la autoridad judicial accionada confundió esa noción con el concepto de coordinación administrativa. También aseveró que la providencia cuestionada no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido los eventos que permiten acreditar el elemento de la subordinación en el desarrollo de un contrato de prestación de servicios, particularmente, se refirió a las siguientes sentencias: • Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado1. • Sentencia de 30 de octubre de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 1 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.

Expediente No 2013-01143-01. Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. • Fallo de tutela de 27 de enero de 2022, emanado de la Sección Primera del Consejo de Estado2. 3.

Pretensiones La accionante plantea las siguientes: “PRIMERA: Que se conceda el amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y al trabajo digno y justo de la accionante Vanessa Paola Laverde Benítez. SEGUNDA: Que se deje sin efectos la sentencia del 21 de abril de 2022, notificada vía electrónica el 17 de mayo de 2022, en firme desde el 20 del mismo mes y año, proferida por la Sala de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la cual se revocó la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-23-33-000-2014-00187-00/01 (4725-2016).

TERCERA: Que se ordene a la accionada que profiera una nueva sentencia en la cual se confirme la decisión de primera de instancia, teniendo en cuenta los derechos fundamentales de la actora, adquiridos en virtud del contrato realidad de trabajo”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Sentencia de 21 de abril de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. • Sentencia de 30 de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Del mismo modo, obra copia digitalizada del expediente radicado bajo el No. 13001- 23-33-000-2014-00187-01, demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez. 5. Trámite procesal 5.1. Por auto de 10 de agosto de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, así como al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso.

Del mismo modo, dispuso oficiar a la Secretaría General del Consejo de Estado, al despacho del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández de la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación y a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar para que se remitiera copia digitalizada del expediente No. 13001-23-33-000- 2014-00187-01. 5.2.

La sentencia proferida en primera instancia fue impugnada y, este asunto correspondió conocerlo, inicialmente, a la Magistrada Myriam Stella Gutiérrez Arguello quien registró proyecto de fallo que se discutió en Sala de Sección el 3 de noviembre de 2022. Sin embargo, no obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación, por lo que en auto de 25 del mismo mes y año dispuso remitir el expediente al despacho que seguía en turno con el fin de que se elaborara un proyecto de fallo acorde con la posición mayoritaria. 2 M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente No 2021-05261-01.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El Magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe sobre la demanda, en el que solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por cuanto se emplea como una instancia adicional, a lo que agregó que no basta con alegar la configuración del defecto fáctico para que se habilite el mecanismo de protección constitucional, pues debe demostrarse que la valoración de los elementos probatorios desconoce las reglas de la sana crítica.

En ese orden, explicó que a partir de la valoración de las pruebas que obran en el expediente se llegó a la conclusión de que no estaba acreditado el elemento de la subordinación, principalmente, porque no se constató que la demandante recibiera órdenes en lo pertinente al tiempo, modo o cantidad de trabajo. Así mismo, que no era suficiente, para tal efecto, la expedición de un carné o el hecho de que la accionante se hubiera presentado a trabajar en ocasiones los días sábado, sino que debían tener la contundencia para demostrar que se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios.

Sostuvo que los elementos que fueron indicados en el escrito de tutela no tenían la fuerza para llevar al convencimiento de que efectivamente se presentó una verdadera relación laboral y que las pruebas testimoniales fueron valoradas en la providencia objeto de censura, llegando a una convicción distinta a la que solicita la parte actora.

Respecto del presunto desconocimiento del precedente judicial destacó que justamente la decisión se soportó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021 SUJ-025-, así como en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de las cuales se tomaron las reglas de decisión para definir el caso y que, pese a que en la providencia de 31 de enero de 2019 la Sala llegó a la conclusión de que en ese caso se acreditó la continuada subordinación, ello se debió a la actividad probatoria de la parte demandante.

Por las razones expuestas, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela. 6.2. Respuesta del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Quien ejerce el cargo de Asesora Código 105, Grado 47 pidió que se desvincule al ente territorial del trámite constitucional por existir falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la inconformidad planteada en la tutela recae contra una providencia judicial emanada de la autoridad demandada en la que no tiene injerencia el ente territorial.

Asimismo, señaló que la acción de tutela resulta improcedente porque los fundamentos de la misma se originan en el desacuerdo con la decisión judicial cuestionada, a lo que agregó que durante el trámite ordinario se garantizó a la demandante las oportunidades procesales para ejercer su defensa técnica dentro del proceso. 6.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar informó el link de acceso para consulta del expediente digital, sin embargo, no se pronunció sobre el fondo del asunto.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 1 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se configuraron los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial alegados por la accionante.

Al respecto, manifestó que, contrario a lo señalado por la actora, la autoridad judicial accionada sí efectuó una valoración de los contratos y órdenes de servicio, así como la declaración de la señora Ledys del Carmen Vitola Rey, y a partir de ese análisis concluyó que no se había demostrado el elemento de la continuada subordinación. Explicó que ese elemento no era posible acreditarlo con la sola evidencia de que la demandante hubiera prestado el servicio para el que fue contratada en condiciones semejantes a los trabajadores de planta o en horarios establecidos por la entidad y bajo el cumplimiento de órdenes dadas por la directora de impuestos del ente territorial demandado.

En ese orden, el a quo señaló que de los documentos relacionados en la acción de tutela como dejados de valorar, no se evidencia claramente el elemento de la subordinación pues los mismos reflejan situaciones propias de un contrato de prestación de servicios y afirmó que lo mismo ocurre con la prueba testimonial. En ese marco, aseveró que la actuación probatoria resulta razonable.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial afirmó que la autoridad judicial accionada fundamentó la decisión cuestionada en una clara línea jurisprudencial sobre la configuración del contrato realidad, principalmente, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que contiene el criterio jurisprudencial vigente al momento en que se expidió la respectiva sentencia y que resulta vinculante para resolver el caso concreto.

Sobre el desconocimiento de la sentencia de 31 de enero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó que en ese caso se encontró configurado el elemento de la subordinación a partir de la actividad probatoria de la parte demandante, ya que además de la prueba documental aportada, se recibieron cinco declaraciones de testigos que coincidieron en indicar que el accionante tenía superiores jerárquicos y que cumplía una jornada laboral de tiempo completo en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante, por intermedio de su apoderado judicial, impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, bajo los mismos argumentos de la demanda. Precisó que no acudió a la acción de tutela como una instancia adicional, en tanto lo que pretende es el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y de acceso a la administración de justicia vulnerados con la sentencia de 21 de abril de 2022, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” revocó la sentencia de 30 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Manifestó que las entidades públicas están haciendo un uso indebido del contrato de prestación de servicios para la “incorporación de fuerza barata de trabajo material e intelectual”, violando el principio de igualdad y lo establecido en el artículo 1° del Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Decreto 3074 de 1968 que establece que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Señaló que constituye un error considerar que 10 años de vinculación a la entidad se enmarca dentro del concepto “termino estrictamente indispensable”, al que hizo referencia la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 en materia de contratos de prestación de servicios. Insistió en que los 24 contratos de prestación de servicios fueron empleados para encubrir una verdadera relación laboral, en tanto su función fue desempeñada bajo el cumplimiento de órdenes e instrucciones que constan en las pruebas documentales aportadas al expediente.

Manifestó que el a quo desconoce los correos electrónicos que obran en los folios 468, 469, 470, 474, 476 del expediente ordinario, en los que se hace referencia a las órdenes e instrucciones impartidas por el empleador durante la relación laboral, los cuales transcribió in extenso y resaltó que en los mismos se fijaron metas en la recuperación de cartera morosa del impuesto predial y sobre tasa al medio ambiente y se fijaron turnos para superar la problemática originada en la falta de personal.

Al respecto manifestó lo siguiente: “Estos correos hacen clara referencia a órdenes e instrucciones en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo. Por supuesto, dichos correos aparentan unas simples orientaciones, pero de cara al principio constitucional de primacía de realidad, analizando las pruebas en su conjunto no de manera superficial y a la ligera por salir del paso, sino de forma racional, respetando el debido proceso, se debe inferir que se trata de documentos que evidencian una subordinación de la accionante”.

Del mismo modo, afirmó que atendía público contribuyente en horarios fijos en las instalaciones de la Alcaldía y con los insumos suministrados por el ente territorial demandado. De otra parte, en relación con el desconocimiento del precedente judicial indicó que, así como en su caso, “en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 y en la sentencia del 31 de enero de 2019, exp. 1551-2015, se trató de abogados vinculados por contratos de prestación de servicios, por varios años, trabajando días no hábiles, en actividades no contratadas, con superiores que les indicaban labores a desarrollar de manera subordinada, utilizando elementos y equipos suministrados por sus empleadoras, por lo que resulta injusto no darle su derecho a la accionante por presunciones judiciales contrarias al expediente”.

Para finalizar, señaló que los elementos probatorios aportados con la demanda acreditaban la existencia de una relación laboral ya que la función que desempeñaba era necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la entidad, esto es, el recaudo de impuestos realizando tareas establecidas por el empleador y bajo su control, instrucción y dirección. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la sentencia de tutela de primera instancia que denegó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional, por cuanto la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo con la sentencia de 21 de abril de 2022, en la que revocó la sentencia de 30 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias, al incurrir en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial alegados por la parte actora. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13;

(vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante considera vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo con la sentencia de 21 de abril de 2022, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” revocó la sentencia de 30 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a las peticiones radicadas el 23 de agosto y 15 de octubre de 2013 y que en consecuencia, se declarara la existencia de la relación laboral y se reconociera el pago de las prestaciones y demás derechos 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134- 01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213- 01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 laborales a los que tendría derecho, así como el pago de los aportes a seguridad social dejados de cancelar por la entidad, el pago de intereses moratorios por concepto de cesantías y el reintegro a la entidad territorial.

Concretamente, alegó la configuración del defecto fáctico por supuestamente haber omitido la valoración probatoria de documentos aportados en el expediente que acreditaban el elemento de la subordinación, tales como la entrega de un carné de la entidad, constancias de entrega de muebles y equipos, certificados de servicios prestados y de asistencia a seminarios, correos electrónicos contentivos de directrices sobre cumplimiento de metas y establecimiento de horarios y el manual de funciones de la entidad.

Además, alegó la indebida valoración de la prueba testimonial. Igualmente, invocó el desconocimiento del precedente judicial, en concreto adujo que se desconoció la sentencia C-386 de 2000 de la Corte Constitucional que estableció la subordinación como elemento diferenciador de la relación laboral. Sin embargo, afirmó que la autoridad judicial accionada confundió esa noción con el concepto de coordinación administrativa.

También se refirió a las sentencias de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 y de 31 de enero de 2019, en las que se declaró la existencia de un contrato realidad a partir de la constatación de trabajo en jornadas suplementarias, actividades por fuera del objeto del contrato y utilizando herramientas proporcionadas por el empleador. 4.2. En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 1 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la decisión cuestionada se fundamentó en la valoración integral de los elementos probatorios que obraban en el expediente y conforme con las reglas de la sana crítica.

En ese sentido, explicó que los elementos probatorios que alega como desconocidos o que fueron valorados de forma indebida, no acreditan la existencia de la relación subordinada toda vez que demuestran circunstancias que son propias de la ejecución de contratos de prestación de servicios. Del mismo modo, aseveró que la sentencia objeto de tutela se fundamentó en el criterio jurisprudencial vigente para el momento en que se profirió, el cual se encuentra consolidado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que fijó el alcance de la expresión “por el término estrictamente indispensable” contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199317. 4.3.

En el escrito de impugnación, la accionante insistió en los argumentos de la demanda de tutela. Asimismo, consideró que no puede considerarse que la vinculación por más de diez años en la entidad demandada se encuentre dentro del alcance de la expresión “por el término estrictamente indispensable”, contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 17 La referida disposición establece: “ARTÍCULO 32.

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De igual modo, señaló que la autoridad judicial accionada y el a quo dejaron de valorar los documentos que obran en los folios 468, 469, 470, 474 y 476 que contienen correos electrónicos que demuestran, a su juicio, las órdenes que le fueron impartidas para el desarrollo de su función, así como las metas que debía cumplir.

Reprochó que no se le otorgara valor probatorio al hecho de que le entregaron un carné y la imposición de horarios para acreditar la relación subordinada. Finalmente, insistió en que se desconoce el precedente consolidado en las sentencias de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 y de 31 de enero de 2019, en los cuales se declaró la existencia de un contrato realidad a partir de la constatación de trabajo en jornadas suplementarias, actividades por fuera del objeto del contrato y utilizando herramientas proporcionadas por el empleador.

En este punto, adujo que la protección del derecho a la igualdad prima sobre la autonomía judicial. 4.4. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que los argumentos expuestos por la actora en la demanda y en el escrito de impugnación permiten analizar de manera conjunta los defectos alegados en tanto los reproches constitucionales recaen sobre la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial accionada, al considerar que en dicha actividad se desconocieron las pautas jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.5.

Precisado lo anterior, con el fin de resolver la impugnación propuesta por la parte actora, la Sala observa que la autoridad judicial accionada no encontró probado el elemento de la subordinación, lo que sustentó de esta manera: “51. Ahora bien en cuanto al elemento de la continuada subordinación para la Sala no está probado de manera suficiente conforme a lo siguiente: si bien es cierto en el expediente obran los diversos contratos de prestación de servicios; cuentas de cobro; algunas actas de liquidación de contratos; informes de actividades realizados por la señora Vanessa Paola Laverde Benítez y la señora Ledys del Carmen Vitola Rey afirmó que la demandante prestó sus servicios en condiciones semejantes a las de los servidores de planta, pues cumplía horarios y atendía las órdenes de la directora de impuestos, Nohora Coley, ello no es suficiente para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios pues la deponente expuso muy pocos detalles en cuanto a este elemento esencial para la configuración de una relación laboral, más allá del horario, la referencia ambigua a órdenes, y el lugar de prestación de los servicios. 52.

Debe recordarse que el literal b, del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la continuada subordinación faculta al empleador para exigirle el cumplimiento al trabajador de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. En el caso concreto, no se señaló qué reglamentos le fueron impuestos, no se hizo alusión a ningún llamado de atención, incluso las referencias al cumplimiento de horarios fueron vagas, pues si bien es cierto que la declarante señaló que la señora Laverde Benítez acudía a las instalaciones de la Secretaría de Hacienda desde las 7:30 de la mañana, no dejó claro si esto lo hacía por voluntad propia o le era impuesto.

Lo mismo sucede con la solicitud de permisos, pues el testimonio no se concretó en lo que le correspondía a la demandante concretamente, sino que la testigo aseveró que todos los servidores de la dependencia lo debían hacer. De esa forma no queda claro si la demandante simplemente informaba acerca de su ausencia, o efectivamente requería una autorización. 53.

Por otra parte, a partir del único testimonio no es posible separar la coordinación, propia de un contrato de prestación de servicios para la asesoría institucional, de una continuada subordinación. 54. Es necesario poner de presente que en el expediente no existe ningún correo electrónico en el que se ponga de manifiesto una orden concreta que le haya sido impartida a la señora Laverde Benítez; ni existe alguna constancia de citación a Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 reuniones en los 54.

Así mismo, no escapa del análisis, el hecho de que la señora Vitola Rey solo haya compartido con la demandante por el lapso de 3 años. 55. Es inconcebible que si la relación laboral perduró por el lapso de 10 años, la parte demandante, a la que le asiste la carga de la prueba en los términos del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, tan solo haya solicitado la práctica de un testimonio como prueba del elemento de la continuada subordinación. 56.

Es de resaltar que entre las partes se presentaron diferentes contratos, en los que se hizo una disposición de intereses, por lo que, para desvirtuar su contenido, las pruebas deben ser contundentes, de forma que no quede duda de que el elemento esencial de la independencia del contratista (propio de los contratos de prestación de servicios) no se presentó. Sin embargo, en el caso concreto, la demostración del elemento de continuada subordinación, propio de la relación laboral, se hizo depender exclusivamente de un testimonio que no es asertivo, que por el contrario fue vago en sus detalles y que deja abierto a la interpretación si la señora Laverde Benítez tenía autonomía o no”.

Es decir, la autoridad judicial demandada encontró que de las pruebas aportadas por la parte demandante no fue posible acreditar la existencia de una relación subordinada de acuerdo con los parámetros fijados para tal efecto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto (i) no demuestran que el empleador hubiere exigido a la demandante el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo o cantidad de trabajo o de reglamentos y (ii) el único testimonio fue impreciso en su relato en torno a la forma en que ejercía las actividades, por ejemplo, resaltó que señaló la hora que normalmente la demandante llegaba al sitio de trabajo pero no indicó si esa circunstancia obedecía a su voluntad o al cumplimiento de una orden del empleador. 4.6.

Del análisis de las razones que soportan la impugnación presentada, la Sala observa que, como fue decidido por el a quo, no se configuran los defectos alegados por la accionante con sustento en las siguientes razones: En primer lugar, la Sala encuentra que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado sí efectuó una valoración de los documentos que obraban en el expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y evidenció las circunstancias que se logran extraer en los mismos, distinto es que consideró que tales hechos no fueran suficientes para declarar la existencia de un contrato realidad.

Es decir, la autoridad judicial accionada no desconoció que la actora hubiese prestado su servicio en unos turnos establecidos por la entidad en las oportunidades señaladas por la demandante, se le hubiese planteado unas metas que debía cumplir, o que recibió un carné y que se le suministraron herramientas y recursos para el desarrollo del objeto del contrato, empero, consideró que esas circunstancias hacen parte del normal desarrollo del contrato de prestación y no permiten acreditar la existencia de una relación subordinada.

En efecto, en el escrito de impugnación la actora echó de menos la valoración de los documentos que obran en los folios 468, 469, 470, 474 y 476 del expediente ordinario, respecto de los cuales la Sala observa que se trata de comunicaciones expedidas por la oficina de jurisdicción coactiva dirigidas a “abogados de división de cobro coactivo IPU, ICA, y RETEICA” dentro de los cuales se nombra a la señora Vannessa Paola Laverde Benítez como destinataria, para (i) informar turnos para la atención al público los meses de enero de 2010 (folio 468), julio de 2009 (folio 469), marzo-abril de 2009 (folio 470), marzo de 2010 (folio 476) y (ii) solicitar la entrega de la “base procesal de contribuyentes con citación de notificación” (folio 474).

Al respecto, en la sentencia cuestionada se incorporó un acápite denominado “de lo efectivamente probado”, en el que relacionó los 24 contratos de prestación de Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 servicios aportados con la demanda y efectuó una transcripción in extenso de la declaración rendida por la señora Ledy del Carmen Vitola Rey y, en ese marco, concluyó que se encontraba demostrada la prestación de servicios de manera directa de la demandante y la remuneración percibida.

No obstante, evidenció que no se probó el elemento de la subordinación y, en lo pertinente a los elementos probatorios que obraban en el expediente, señaló que los mismos resultaban insuficientes para tal propósito. En ese sentido, expresó lo siguiente: “51. Ahora bien en cuanto al elemento de la continuada subordinación para la Sala no está probado de manera suficiente conforme a lo siguiente: si bien es cierto en el expediente obran los diversos contratos de prestación de servicios; cuentas de cobro; algunas actas de liquidación de contratos; informes de actividades realizados por la señora Vanessa Paola Laverde Benítez y la señora Ledys del Carmen Vitola Rey afirmó que la demandante prestó sus servicios en condiciones semejantes a las de los servidores de planta, pues cumplía horarios y atendía las órdenes de la directora de impuestos, Nohora Coley, ello no es suficiente para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios pues la deponente expuso muy pocos detalles en cuanto a este elemento esencial para la configuración de una relación laboral, más allá del horario, la referencia ambigua a órdenes, y el lugar de prestación de los servicios”.

(Negrilla fuera del texto original) En ese sentido, la autoridad judicial accionada precisó que de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento e imponer el cumplimiento de los reglamentos lo que no encontró demostrado en el proceso a partir de la prueba documental y del único testimonio, pues explicó “que no se señaló qué reglamentos le fueron impuestos, no se hizo alusión a ningún llamado de atención, incluso las referencias al cumplimiento de horarios fueron vagas, pues si bien es cierto que la declarante señaló que la señora Laverde Benítez acudía a las instalaciones de la Secretaría de Hacienda desde las 7:30 de la mañana, no dejó claro si esto lo hacía por voluntad propia o le era impuesto.

Ahora bien, en la providencia cuestionada se aseveró que “no existe ningún correo electrónico en el que se ponga de manifiesto una orden concreta que le haya sido impartida a la señora Laverde Benítez; ni existe alguna constancia de citación a reuniones en los mismos términos que los servidores de planta; u otra prueba de órdenes en las que le fueran hechas exigencias en cuanto al modo tiempo o cantidad de trabajo”.

Frente a ello, en el escrito de impugnación, la actora considera que se omitió la valoración de los documentos que obran en los folios 468, 469, 470, 474 y 476, los cuales corresponden a correos electrónicos a través de los cuales el ente territorial demandado impartió órdenes y directrices para el desarrollo de la actividad que desarrollaba en la entidad.

Al respecto, lo primero que debe precisarse es que la expresión “no existe ningún correo electrónico”, no quiere decir, como lo entiende la actora, que la autoridad judicial accionada hubiera negado que dichos documentos se encontraban en el expediente, pues sin duda lo que quiso expresar es que no se aportó alguno que contuviera órdenes concretas dirigidas a la señora Vanessa Paola Laverde Benítez.

Ahora bien, para la Sala tales reproches no avizoran un error protuberante en la valoración probatoria, toda vez que en dichos correos electrónicos se encuentran circunstancias relacionadas con el establecimiento de turnos para la atención al público en días específicos tales como enero de 2010, julio de 2009, marzo y abril de 2009, así como la solicitud de un informe con los contribuyentes con citación a Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 notificación, lo cual no fue ignorado por la autoridad judicial accionada, sino que, se reitera, consideró que esos hechos no eran suficientes para acreditar la relación subordinada entre la demandante y el ente territorial demandado.

De lo anterior, la Sala no avizora una actuación probatoria caprichosa o arbitraria, pues resulta razonable concluir, como lo hizo la autoridad judicial accionada, que de los citados documentos no es posible acreditar que existió una relación subordinada en el marco de la constatación del alcance de las características señaladas el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, que presupone que ese elemento conlleva la facultad del empleador de exigir al trabajador “el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato”, pues claramente de la valoración de los mismos efectuada por la autoridad judicial accionada se extrae que se trata de directrices que la entidad contratante puede establecer para el desarrollo del contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sala encuentra que los argumentos de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado no desbordan los límites de la autonomía judicial y la libertad probatoria, y que las razones dadas para justificar por qué dichos elementos probatorios no sirvieron para acreditar el elemento de la subordinación son razonables y no obedecen al capricho del juez ordinario.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, como se expresó anteriormente, para que se pueda declarar la configuración del defecto fáctico es necesario acreditar que el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración. Adicionalmente, que sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente o aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, lo que no ocurrió en el caso bajo estudio.

En esa línea, también resulta importante señalar que a partir del carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y el respeto por los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan la actividad judicial, la Corte Constitucional ha establecido que “la acción de tutela contra sentencias judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra decisión judicial es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia18”.

Ahora bien, en el escrito de impugnación la accionante insistió en que la valoración probatoria adelantada por la autoridad judicial accionada desconoce la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 y la de 31 de enero de 2019, proferidas de la Sala Plena de la Sección Segunda y de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado19, respectivamente.

Al respecto, adujo que en dichos pronunciamientos se declaró la existencia del contrato realidad en casos de contornos fácticos 18 Sentencia T-555 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterada en la Sentencia SU-455 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 19 M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Expediente No 25000-23-25-000-2011-01000-01.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 similares al suyo, “pues se trató de abogados vinculados por contratos de prestación de servicios, por varios años, trabajando días no hábiles, en actividades no contratadas, con superiores que les indicaban labores a desarrollar de manera subordinada, utilizando elementos y equipos suministrados por sus empleadoras, por lo que resulta injusto no darle su derecho a la accionante por presunciones judiciales contrarias al expediente”.

También señaló que a partir de esos precedentes no puede exigirse que para declarar la existencia de un contrato realidad deba acreditarse que el empleador le hubiera dado órdenes diarias. Al respecto, la Sala observa que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado expresó como fundamento de la decisión cuestionada, la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para establecer los criterios jurisprudenciales que se deben aplicar con el fin de identificar la existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios, de los cuales resulta pertinente destacar los siguientes: • Que se desborda el “término estrictamente indispensable” del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, la citada providencia señaló que para tal efecto “los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta”.

(Negrillas fuera del texto original) • Demostrar la subordinación continuada. Para tal efecto, se establecieron algunos indicios que pueden llevar a concluir la existencia de dicho elemento, tales como: (i) El lugar de trabajo, que hace referencia al espacio físico habilitado por el empleador para la ejecución de las actividades que constituyen el objeto del contrato.

(ii) El horario de trabajo, aunque precisó que la imposición de un horario no implica la existencia del elemento subordinación, pues “ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido”.

(Negrillas fuera del texto original) (iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, sobre lo cual la sentencia de unificación precisó que “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación”. (Negrillas fuera del texto original) Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (iv) Que las actividades que deba desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, no obstante, la citada sentencia de unificación precisó que esa circunstancia puede ser un indicativo de la existencia de una relación laboral que se pretende encubrir con un contrato de prestación de servicios.

Sin embargo, debe demostrarse que “en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad”.

Ahora bien, la Sala observa que la autoridad judicial accionada en el marco de esas reglas jurisprudenciales, analizó las pruebas obrantes en el expediente y encontró que los mismos no eran determinantes para acreditar las circunstancias anteriores que permitirían decretar la existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicio.

Ello, principalmente porque no se probó el elemento de la subordinación, a través de medios de prueba que demostraran que recibía órdenes permanentes por parte del ente territorial demandado y que se encontraba sometida al cumplimiento de los reglamentos internos de la entidad, es decir, en los términos del precedente jurisprudencial de unificación vigente citado, lo que se exigía acreditar era “su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad”.

Para la Sala, el anterior argumento tampoco es una circunstancia que permita aseverar que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, todo lo contrario, lo aplicó de manera rigurosa al analizar aspectos que, a juicio de la actora, eran constitutivos del elemento de la subordinación como el supuesto cumplimiento de un horario, la imposición de turnos, la obligatoriedad de cumplir los reglamentos de la entidad, entre otros que, como se expresó anteriormente, no implican per se la existencia del contrato realidad.

Finalmente, lo afirmado por la accionante en torno a que en las sentencias alegadas como desconocidas se abordaron casos similares al suyo, en el sentido de que se trata de “abogados vinculados por contratos de prestación de servicios, por varios años, trabajando días no hábiles, en actividades no contratadas, con superiores que les indicaban labores a desarrollar de manera subordinada utilizando elementos y equipos suministrados por sus empleadoras”, no es un argumento que permita concluir que se hubiese desconocido el derecho fundamental a la igualdad, como lo alegó, principalmente porque son circunstancias que dependen de la actividad probatoria en la cual el demandante tiene la carga procesal principal y, en este caso, la autoridad judicial accionada encontró que los elementos aportados con la demanda no fueron suficientes para tal efecto, argumento no fue desvirtuado en el trámite de la presente acción de tutela.

Por las razones expuestas, la Sala la Sala confirmará la sentencia de 1° de septiembre de 2022, proferida por el Sección Quinta, Consejo de Estado. Radicación:11001-03-15-000-2022-04303-01 Demandante: Vanessa Paola Laverde Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 1° de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta SALVO EL VOTO (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN