Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-02275-01 (6246) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2021-02275-01 (6246) Acto controlado Fallo Nro. 0087 del 10 de febrero de 20211, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 01 del grupo interno para la responsabilidad del sistema general de regalías de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro.

PRF-2016-01314 ASUNTO DECLARA NULIDAD-ORDENA DEVOLUCIÓN DE PROCESO A CONTRALORÍA De acuerdo con lo previsto en la sentencia C-091 de 2022, la magistrada ponente procederá a declarar la nulidad del proceso y a ordenar su devolución a la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES Mediante fallo de responsabilidad fiscal Nro. 0087 del 10 de febrero de 2021, la Contralora Delegada Intersectorial 01 del grupo interno para la responsabilidad del sistema general de regalías de la Contraloría General de la República (i) declaró la responsabilidad fiscal, a título de culpa grave, de José Francisco Vargas Díaz y Fabián Hernando Arévalo García, y (ii) declaró como tercero civilmente responsable a la Aseguradora Solidaria de Colombia.

Esa determinación fue modificada a través del auto Nro. 0369 del 25 de marzo de 2021. No obstante, por auto ORD-801119-097-2021 del 28 de abril de 2021, en el que se resolvieron los recursos de apelación interpuestos y en el que se surtió el grado de consulta procedente, se modificó el artículo primero del fallo con responsabilidad fiscal en el sentido de indexar el valor del daño patrimonial al Estado del cual fueron declarados responsables los señores José Francisco Vargas Díaz y Fabián Hernando Arévalo García; en lo demás, el fallo fue confirmado.

En cumplimiento de lo previsto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el 6 de mayo del mismo año, la Contralora Delegada Intersectorial 1 del grupo interno para la responsabilidad del sistema general de regalías de la Contraloría General de la República remitió al Consejo de Estado el expediente para su control automático de legalidad.

El 18 de mayo de 2021, por auto de ponente, se inaplicaron los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 228, 229 y 1 Modificado por el auto Nro. ORD-801119-097-2021 del 28 de abril de 2021, mediante el cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos y se surtió el grado de consulta correspondiente.

Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-02275-01 (6246) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 267 de la Constitución Política, y por contravenir los artículos 8 y 25 de la CADH. En consecuencia, se dispuso no avocar conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. Esa determinación se impugnó a través del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Y, a través de auto del 24 de junio de 2021, el despacho ponente confirmó la decisión inicialmente adoptada y concedió el recurso subsidiario de apelación. El 8 de junio de 2021, el proceso se repartió a la magistrada ponente.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 3° del artículo 125 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021, la decisión de anular y ordenar la devolución del proceso a la Contraloría General de la República es competencia del magistrado ponente, ya que no se encuentra expresamente definida dentro de las determinaciones que se deben adoptar en Sala. 2.

Inconstitucionalidad del control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal Para la suscrita es claro que el control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal Nro. 0087 del 10 de febrero de 2021 es inconstitucional. Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-091 del 10 de marzo de 2022 en la que declaró la inexequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 que crearon el medio de control de la referencia. De acuerdo con lo establecido en el comunicado Nro. 07 de marzo de 20222, el mecanismo “priva al responsable fiscal de varias garantías procesales propias del derecho de acción y del debido proceso.

Tal es el caso de los derechos a formular la demanda, a pedir y controvertir pruebas, a solicitar la suspensión del acto, a presentar alegatos de conclusión y a solicitar la reparación del daño”. Adicionalmente, existió un tratamiento diferenciado entre los responsables fiscales y el resto de destinatarios de actos administrativos, así como entre aquellos - responsables fiscales- y los demás justiciables que accedían a la administración de justicia; tratamientos diferenciales que no estaban justificados porque “si bien el control automático era efectivamente conducente para lograr los fines constitucionalmente importantes de la celeridad, la seguridad jurídica y la descongestión judicial (extraídos del trámite legislativo de la norma), lo cierto es que el grado de limitación de los derechos de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y al debido proceso era desproporcionado en comparación con el nivel de satisfacción de dichos fines”.

Con base en ello, la Corte Constitucional concluyó que “el legislador excedió el amplio margen de configuración en materia procesal, teniendo en cuenta las particularidades del Acto Legislativo 04 de 2019, que lo habilitó para que creara las etapas y términos de un trámite de control judicial especial de fallos fiscales, que no tarde más de un año y que garantice la recuperación oportuna del recurso público”. 2 Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2007%20- %20Marzo%209%20y%2010%20de%202022.pdf Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-02275-01 (6246) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ello, se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021; determinación que “debía tener efectos retroactivos hasta la fecha de promulgación de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de ese año)”, y en orden a lo cual se establecieron las siguientes reglas: “i) los fallos fiscales posteriores a esta sentencia se regirán por las normas de control judicial anteriores a la Ley 2080 de 2021; ii) los procesos de control judicial que estén en curso al momento de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte y devueltos a las contralorías de origen para que el fallo fiscal sea nuevamente notificado y su control se surta conforme a las normas anteriores a Ley 2080 de 2021; y iii) los procesos que estén fallados y ejecutoriados podrán ser declarados nulos solo a solicitud de parte, de tal forma que sean devueltos a la contraloría de rigen para que esta lleve a cabo una nueva notificación del fallo y su control se delante de acuerdo con las normas anteriores a Ley 2080 de 2021.

Al respecto, la Corte consideró necesario aclarar que tales efectos deben preferirse frente a lo dispuestos en el fallo de unificación del Consejo de Estado dictado el 29 de junio de 2021” Así las cosas, es claro que lo procedente en el presente asunto, por encontrarse en curso el control automático de fallo con responsabilidad fiscal, es declarar, de oficio, la nulidad de lo actuado y ordenar su devolución a la contraloría de origen, esto es, la Contraloría Delegada Intersectorial Nro. 01 del grupo interno para la responsabilidad del sistema general de regalías de la Contraloría General de la República, con el fin de que el fallo Nro. 0087 del 10 de febrero de 2021 se notifique nuevamente y su control se surta de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021.

Por lo expuesto, la magistrada sustanciadora del presente proceso, RESUELVE 1. Declarar la nulidad de lo actuado dentro del medio de control de la referencia, de acuerdo con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-091 de 2022. 2. En consecuencia, por la Secretaría General de la Corporación devolver el expediente a la Contraloría Delegada Intersectorial Nro. 01 del Grupo Interno Para la Responsabilidad del Sistema General de Regalías de la Contraloría General de la República, con el fin de que el fallo Nro. 0087 del 10 de febrero de 2021 se notifique nuevamente y su control se surta de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021.

Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada